大学法学专业复习相关资料《债法》【民二复习】刘智慧、费安玲教学大纲.docx

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1、债法局部第一编（章）债权总论第一节债的概念一、债的概念二、债的要素三、债法的结构四、债权与物权的基本区别第二节债的发生一、债的发生原因的概述二、债发生的具体原因（无因管理和不当得利可以放在这里讲完，也可单独讲） 第三节债的类型一、依债之发生的原因所作的分类二、以债的主体为标准所作的分类三、依债的标的所作的分类四、依据两个债之间的关系为标准所作的分类五、以债的标的是否有连续给付的特征为标准的分类六、自然之债第四节债的效力一、债的效力概述二、债的效力（一）概说（二）债权的效力（三）债务的效力（四）债务不履行的效力（体系化之考虑，要涉及债务不履行与违约、债务与责任）第五节债的保全一、债的保全概述二、

2、代位权（一）债权人代位权的概念和性质（）债权人代位权的构成要件（三）债权人代位权的行使三、撤销权（-）债权人撤销权的概念和性质（二）债权人撤销权的构成要件（三）债权人撤销权的行使第六节债的移转一、债的移转概述二、债权让与三、债务承当四、债的概括承受第七节债的债权性担保一、债的担保概述二、保证三、定金债法总论之一债法体系 一、债法在民法中的地位（-）债法在民法中的核心地位（-）债法与其他各编的关系（总那么、物权、亲属、继承）二、债法总那么和分那么的关系1 .确定性规定.附加性规定2 .修正性规定.排斥性规定三、民事一般法和特别法中规定的债的类型（-）民法其他各局部.总那么1 .物权.亲属2 .继

3、承（二）其他民事特别法L仲裁法3 .证券法.银行法4 .期货法.土地法5 .航空法.铁路法债法总论之二债的本质【问题】什么是“债”?各种债能否统一规范？一、债的概念【我国债的定义】民法通那么第84条：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享 有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。二、债法独立成编的原因一债的逻辑【问题1】买卖合同、无因管理、侵权行为、不当得利四种情形究竟具有何种可以构成债的关系这一概 念的共同因素？【问题2】侵权法是否可以独立成编？（一）给付 一方请求对方为一定行为或不为一

4、定行为（法律效果形式上的相同性）。（二）债的特征.主体特定与绝对性法律关系区别（绝对法律关系是指存在于特定的权利主体和不特定的义务主体之间 的权利与义务关系，其典型特征在于权利主体是特定的，而义务主体是不特定的。）.债权债务的依存互为条件.效力特征（三）物权与债权的区别.权利性质债权为请求权；物权为支配权。1 .发生根据债权的发生，可由不法行为引起；而物权的发生，那么只能由合法行为或者事实引起。2 .主体债权为相对权，物权为绝对权。3 .权利的客体债权的客体（标的）为给付，即债务人的特定行为；而物权的客体主要是物。4 .权利的效力物权具有排他性，债权那么具有相容性；物权具有优先效力、追及性，而

5、债权那么无。5 .类型物权法定，债权任意6 .保护方法物权的保护方法更加广泛。民法学原理二债法（第2周讲义）【预习并思考】.债的本质表现如何？1 .债务与责任的关系？2 .了解责任竞合理论.债的发生原因有哪些？3 .根据不同标准可对债作何分类，分类的意义如何？债法总论之二债的本质三、债的要素（-）债的主体特定当事人，主体特定化。（二）债的客体特定给付.注意区分客体与标的、标的物。标的指的是给付本身，而标的物是给付的对象。给付是一定的行为或者不行为。1 ,给付有效的要件合法、确定、可能？2 .给付的类型（1）积极给付与消极给付（2）财产性给付与非财产性给付（3）可分给付与不可分给付（4）继续给付

6、与非继续给付（5）单纯给付与合成给付（三）债的内容有债权必有债务，债权依赖于债务。债权包括请求权、受领给付权、诉权。债权的特性：财产权、请求权、对人权、非排他性、平等性四、债权本质的表达（-）财产权（-）请求权.债权非对债务人人身进行支配的权利1 .债权也未赋予债权人对债务人给付行为的支配.如果债权的实现需要债务人给付某标的物，那么债权人对于该标的物也无支配权2 ,债权非支配权的例外（三）相对权（对人权）【债权相对性的例外】.买卖不破租赁1 .预告登记（预告登记指当事人约定买卖期房或者转让其他不动产物权时，为了限制债务人 处分该不动产，保障债权人将来取得物权而作的登记。）.撤销权与代位权（四）

