大学生就业过程中的法律问题简析(十).doc

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1、大学生就业过程中的法律问题简析云南财经大学高等职业技术学院 栾敏 地址：昆明市新闻路257号 邮编：摘要：大学生就业过程中存在着劳动关系如何确立、责任如何划分、就业协议如何认定以及试用期中碰到的一系列问题，有的已有解决办法，有的还没有，怎样有效解决这些问题，是社会各方应思考的问题。关键词：劳动关系 人身权益 就业协议 试用期 简析中华人民共和国劳动合同法已于2008年1月1日起施行。新劳动合同法对大学生就业将会是一个积极的影响。但由于诸多因素的影响，无论是实习阶段还是就业之初，都存在一些具体问题，需要学校、用人单位和学生辩明实质，共同面对和解决。一、实习中的法律问题（一）在校实习生与用人单位之

2、间是否形成劳动关系。在毕业生看来，实习是自己职业生涯的开端，但就用人单位而言，实习只意味着企业给那些即将参加工作的学生提供一个锻炼学习的机会，并不存在着应聘和聘用关系。用人单位在招聘会上就直接写明招收实习生，这些实习生既可以是面临毕业找工作的学生，同样也可以是入学不久的低年级学生。劳动法第十六条规定:“聘用(劳动)合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立聘用(劳动)合同。”可见,我国劳动法要求建立劳动关系需要双方签订聘用(劳动)合同。对于参加实习的大学生来说,他们是为了积累实践经验，而对于用人单位，实习生与单位的正式员工有着本质的区别,实习生不可能在实

3、习单位受到和正式员工一样的待遇,用人单位只是为大学生提供一个参加实践的机会,同时也是自身考察人才的一个过程,它们往往还要向实习大学生或者实习大学生所在的学校收取一定的实习费用,这样的情形与建立劳动关系,签订聘用(劳动)合同的条件明显不符。对于在校的实习大学生而言，在单位实习毕竟不是真正作为单位的职工，所以在适用劳动法时有些牵强。对于此问题，目前国家还没有专门的规定，因此在解决过程中还需要我们作进一步的探索。希望有关的部门尽快制定相应的其他细则和法规来进行特殊的保护。（二）责任归属是学校，还是实习单位。大学生在用人单位实习，实际参与劳动和工作，难免会遇到身体权益受损的情况，这时候，应当由谁负责呢

4、？如果是劳动者，按照劳动法和国家工伤保险条例的规定，进行工伤认定，医疗费用由工伤保险或者由没有办理工伤保险的单位支付。由于实习是一个教学环节，实习生和用人单位不存在劳动关系，实习生也不是受劳动法保护的劳动者，所以在劳动当中受到了伤害，很难按照劳动法或者工伤保险条例来进行工伤认定，但肯定也不能由实习生自己负责。在这一法律关系中，实习生与学校和用人单位三方同时发生了法律关系：学校作为学生的施教者、监护人和实习活动的指挥安排者，应当预见实习生在实习劳动中必然存在和可能出现的风险，并且承担相应的法律责任。用人单位作为实习生进行劳动的劳动条件提供人、劳动工作的安排指挥者 和某种程度劳动成果的获得者，应当

5、为实习生提供符合国家规定的安全卫生的劳动条件，当实习生在劳动中受到伤害时承担相应的法律责任。在目前没有明确法律规定的情况下，学校和用人单位应当对实习生承担连带赔偿责任。具有代表性的北京学生杨光实习期受伤一案的判决就很有代表性。2004年9月，北京某大学学生杨光（化名）被学校安排到一家制药公司实习，没想到这家公司派给他的实习任务却是去屋顶清洗烟囱。在工作前，公司没有对杨光进行任何安全教育，也没有作出任何有危险的提示。杨光在四楼楼顶作业时，踩到了没有任何警示标志的采光板上，从11米高的屋顶摔下。经医院抢救，杨光虽脱离生命危险，但是由于伤情过重在医院一住就是4个月，还留下了六级伤残，至今未能就业。为

6、此，杨光将学校和制药公司告上法院，要求赔偿。虽然经法院审理认为，杨光作为在校学生，参加由学校组织的校外实习活动，由学校与制药公司（实习单位）约定由公司一方提供实习场所，组织教学，并对此进行管理，但学校在实习期间疏于管理，未能按约做到“适时安排巡教老师进行巡察”，不能及时发现并协调解决教学环境中可能存在的安全隐患，以致学生在工作中受伤。该校未尽安全管理之责，应与制药公司共同承担侵权责任。北京市第一中级人民法院终审认定学校应承担责任，并判令学校和制药公司向该生支付医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计人民币27. 9万元。（三）诸多权益问题如何解决。实习期的所有权益，实习生都可以和实习单位通过平等协

