“全国婚姻家庭律师实务论坛”综述.doc

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1、 为了推动律师在婚姻家庭法领域对新型疑难问题的深度探讨，促进律师在品牌营销及业务拓展方面的实务交流，提升律师承办婚姻法律业务的总体水平及业务拓展，中华全国律师协会民事专业委员会、四川省律师协会民商事专业委员会于2011年7月30日在成都联合举办了“全国婚姻家庭法律师实务论坛”婚姻家庭法新型疑难问题探讨暨律师品牌营销及业务拓展研讨会。 国律协副会长彭永臣、全国律协民委会主任朱树英、四川省律师协会副会长周红民等领导出席会议并致辞，他们对婚姻家庭法律师队伍成长给予了充分肯定和鼓励，并对传统民法业务的创新和发展表达了殷切期望。研讨会由全国律协民委会副主任刘晰律师、民委会副秘书长蒲杰律师等主持。西南政法

2、大学教授陈苇、北京第二中级人民法院资深法官王范武、婚姻专业知名律师王芳、贾明军、谭芳、杨晓林、张承凤等作为演讲嘉宾作了主题演讲，来自于全国十多个省市的100余名律师参加本次研讨会。一、本次论坛召开的背景及基本内容 近几年来，随着社会经济的高速发展，中国律师行业也经历了一个较快的发展过程。一方面，律师行业的专业化趋势推动了全国婚姻家事法律师队伍的成长壮大，许多对婚姻家庭法感兴趣的律师需要拓业技巧和经验的培训；另一方面，律师在构建和谐家庭、保障妇女儿童权益方面的作用越来越突出。在这样的时代进程中，婚姻家庭法领域出现不少疑难争议的焦点问题，急需专业律师研究探讨，提高律师的业务技能，推动司法审判意见的

3、统一。因此，召开此次研讨会的目的和宗旨，也是希望通过邀请知名教授、资深法官与部分专业从事婚姻家庭业务的律师从各方面对婚姻律师业务进行研讨，使广大律师对婚姻家庭律师业务中的难点和焦点问题进行深入的探讨和研究，推广成功婚姻家庭律师的品牌,打造技巧及营销战略，为婚姻家庭律师行业日后的发展以及在司法体系中发挥更大的作用打下坚实的基础。二、 特邀嘉宾演讲交流 研讨问题一：婚姻法解释（三）的部分条文解读与评析1、关于双方父母赠与夫妻的不动产之归属 最高人民法院所公布的关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）（以下简称婚姻法司法解释（三）第7条第二款规定：“由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方

4、子女名下的，该不动产可认定为按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。” 与会学者认为，该条文出现一些遗憾，需要进行适当的修改。 学者提出如下理由：首先依现行中华人民共和国婚姻法（以下简称婚姻法）和司法解释规定的婚后所得共同制精神，应当优先推定该不动产为夫妻双方共同共有的财产，而不能按照双方父母的出资份额直接认定为夫妻双方按份共有。其次，若认定为按份共有，有可能造成夫妻之间对财产问题斤斤计较，不利于实现婚姻家庭的和睦，这是不符合我国现实社会基本国情的。最后，在夫妻财产关系领域，除法律另有强制性规定之外，应当遵循民法的意思自治原则，并且符合公平、正义的私法之基本价值取向。故该条款应

5、修改为“该不动产可认定为夫妻又方共同共有，但当事人另有约定的除外”。2、婚姻家庭住房权的优先保护与善意第三人制度的冲突 根据婚姻法司法解释（三）第11条第一款规定：“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理不权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。”学者表示，对该条款删除了公开征求意见稿中的一句话“但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外”表示遗憾。当时因该条款的订立突破了物权法对于善意第三人的保护，故引来一些专业人士的质疑。与会发言学者认为，对婚姻家庭日常生活所需的住房权保护是对公民生存权的保护，而善意取得制度是对市场交易秩序的调整，是对发展权

6、的保护，当生存权与发展权的保护出现冲突时，应当保护公民的基本生存权。优先给予法律保护的“但书”规定，既符合中华人民共和国宪法和婚姻法有关国家尊重和保护人权精神，也不违背我国中华人民共和国物权法善意取得制度的精神。所以，“但”书条款不应当删除。研讨问题二：关于婚姻家庭案件审判实务中焦点问题的法律适用与会资深法官就婚姻家庭案件在审判实务中遇到的比较突出问题逐一作出说明，包括相关争议。1、如何把握父母为子女夫妻出资购置不动产在离婚中的分割。应将父母出资的时间点作为该类案件的关键时间节点。即结婚前，父母的出资推定为对自己子女个人的赠与 ；结婚后，除父母明确表示赠与双方（一方）外，应推定为对夫妻双方的赠