7、期限性（五）任意性五、债务与责任（一）债务的特征.特定性1 ,有期限性.强制性（二）【问题】1 .有无无责任的债务（自然之债）自然之债：也称不完全债务，指不得对债务人提起诉讼、请求强制执行，但如债务人愿意履 行给付，即不得援用不当得利之规定，请求返还的一种不完全债务。包括时效完成之债、基 于道德义务之债务（如被收养之子女对生父母之赡养）基于不法事由之给付（如赌债之给付）寸寸2,有无无债务的责任（物上保证，又如，当事人特别约定不进行强制执行的债务）.有无债务与责任同时存在，而其范围不尽相同（公司责任，有限合伙人的责任）3 .有无作为债务保障的责任（必须有啊。）（三）【总结】债务的法律拘束力是由责

8、任来保障的六、请求权竞合理论.民法上多种请求权同时存在的情形1 .有关竞合的理论（1）法条竞合说（2）请求权竞合说（所谓请求权竞合，是指一个自然事实，符合多个法律构成要件，从而 产生多个请求权，而这些请求权的目的只有一个。）（3）请求权基础竞合说.处理责任竞合的立法模式2 .我国对责任竞合的处理合同法第122条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有 权选择依照本法要求其承当违约责任或者依照其他法律要求其承当侵权责任。债法总论之三一一债的发生原因一、法定之债如侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债、缔约过失之债二、意定之债如单方允诺之债与契约之债三、公法之债如税收、征收

9、【需了解的债的发生原因】（-）合同之债：合同是当事人设立、变更、终止民事权利义务的双发法律行为。（二）侵权行为之债：基于可归责于行为人的原因，导致他人权利或者合法权益受损的，行 为人对受害人应负损害赔偿责任。（三）不当得利之债：没有合法根据取得利益，使他人遭受损害的事实。1、是法定之债2、是由一方当事人取得不当利益的事实引起的债3、得利人就该项利益另有所得（如鸡生蛋、金钱之利息）要一并返还。原物不能返还，偿 还价款。善意得利人仅就显存利益局部负返还义务，利益不存在者免于返还；恶意得利人那么不管利益 是否存在，均需返还，如有其它损害还应赔偿。（结合送错礼品酒的案件的几种不同情况） （四）无因管理

10、之债：无因管理是指没有法律规定和约定的义务为他人管理事务的行为。注意：1、不要求管理人具有完全的行为能力2、合法的积极行为，可以是事实行为3、是法定之债4、受益人事后成认可以转化为委托合同关系（五）缔约过失之债（六）单独行为之债（七）其他原因所生之债：民总、物权、亲属、税法等等民法学原理二债法（第3周讲义） 预习1 .根据不同标准可对债作何分类，分类的意义如何?债法总论之四一一债的类型一、以债的发生原因为标准进行的划分（-）合同之债（）侵权之债（三）不当得利之债（四）无因管理之债（五）缔约过失之债（六）单独行为之债？（七）其他原因所生之债二、以债的标的为标准进行的划分（）实物之债（）货币之债【

11、货币之债的特点】.不发生履行不能2 .迟延时无须证明债务人有过失即可要求赔偿.不发生不可抗力注意：我国采取唯名主义，不管币值变动按约定交付。（三）利息之债1、利息之债为本金之债的从债。2、借款的利息不得预先在本金中扣除。预先扣除的，按实际金额计算。3、一般不允许利滚利。（四）劳务之债（五）智力成果之债（六）损害赔偿之债三、以债的主体人数为标准进行的划分（一）单一之债（二）多数人之债.可分之债外部效力：可分之债的多数债权人或多数债务人按照份额对向对方享有权利或承当义务。有 疑问时，平均。内部效力：无约定规定，为按份之债。1 .不可分人之债一般按连带债算四、依多数一方每人债的相关程度多数人之债仍是