7、商自愿达成实习协议，无论这种约定是口头的还是书面的，双方都应当遵守,任何一方不遵守该约定，都是违约的行为，应当承担违约责任。另外，双方还应遵守各地已经出台的相关规定，如2004年北京就出台了北京地区普通高等学校学生勤工助学活动的规定对学生实习及实习报酬进行了规定。需要到校外参加勤工助学活动的学生，要经过学校学生勤工助学活动管理服务机构的审批，持有“北京高校学生勤工助学工作证”，并与单位签订北京高校学生勤工助学活动协议书。在学生实习报酬上，用人单位可与学生双方协商劳动报酬标准，但不应低于北京市规定的最低工资标准，且不得克扣学生的合法劳动报酬。所以，实习生遇到的实习单位违约，可以通过向法院提起民事

8、诉讼的形式要求实习单位承担违约责任。同样，作为另一方当事人的用人单位，也可以要求在校实习生在违约的情况承担相应的责任。在实践中也曾出现一些实习生由于违规操作，违反保密义务等行为给用人单位带来损失的情况，在这种情况下用人单位可以要求实习生承担违约责任。二、就业中的法律问题（一）就业协议与劳动合同。高校毕业生通常会面对两份合同，即就业协议和劳动合同。就业协议是应届毕业生与用人单位、学校三方之间订立的（学校作为鉴证方或签约方）；劳动合同是劳动者与用人单位订立的。现实生活中，毕业生履行就业协议后经常面临“违约金”纠纷。毕业生到用人单位后，劳动合同通常约定一定时期的试用期。按照劳动法规定，试用期内劳动者

9、可随时解除聘用劳动合同，不需交违约金。但按照就业协议的约定，毕业生如果改变就业意向，在该期间内不继续履行就业协议中的相关约定，必须依据就业协议支付违约金。这里的问题出在就业协议与劳动合同的性质区别与时间衔接上。就业协议是由教育行政部门规定的，而劳动合同则是由劳动法来调整的。就业协议及其法律关系在毕业生到用人单位报到时就应视为履行完毕，但目前的就业协议却以见习期、违约金等内容将效力一直延伸到了劳动关系中。其实，在学生就业后，用人单位如果继续以就业协议中的条款约束毕业生，那么就业协议中与法律规定相冲突的内容是不生效的。（二）试用期期限。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的

10、考察期，适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。这是普遍适用于企业劳动关系的一项制度。在试用期内，用人单位可考察职工所具备的基本素质和品行，看其是否与劳动职责相称。如发现其不称职或不符合招工条件，用人单位可随时解除劳动合同。劳动者可利用试用期进一步了解用人单位的状况，看其工作条件和福利待遇是否如招工时所说的，自己是否适合目前的工作，是否对工作有兴趣并愿意长期从事此项工作。如发现自己不适合此项工作或发现用人单位的情况与自己希望的不符，劳动者也可随时解除合同。对初次就业或再就业时改变劳动岗位或工种的劳动者，劳动合同可以约定试用期；续签劳动合同不得约定试用期。同一用人单位对于工作岗位或

11、工种未发生变化的劳动者，只能试用一次。至于试用期多长时间，劳动法已有明确规定，即劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日，并且，试用期包括在劳动合同期限中。（三）试用期辞退。根据劳动法第二十五条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，法律规定得很清楚，用人单位可解除劳动合同的条件是其必须举证证明劳动者在试用期间不符合录用条件。这里毕业生应当明确，用人单位要求解除劳动合同时，举证责任在用人单位，劳动者无需提供自己符合录用条件的证明。举证责任无疑

12、限制了用人单位解除劳动合同的随意性，用人单位如果没有证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件，就不能解除劳动合同，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的一切法律后果。（四）“五险一金”。无论你在什么单位就职，单位都应该给你申请独属于你个人的专项账户，缴纳社会保险，就是我们俗称的“五险一金”，“五险“包括养老、医疗、失业、工伤和生育五种保险，缴到社会保障局，其中养老、医疗和失业保险，是由企业和个人共同缴纳；工伤和生育保险则完全由企业承担。“一金”指的是住房公积金，缴到住房公积金管理中心。 “五险一金” 带有一定的立法强制性，如果你没有享受到这种权利，就是单位违法了。因此，假如你发现用人单位不作为，完全可以到劳动仲裁部门进行投诉。一般情况下都会无条件得到解决。 另外，很多人在问：“试用期的工资都很低，那么保险呢？”答案是肯定的，试用期是合同期的一个组成部分，它不是隔离在合同期之外的，所以在试用期内也应该上保险。即使个人表示不需要上保险也不行，因为如前所说，单位给员工上保险是法定的义务，不取决于当事人自己的意愿。参考文献：1程荣晖， 毕业生违约现象分析及对策思考 J . 中国大学生就业，2005，（15）2黄绮芳，就业选择多，上海大学毕业生“骑驴找马”N联合早报，2003-11-161