7、与。2、如何理解婚姻法司法解释（二）第十一条“婚姻关系存续期间一方以个人财产投资取得的收益”为共同财产。对于该类问题，实践中的判断标准为（1）首先要看该收益是经营产生还是自然孳息，是纯粹的自然增值还是因为有配偶劳动付出或金钱投入所得，前者仍属于其个人财产，而后者应属于夫妻共同财产；（2）收益取得的时间：若个人财产投资于公司、企业经营，婚姻关系存续期间的收益为夫妻共同财产；婚前房屋出租，婚姻存续期间所获得的收益是夫妻共同财产； 婚前个人存款的利息，以个人财产购买房产、债券、黄金、古董等财产产生的增值属个人所有。 除有证据证明夫妻一方以自己婚前个人财产独立进行股票、基金理财交易的外，股票、基金理财

8、交易增值部分属夫妻共同财产。3、在离婚诉讼中，配偶一方父母去世，配偶放弃继承权的，另一方能否主张。法院在审判实践中一般认为，夫妻共同财产是指夫妻关系存续期间实际取得的或依法、依合同约定应该取得的财产。遗产未实际分割前，法定继承人的继承权事实上也只是期待权。这种期待权不是必然实现的权利，且法定继承人也有权放弃遗产继承，此时遗产尚未成为夫妻共同财产，因此，配偶若放弃继承权，另一方没有任何权利对遗产进行主张。除上述问题外，与会成员还就婚姻家庭案件中经常涉及的夫妻忠诚义务、股权分割、婚前按揭购房分割等问题进行了交流与探讨。研讨问题三：境外上市公司股权在离婚诉讼中的分割问题目前中国的司法实践中，随着上市

9、公司的不断增多以及离婚率的渐长，涉及公司股权的离婚财产分割案件日渐增多，由于国内立当在这一新兴问题上出现空白，使得股权分割成为律师业务的难点，也成为司法审判的焦点。上海沪家律师师事务所成功代理了首例中国法院判定离婚纠纷期间境外上市公司股权转让无效案。对此，沪家律师事务所的代理律师介绍了成功经验和心得。 首先，该类案件遭遇的是管辖权的确定。管辖问题不仅体现了诉讼标的、当事人跨地区这两个普遍性的问题，还涉及到内地企业在美国纳斯达克上市股份分割，还涉及到涉案股权取得及转让地在美国的前沿问题。涉外离婚案件管辖权的确定不仅是对管辖法院的确定，还在一定程度上直接影响法律适用。在地域管辖上，关于涉外离婚案件

10、的管辖权问题，英美法系中，采用基本原则是以当事人的住所、居所为依据确定管辖权；而大陆法系中，以当事人的国籍、住所地为依据进行管辖。从本案的实际情况来看，无论是根据英美法系的理论抑或是大陆法系的理论，都应当由中国法院管辖。 其次，是准据法的适用。根据中华人民共和国涉外民事关系法律适用法（以下简称涉外民事关系法律适用法）第三章婚姻家庭章第24条规定：夫妻财产关系，当事人可以协议选择适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律。当事人没有选择的，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律。 第三，法律关系的竞合选择。处理此类型案件，需要将婚姻法、合同法与公司法

11、、证券法等法律结合适用，这些法律之间也不存在前后抵触、相互矛盾的地方。而根据合同法第52条关于“合同无效”的规定，结合婚姻法、民法通则的相关法律规定，则可以得出“股权转让无效”的结论。 第四，关于共同财产的界定。根据我国婚姻法第17条的规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(二)生产、经营的收益；婚姻法第17条在对夫妻关系存续期间的共同财产作出明确规定后指出“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权”。 在夫妻关系存续期间，只要是属于夫妻共同财产，不论其对财产收益贡献的大小，夫妻双方均有平等的占有、使用、收益、处分的权利。 最后，股权转让的效力。代理律师认为，股权转让是否有效

12、，应从以下几个方面去把握：（一）转让人进行转让行为时是否具有恶意；（二）转让时，是否经过了配偶方的同意；（三）受让人是否为善意取得；（四）配偶方有无因转让行为而蒙受损失。研讨问题四：婚姻家事律师的新业务领域的拓展 由于律师专业化的趋势，很多律师选择从事婚姻家事律师这条道路，那么什么是婚姻家事律师？其职业定位又在哪里？婚姻家事律师，指以办理与婚姻家庭关系相关的法律服务为主要业务的律师。在传统婚姻家事法律的概念中，婚姻家庭律师被局限于办理离婚，继承案件，显然这些案件是无法适应新时代婚姻家庭律师的发展的。 大会有四位在业界比较成功的专业律师，分别从自己的角度谈到，婚姻家庭律师业务可以发扬传统，同时大

13、胆创新。比如，律师可以在双方缔结婚姻前提供婚前财产规划及公证服务；可以在在双方婚姻进行中充当婚姻家庭法、心理学、理财学相结合的法律顾问；可以在家庭需要海外移民时提供相关调查及证明文件；甚至可以为公司提供婚姻财富风险管理服务，避免夫妻婚变，保护公司其它股东权益，对公司股权作出约定，涉及到公司股权继承的， 律师参与股东大会，同时界入到家庭成员中，为股权继承作出事先的法律安排，为欲上市企业股东提前设置的婚变财变的风险隔离。 从婚姻家庭代理业务方面，婚姻家事代理业务不再停留在离婚诉讼上，而是可能涉及到股权分割、公司上市等复杂的法律问题，例如欲上市企业的家庭婚变财变的风险隔离，婚姻家庭律师要提供的就是非