12、一个债的关系，而非数个债的关系。（一）按份之债民通第86条：债权人为二人以上的，按照确定的份额提供权利。债务人为二人以上的, 按照确定的份额分担义务。L按份之债成立的特点（1）债权人或债务人须为多数（2）债的标的必须是同一可分的给付（3）债权或债务须由当事人提供或分担（4）数债权人或债务人的份额在债成立时已确定,按份之债的效力（1）对外效力（2）对内效力多清偿或多获得的局部可以认为是代替，但被代替的不消灭，也可以看做不当得利。（-）连带之债可以法定可以约定，默示不能成立连带之债法定情形：A、个人合伙债务B、企业法人联营中的债务C、委托代理授权不明时的责任D、共同侵权行为人E、共同继承人连带债务

13、的性质【问题】连带债务是一个还是多数债务？连带债务本为数个债务，因为具有同一目的而结合在一起。1 .连带之债的对外效力（1）请求效力（2）清偿效力（3）抵销效力（4）效力的相对性,连带之债的内部求偿权内部求偿权的成立条件【问题】共同免责额是否超过了履行人应分担的数额？内部求偿权的范围内部求偿权的扩张2 .不真正连带债务（1）不真正连带债务的效力对外效力对内效力终局责任人.【一般连带之债与不真正连带债务】（1）产生原因（2）债务产生的目的（3）法律要求（4）对内效力五、特定之债与种类之债标的（-）特定之债的特点.标的物为特定物1 .标的物毁损灭失的后果.主体（二）种类之债的特点.标的物1 .履行

14、与标的物特定化（三）种类之债与特定之债的关系【种类物特定化的方法】.债务人完成交付的行为（1）赴偿债务（2）索取债务（3）送付债务.通过债务人指定行为的特定1 .依强制执行而特定六、简单之债与选择之债标的（-）简单之债（二）选择之债.设定选择之债的目的1 .选择之债的特点（1）选择权的行使主体（2）选择之债中给付不能时选择权的行使.选择之债的创设方式（1）法律行为（2）法律规定.选择之债的特定的方法（1）选择1、选择权为形成权2、当事人未作约定法律未作规定时，选择权归债务人，选择权人在合理期限内不正当理由 未做出选择，选择权归对方当事人，选择权归第三人的，转归债务人3、选择权的效力溯及到选择之

15、债成立之时。（2）有选择权而不能行使或不欲行使（3）给付不能只有在非因可归责于无选择权之当事人的是由而导致给付不能，并且仅余存一宗给付时，才 发生选择之债的特定化。2 .选择之债特定的效力（1）通过选择而特定的情形（2）通过给付不能而特定的情形（三）选择之债与种类之债的关系L标的物是否为种类物3 .给付的个性.特定化的方法4 .选择之债的选择有溯及力七、自然之债效力自然之债一不完全债八、法定之债与约定之债产生原因补充：损害赔偿之债损害的发生1、 归责原因的具备因果关系损害赔偿的方法和范围方法：恢复原状、金钱赔偿1、 范围：约定赔偿范围，法定赔偿范围，特殊范围一般包括既存利益的减少和可得利益的丧

16、失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失。一方因损害有受益的或者过失的，应当减去该局部。【前3周复习】.债的概念及债法的主要内容1 .债法独立成编的原因,债的体系的内在联系2 .债的本质及例外.请求权竞合理论3 .各种债的类型的区分标准及意义【预习】.债的效力？1 .债的关系中的义务体系怎样？2 .什么是给付义务？附随义务？不真正义务？3 .债务不履行的形态及效果如何？民法学原理二债法（第4周讲义）【预习】.债的效力？1 .债的关系中的义务体系怎样？2 .什么是给付义务？附随义务？不真正义务？3 ,债务不履行的形态及效果如何？债法总论之五一一债的一般效力

17、一、债务的效力一债的关系中的义务体系（一）给付义务.给付的含义A、主给付义务与从给付义务主给付义务是指在债的关系中债务所固有的、必备的，并决定债的类型的基本义务。从给付义务是指在债的关系中附属于主给付义务而存在的，不是债的关系中债务所固有的、 必备的。不决定债的类型。如二手车买卖中行驶证、保险单、维修卡等单证。可以单独诉请, 是否发生同时履行抗辩看必要程度。B、原给付义务与次给付义务C、作为义务与不作为义务D、局部给付与全部给付E、债务人给付与第三人给付1 .法律对债务人给付的要求全面正确老实信用情事变更,债务人违反给付义务的常见形态大陆法给付不能/给付拒绝/给付不当/给付迟延英美法违约责任我

18、国法合同法第107条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定 的。2 .债务人违反给付义务的可能后果继续履行损害赔偿/支付违约金丧失定金或担保物权实行后担保物的所有权采取其他补救措施一定条件下债权人可解除合同补充：局部履行：当履行到期时，债权人有权拒绝任何局部履行的请求，无论该请求是否附有对未履行局部的 担保，除非债权人这样做无合法利益。因局部履行给债权人带来的额外费用应由债务人承当, 并且不得损害任何其他救济方法。提前履行：提前履行不给债权人增加负担的应允许。为约定履行期限的可以随时履行，但又有相应的准 备时间。履行地点：履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付

19、不动产的，在不动产所在 地履行，其他标的，在履行义务一方所在地履行。3 .给付义务消灭的原因,给付行为与给付效果4 ,债务人拒绝给付一届期拒绝/期前拒绝期前拒绝：当事人一方明确表示或者以自己的行为说明不履行合同义务的，对方可以再履行 期届满之前要求其承当违约责任。（1）拒绝给付的构成要件债务存在给付可能但拒绝债务人有故意或重大过失拒绝无依据（2）拒绝给付的法律后果相对人有合同解除权，并就损害请求赔偿A、未定有清偿期的，债权人得不经催告而解除合同，并得请求因给付拒绝所生损害的赔偿 及违约金。B、有担保义务的，可以实行抵押权、质权和置留权。C、请求强制执行和承当违约责任，也可主张解除合同承当违约责

20、任。D、拒绝给付的表示原那么上不得随意撤回。5 .当事人的不当给付及其责任瑕疵给付与加害给付（1）不当给付的责任要件有履行行为履行不当可归责于债务人（2）瑕疵不当给付的后果能够补正的不能补正的不当给付造成加害给付的A、不能补正的情形。损害赔偿责任。B、可以补正的情形。承当补正费用及迟延责任。无意义的可以拒绝。6 .债务人迟延给付（1）迟延给付的构成要件债务存在履行为可能已届履行期可归责于债务人的事由无迟延依据（2）给付迟延的后果全部给付迟延与局部给付迟延金钱债务与非金钱债务A、接收货物后也可以请求损害赔偿B、给付迟延时的不可抗力损害有债务人承当C、如果给付迟延导致事后的给付对债权人丧失意义，那

21、么债权人有权就不履行请求损害赔偿 D、可以解除合同E、可以要求迟延利息并赔偿（3）债权人迟延的后果减轻债务人注意义务/危险转移/额外费用负担等7 .债务人给付不能（1）种类自始与嗣后不能/客观与主观不能/事实不能和法律不能等自始不能涉及合同的成立与违约两个问题，按照违约处理。（2）给付不能的特殊规定合同法第110条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对 方可以要求履行，但有以下情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务 的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。（3）给付不能的法律效果可归责于债务人的不可归责于债务人的因第

22、三人的原因导致的A、关于履行义务的存续可归责于债务人的，在局部不能时不能终止，一时不能等不能原因去了之后履行，但继续履 行已经对债权人无利益的，债权人可以拒绝。不可以归责于债务人的，债务人在不能的范围 内免除义务，障碍消除前不负迟延责任。即使免除以后债务人能够重新履行也无义务再为给 付。B、关于违约责任。可归责于债务人的，局部不能得以请求局部赔偿，其他可能局部，请求继续履行，但但继续 履行已经对债权人无利益的，债权人可以拒绝，并按照全部不履行请求赔偿。不可归责的，需即使通报不能履行或者要延期履行，说明理由提出证明，不及时通报的导致 债权人损害扩大的要付损耗赔偿责任。C、关于解除权。能归责的，可

23、以解除并请求赔偿。不能的，债务人不承当不履行债务的责任，在双务合同中，债权人也因此免除对待给付的义 务。D、关于第三人的请求权第八节债的绝对消灭一、债的消灭概述二、引起债消灭的主要原因（-）清偿（-）提存（三）抵销（四）免除（五）混同第二编合同总论第一章合同与合同法概述 第一节合同的概念 一、合同的定义二、合同的法律性质 第二节合同的分类 一、典型合同与非典型合同 二、双务合同与单务合同 三、有偿合同与无偿合同 四、诺成合同与要物合同 五、要式合同与不要式合同 六、一时的合同与继续性合同 七、主合同与从合同八、涉他合同 九、射彳幸合同 十、本约与预约 十一、合同的其他分类 第三节合同法概述 一