14、常高端的法律服务，对于计划在国内创业板上市或境外上市的公司，律师须指导对家庭成员的股权结构有必要作出提前的安排，必要时可以修改公司章程，并对夫妻之间、家庭成员之间约定进行公证，或进行事前的股权转让。其涉案标的也不再是停留在百万的级别上，若夫妻共同财产中涉及上市公司股权的，涉案标的最高可达几十亿人民币。 与会发言律师一致认为，婚姻家庭律师具有如此宽广的市场前景，但我们该如何开拓这个市场，实现自我价值呢？主要在于婚姻律师自己的知识储备和技能的提升。机会从来不是给予没有准备的人的，只有完成了法律层面与非法律层面的积累，才是一名合格的婚姻家庭律师。研讨问题五：律师行业的营销与市场开拓 如今律师行业的竞

15、争日益激烈，懂得营销与市场开拓的律师，必将走在这个行业的最前列。参会律师都非常关注怎样营销、如何营销的话题？一些知名婚姻家庭法律师倾囊相授，各展绝技。首先，建议摒弃陈腐观念，不要认为律师营销是丢人现眼的事，应转变营销观念，“酒香也怕巷子深”，主动出击营销；其次，应该讲究营销策略、方法，全方位的长期营销。 律师的营销方式是多种多样的，主要有：（一）媒体营销。包括有在一些电视节目中担任嘉宾；开设网站或设立网站的网络攻势；或者在纸质媒体上发表文章等等；（二）出书营销。律师在办案的同时将自己的法律智慧写出来，出版成书或汇编成册，不失是一种好的营销模式；（三）讲课营销。律师可以通过不同的渠道，通过给社会

16、各界精英讲课来营销，比如到大学给学生讲课，到律师所给律师讲课，到企业给员工培训等，既提升了知名度，又发掘了潜在的客户；（四）参加法律援助的公益活动。参与当地的司法局法律援助中心组织的公益活动，在助人为乐的同时，可以树立自己承担社会责任，具有公益心的社会形象；（五）参与律协组织的各项研讨会或论坛。不但可以从专家及同行那里学到业务知识，取长补短，还在律师群体当中结交人脉关系，形成与专家良好的互动关系。（六）法院营销。平常代理案件时的高标准和严要求，在律师协会组织活动时有法官参与时，律师充分展现自己的能力，从而奠定在法官心目中的专业印象。 除了以上营销策略以外，律师要注意自己的穿着，树立严谨而富有经

17、验的职业形象。接待客户时，注意倾听，适时点评互动，和当事人产生“共情”，建立信任基础。坦诚告知法律的规定和实务判决的可能，让你的当事人感受到你对他的重视，特别是婚姻案件的当事人，律师更应当注意理性与感性双重思维的切换。最后，与会律师达成共识，对于每一次当事人的委托，都要兢兢业业的去完成，客户的满意评价，才是最重要的营销。三、本次研讨会召开的现实意义 随着我国经济发展的不断深入，人民收入水平的不断提高，社会对于的婚姻家庭法律服务的需求也日趋增多，这就将我们婚姻家庭律师服务行业的第一线律师提供了一个很大的平台，同时也给我们提出了挑战。如何把握好这次机遇，如何提高我们的服务质量，如何加强彼此的联系，

18、是摆在我们面前的三个现实问题。通过本次婚姻家庭律师研讨会的开展，专家、教授、资深法官和律师纷纷踊跃发言、交流经验，加深婚姻家庭律师与社会各界的交流。本次研讨会的胜利圆满结束，成功实现了本次召开会议的价值和宗旨。第一，引领婚姻家庭律师业务领域从传统到创新的跃进，推动律师主动进行品牌营销与业务拓展。 与会律师纷纷表示拓展了思路，对婚姻家庭法律师业务领域的广阔空间有了更多的信心和憧憬，很多律师表示回到执业地后，要将本次会议的最新信息带给当地律师，并开始有计划的进行市场营销，开始拓展新兴领域。第二，对于专业律师的法律服务质量与技能提升有一定的促进作用。 与会的专家、资深法官和律师，各抒己见，通过各自的

19、实战经验的分享和热烈讨论，对于如何解决律师从业过程中所面临的疑难问题与挑战，大家展开热烈研讨，相互借鉴经验，取长补短，充分彰显了婚姻家庭专业律师的积极的态度与热情，对于整体上提高婚姻家庭法律的服务质量具有积极的促进作用。第三，利于研讨会契机对行业区际差别进行优势互补。我国各地区发展不均衡，因此婚姻家庭律师服务水平也差别较大，本次会议选择在成都地区，也是全国律师协会民委出于支持西部律师行业的想法。本次会议参会者来自全国十五个省份，此次婚姻家庭律师实务法律论坛的开展，不但促进了全国各地区婚姻家庭律师的学习与交流，而且对于地区间婚姻家庭法律服务水平整体上的提高具有极其重要的意义。 参考资料：金华律师