24、、合同法的定义 二、合同法的立法例 三、合同法的历史开展 四、我国合同法的内容和特色 五、合同法的基本理念（-）契约自由（二）契约正义第二章合同的订立 第一节概述 一、合同的订立 二、合同的成立 第二节要约 一、要约的概念 二、要约的构成要件 三、要约邀请 四、要约的法律效力 五、要约的撤回与撤销可归责的，特定情况下，赔偿请求权让与后发生代偿请求权。不可归责的，免除债务人义务但有权请求让与或者对保险人的保险赔付请求权。（二）附随义务合同法第60条2款：当事人应当遵循老实信用原那么，根据合同的性质、目的和交易习 惯履行通知、协助、保密等义务。合同法第92条：合同的权利义务终止后，当事人应当遵循老

25、实信用原那么，根据交易习 惯履行通知、协助、保密等义务。1 .附随义务的特点（1）地位的附属性（2）内容的不确定性（3）功能的辅助性和保护性（4）效力的强制性.附随债务与主债务、从债务附随债务不决定债的类型、无对待给付、与侵权竞合可能、不得独立诉请、不发生解除等。2 .附随义务类型注意义务：善良管理人告知义务：重大事项的告知（使用方法、瑕疵告知、业务上的、忠实报告、给付不能告知、 债权让与与债务承当告知、影响合同履行情况的告知、保险合同中危险义务的告知） 照顾义务：对债权人和对标的物的照顾义务说明义务：保密义务忠实义务不作为义务：如饭馆的出租人不得在附近开设同样的饭馆，从事营业竞争.附随义务的

26、功能促进主给付义务的实现、保护对方利益补充：附随义务与主给付义务的区别：1、在义务体系中的地位及功能不同2、在是否能够构成双务合同的对待给付上有所不同3、不履行的法律后果不同附随义务与从给付义务的区别：德国通说认为以是否能独立诉请实际履行为判断标准。（举例：二手车的单证一从，二手车 曾发生过重大事故一附随）（三）合同前义务和合同后义务.合同前义务合同法第42、43条、合同法解释二第8条【缔约过失问题成立要件】行为发生在合同订立阶段缔约一方有违老实信用原那么的事实损失过失.合同后义务（四）不真正义务民通第114条/合同法第119条补充：不真正义务：债权人为保护自己利益而应尽的注意义务,包括违约的

27、受害方防止损害的扩大, 侵权的收拾人防止损害发生或扩大的义务二、债权的效力1 .债的关系中的债权群主债权与从债权原债权与次债权.债权的效力完全债权的效力给付请求权诉请履行力强制执行力2 .不完全债权的效力给付请求权欠缺、削弱诉请履行力、强制执行力欠缺【预习】L债的保全的含义和制度价值如何？2 .债权人撤销权的构成要件和效力如何？3 .债权人代位权的构成要件和效力如何？4 ,债权人撤销权和代位权的区别如何？民法学原理二债法（第5周讲义）【预习】L债的保全的含义和制度价值如何？5 .债权人撤销权的构成要件和效力如何？6 ,债权人代位权的构成要件和效力如何？7 .债权人撤销权和代位权的区别如何？债法

28、总论之五一一债的保全效力三、债的保全（-）债的保全制度的历史开展.撤销权的历史开展废罢诉权.代位权的历史开展法国民法典第1166条.我国民通以来对债的保全的尝试司法解释对债权人撤销权的补充最高院关于贯彻执行民通假设干问题的意见（试行）130条司法解释对债权人代位权的补充最高院关于适用民诉法假设干问题的意见第300条（3）企业破产法（二）债权人的撤销权合同法第74条.撤销权的法律特征撤销权的性质有争议，我国通说认为是形成权【与民法上一般撤销权的区别】（1）范围，以保全全体一般债权人之全部债权为限（2）实现方式，前者只能以诉讼的方式进行，后者法院或者仲裁机构（3）撤销对象,（4）性质上，前者有争议

29、，后者为形成权（5）时间。前者有1 （自知道或应当知道之日起）年和5年（自行为发生之日起算），因为 性质不明确，期限也有争议。后者1年。【与破产法上的撤销权的区别】（1）行使的主体（2）适用范围（3）债务人的行为效力（4）权利行使期间（5）债务人处分财产的时间要求（6）法院的作用.债权人可以行使撤销权的情形债务人放弃债权或无偿转让财产，对债权人造成损害放弃债权担保或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害债务人以明显不合理低价转让财产，对债权人造成损害，且受让人知道该情形.债权人可以行使撤销权的时间合同法第75条.不可撤销的行为补充：法律效力对债务人，诈害行为自始无效1、 第三人，返还债权

30、人，没有优先受偿权。【思考】什么类型的行为不允许债权人撤销？5 .撤销权的成立要件（1）客观要件债权人与债务人之间有债权债务关系债务人实施了处分财产行为或放弃债权行为债务人的行为有害债权（2）主观要件,撤销权的行使（1）撤销权行使的主体（2）撤销权行使的方法（3）撤俏权行使的时间（4）撤销权行使的效力（三）债权人的代位权合同法第73条.代位权的法律特征（1）债权的从权利（2）债权人以自己的名义（3）代位权行使的目的补充：代位权性质：1、代位权属于债权的对外效力。2、代位权是债权人的固有权利。不是债务人的默示让与，债务人也不因此丧失自己的权利, 债权人行使的结果归于债务人。3、是实体法上的权利。

31、1 代位权的构成要件合同法司法解释第11-13条（1）债权、债务人间须有债权债务关系存在（2）债务人须有对第三人的债权存在（3）须债务人怠于行使可以行使的权利（4）债权人有保全其债权的必要（5）债务人须陷于迟延？2 .代位权的行使（1）行使主体【思考】数个债权人，如何行使？（2）行使客体（3）行使方法：以债权人自己的名义，以诉讼的方式（4）行使范围-以债权人的债权为限合同法解释一第21条（5）行使的效力1、入库原那么。受领的金额返还给债务人，然后债权人平等清偿。“先入库，再清偿”2、债务人有权要求受领，但要支付债权人支出的必要费用3、第三人的一切抗辩权都可以对债权人适用注：合同法解释（一）实际

32、上确认了债权人的优先受偿权。【思考】合同法司法解释一第20条的合理性？补充不能行使的：1、基于亲疏关系而发生的财产权，如因亲属间的扶养、继承等给付请求权2、专属于自然人的债权，如因身体损害而产生的损害赔偿请求权、人寿保险之保险金请求 权3、禁止让与的权利，如劳动报酬、养老金、抚恤金等请求权4 .代位权诉讼（1）诉讼当事人的地位（2）管辖（3）财产保全（4）抗辩权（5）诉讼费（四）撤销权与代位权的区别.适用的对象1 .诉讼中的被告.诉讼中的第三人2 .管辖法院.可以针对的债权额3 .效力.保护期间的限制4 .诉讼费用的承当人【预习】.债的担保的含义1 .什么是保证？保证的法律特征有哪些？2 .保

33、证有哪些类型？分的意羲如何？3 .你如何理解保瞪人的保者登期和保瞪债矜的公畤效之的昌御系？4 .什么是定金？我国对于定金哪些规定？民法学原理二债法（第6周-2讲义）债法总论之六一一债的担保【思考】L债的担保的含义如何？5 .担保法律制度的价值和适用范围如何？体会担保法第1-2条；担保法第6条、第89条。一、保证（-）保证的法律特征L附属性与独立性以主债务的不履行为发生条件。保证债务并不因为保证合同的订立而当然发生，而是以主债 务人的不履行作为其发生条件。主债务不成立的，保证债务也不成立。主债务消灭的，保证债务也消灭。体会担保法第5条、担保法解释7-10条【思考】（1）主债和担保法律关系哪个在先

34、？（2）主债无效或者被撤销后，担保法律关系的效力？（3）主债变更对担保关系的影响？体会担保法第22-24条、第28-30条（4）主债消灭对担保法律关系的影响？6 .补充性或连带性（二）保证人的资格及限制体会担保法第710条、第29条；担保法司法解释第1418条保证人必须是具有代偿能力的自然人、法人或者其他组织，未经授权的企业法人的分支机构、 国家机关以及以公益事业为目的的事业单位或者社会团体不得担任保证人。（三）保证合同的形式与内容体会担保法第13 15条；担保法解释第22条保证合同为要式合同，应采取书面形式。（四）保证的方式担保法第12、1626条；担保法解释第19 36条. 一般保证与连带

35、保证一般保证也称补充保证。一般保证人在债权人未就主债务人的财产申请强制执行并获得满足 前，享有拒绝承当保证责任的抗辩权。也称先诉抗辩权、检索抗辩权。连带保证人不享有先诉抗辩权，不管债务人能否履行债务，只要债务人未履行，就有义务承 担责任。合同中未约定或者约定不明的，推定为连带保证。体会（1）先诉抗辩权及不能行使先诉抗辩权的例外（2）连带保证与一般保证的区别.共同保证与单独保证按份共同保证连带共同保证没有约定份额的，承当连带保证责任。【思考】共同保证与连带保证的区别？1 .最高额保证（五）保证人的抗辩权.先诉抗辩权1 .保证人享有的债务人的抗辩权同时履行抗辩权不安抗辩权其他抗辩权免责抗辩权（六）

36、保证人的责任体会担保法第2132条；担保法解释第2841条（七）保证人的追偿权体会担保法第31-32条；担保法解释第20-21、42-43、45-46条（八）保证与物保体会担保法第28条；担保法解释第38条；物权法第176条【思考】人保和物保竞合问题？（九）保证期间.概念债权人请求保证人履行保证债务的有效期间。在该期间内债权人未主张权利的，保证人那么免 除保证责任。是出斥期间还是诉讼时效在理论界有争议。未约定或者约定的早于或者等于主债务履行期的，等于未约定，推定为六个月；类似“保证 责任直至主债务本息还清为止”的，视为约定不明，推定为2年。保证期间字主债务履行期届满之日起算。债权人在保证期间行

37、使权力的，保证期间转为诉讼 时效。一般保证的诉讼时效从判决或者仲裁决定生效之日起算起，连带保证的诉讼时效从债 权人要求抱着个人承当保证责任之时起算。保证人享有一般债务人所能享有的权利。保证人对主债务人有求偿权，.性质失权期间.特殊规那么1 .【思考】（1）保证期间与诉讼时效（2）主债权诉讼时效与保证债务诉讼时效（十）保证的范围体会担保法第21条。补充：保证的消灭1、保证期间届满而债权人未为请求2、主债务承当（债权人许可债务人将债务转让给第三人承当的，应当取得保证人的书面同 意，未经书面同意，保证人原先承当的保证责任消失）3、保证合同解除或者终止。4、主债务的消灭。5、保证人履行了保证责任。二、

38、定金（一）定金的含义与性质.担保方式（利益填补）1 .责任形式（替代赔偿金）.预付款补充定金与预付款的区别：定金试着合同当事人一方，为确保合同履行之目的而预先向他方交付的金钱或者其他替代 物。预付款试着为帮助对方履行合同而预先支付的局部货款。1、作用不同。定金：担保合同债务的履行，属于担保方式。预付款的主要作用是为一方当 事人履行合同提供资金上的帮助，属于合同履行的一局部。2、地位不同。交付定金的合同是从合同，除非另有约定，应交付定金而未交付定金的，并 不构成对主合同的违反；而预付款是主合同的一局部，未交付构成对主合同的违法。3、法律后果不同。定金双方不履行的适用定金罚那么，丧失或者双倍返还。

39、预付款不发生丧 失或者双倍返还，在此情况下预付款仅可抵做损害赔偿。4、交付方式不同。定金一般为一次性交付，预付款可以分期缴付。（-）定金的类型立约定金一担保法解释第115条成约定金一担保法解释第116条-德国也称手金违约定金一担保法第89条解约定金一担保法解释第117条（三）定金的特点.定金的效力体会担保法第89条；担保法解释第115、117、120、122条1、证约效力。2、冲抵价金和返还效力。3、定金罚那么。4、替代赔偿效力。既有定金又约定违约金，当事人仅能选择其一。违约金可以替代赔偿金, 定金又可以替代违约金，所以定金可以替代赔偿金。1 .定金的成立方式和生效时间体会担保法第90条；担保

40、法解释第116条、第119条2 .定金的数额限制体会担保法第91条、担保法解释第121条定金原那么上为金钱，也可以约定替代物。定金数额不得超过主合同标的额的20%【预习】.债的移转的含义和法律特征如何？1 .债权让与的要件和效力如何？2 .债务承当的要件和效力如何？4,概括承受的含义、要件和效力如何？民法学原理二债法（第7周讲义）债法总论之七一一债的移转【预习】L债的移转的含义和法律特征如何？3 .债权让与的要件和效力如何？4 .债务承当的要件和效力如何？5 .概括承受的含义、要件和效力如何？一、债的移转的含义（一）主体（二）债的移转的类型.债权让与，以对他方的通知为必要1 .债务承当，以对方

41、的同意为必要.概括承受:指债权和债务作为财产的整体而移转，如继承和法人合并 （三）债的移转的特征L债的权利义务的可移转性2 .债的移转的无因性？债权让与具有无因性。合同法第80条款2二、债权让与（-）债权让与的两种情形.债权的全部让与1 .债权的局部让与（二）债权让与的一般限制合同法第79条.根据合同性质不得转让；A、如基于个人信任关系而发生的债，委托，雇佣等B、以特定身份关系为基础的债，如家庭成员之间的扶养请求权C、不作为的债，如保密义务D、从债，如保证合同中的权利不得脱离主债权而单独转移1 .按照当事人约定不得转让；.依照法律规定不得转让。【讨论】比拟合同法第80条与民通第91条（三）债权

42、让与的条件.债权存在1 .让与人与受让人就债权让与达成合意.让与的债权具有可转让性2 .通知债务人才能对债务人发生效力补充：债权让与的限制：1、债权人变更会导致给付的内容发生变更的，如画肖像，不作为义务2、基于特殊信任关系3、为保障债权人生活而享有的权利，如退休金债权，虽然可以代为行使，但不能让与4、因身体、健康、名誉、隐私等受到侵害而产生的精神损害赔偿请求权，原那么上不得让与 （四）债权让与的效力1 .对内效力债的主体变更Q）瑕疵担保原那么上从权利同时移转合同法第81条.对外效力对债务人通知对让与人的抗辩可对抗受让人合同法第82 83条对第三人【讨论】重复让与问题三、债务承当（一）债务承当的

43、两种情形.免责的债务承当1 ,并存的债务承当（二）债务承当协议的当事人.债权人和第三人的债务承当合同1 .实质上属于第三人对原债务人的赠与.债务人和第三人之间的债务承当合同，不要式，未取得同意时效力待定。（三）债务承当的成立要件.有效债务存在1 .转移的债务具有可转让性有以债务承当为内容的协议2 .债务承当协议经债权人同意合同法84条（四）债务承当的效力.债务人脱离债的关系1 ,基于原债务产生的一切抗辩权移归新债务人合同法第85条3附属于原债务的从债务。原来的担保人或者提供担保物权的第三人不同意的，不继续担保。合同法第86条债务承当也具有无因性。四、概括承受（-）法定的概括承受合同法90条（二

44、）约定的概括承受合同法88条.要件合法有效的合同存在得承受的合同应为双务合同原合同当事人就合同承受与第三人达成协议（4）经对方当事人同意1 .承受的效力承受人取得合同当事人享有的一切权利义务合同承受为无因行为典型：合同承受和法人的合并和分力，前者需要同意，后者是法定的移转，通知即可。买卖不破租赁也属于法定移转。债券的概括移转不同于单个的债权、债务移转。后者移转的仅仅是单个的债权或者债务，附 着于债之关系内容的形成权，如撤销权、解除权等并不随同移转，根本上仍属于原债权人或 者债务人；概括一桩那么是法律地位的完全移转，一旦发生，原债之关系的当事人完全退出， 新的承受人那么完全取得债之关系的当事人地

45、位。民法学原理二债法（第8周讲义）债法总论之八一债的消灭一、概念及一般效力债的移转与债的消灭债的消灭与债的效力停止债的消灭与合同终止注意：债务消灭之前即已具体成立的利息债权和违约金债权已具有独立性，不随主债关系消 灭。二、债的消灭原因概述（一）类型.基于当事人的意思而消灭1 .基于目的到达而消灭.基于制定法的规定而消灭（二）债消灭的一般效力.从权利消灭1 .债务人可以请求返还或者涂销负债字据三、债的各种消灭原因（-）清偿：最重要、最常见.关于清偿的界定（1）满足债权、消灭债的过程（2）依债务本旨而到达债的目的的给付，致使债消灭（3）事实行为.受领清偿人范围（1）债权人，有例外债权已出质六、要约的失效第三节承诺一、承诺的概念二、承诺的构成要件三、承诺的撤回四、承诺的生效五、合同成立的时间与地点第四节订立合同的特殊方式一、招标投标方式二、拍卖方式三、交错要约四、意思实现五、强制缔约六、悬赏广告第五节合同的内容与形式一、提示性的合同条