互联网金融创新法律风险与防范.doc
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1、【转帖】互联网金融创新法律风险与防范研讨会综述(2014-01-05 14:04:20)转载标签:互联网金融创新分类:法律新闻互联网金融创新法律风险与防范研讨会综述2013年第09期 作者:商建刚 韩 正 涂国庆 张 吉 高 才【来源:上海律师】本期主持:商建刚上海市律师协会信息网络与高新技术业务研究委员会主任嘉宾:韩正上海金茂律师事务所合伙人涂国庆1号店纽海信息技术(上海)有限公司法律顾问张吉迅付信息科技有限公司(环迅支付)风控经理文字整理:高才2013年8月9日,上海市律师协会信息网络与高新技术业务研究委员会在市律协报告厅举办了“互联网金融创新法律风险与防范”研讨会。出席本次会议的嘉宾有1
2、号店-纽海信息技术(上海)有限公司法律顾问涂国庆、迅付信息科技有限公司(环迅支付)风险控制经理张吉、金茂律师事务所合伙人韩正律师。上海市法学会研究部主任陈冬沪、副主任张志军、上海市法学会编辑部副主任胡鹏、上海市法学会金融法研究会副会长宋一欣、秘书长李慧俊、市律协信息网络与高新技术业务研究委员会主任、北京大成(上海)律师事务所高级合伙人商建刚律师等。本次会议由商建刚律师主持,80多位律师参加。会议围绕“互联网金融创新法律风险与防范”的话题展开,分为三个阶段。第一阶段,韩正律师做主题发言,介绍英国电子金融(e-Finance)的基本原则。第二阶段,商建刚律师做主题发言,介绍“互联网金融创新法律风险
3、与防范”。最后,商律师邀请涂国庆和张吉参与讨论,从各自行业领域的角度发表对互联网金融创新的看法。上海金茂律师事务所合伙人韩正电子金融有不同的概念。传统金融的电子市场直接指向现实货币(必须依赖银行清算系统),传统金融工具、产品上线操作,借助新技术(解决了地域、时间、风险偏好分配的困难)实现的非传统金融工具、产品(一旦交易体系可与银行清算脱离,则可能转变为电子货币的金融产品)应当符合传统金融机构监管规范。电子货币的金融发展不直接指向现实货币(即指向电子货币本身的独立储存和清算系统),电子货币本身依赖传统或非传统形式的金融产品(目前罕有),主要在于解决电子货币稳定性、可交换性和交易安全问题。在可交换
4、性提高的情况下,才可能出现基于电子货币的金融产品。什么是电子货币(现金)?英国1971年金属货币法规定,法定货币(法币)是指:金属铸币;银行券(钞票、本票)。1954年通过与银行券法规定:持有任何面额银行券者有权要求任何销售者(债权人)接受该等支付。与之相比,电子货币(现金)具有:可议付现金票据(Negotiable instruments)的特点;接受支付者是基于其合同承诺,但在主体之间,电子货币发挥了交易中介的货币职能;由于货币还是特殊的商品,因此其也可以被看做是私人财产(而不仅仅是通货),该特点带来了一系列重大法律后果。假如买方向卖方支付了电子货币,但却无法从发行人处兑现,卖方是否还有根
5、据基础合同向买方追索的权利呢?这取决于对三方关系(发行者、持有者、接受者)的解读。如果比照信用卡,接受者仅得向发行者主张支付(基于接受者无从得知持有人地址等详情)。就电子货币而言,只有接受者事先与发行者(如银行)协议并安装特殊设备和终端才能接受特定电子支付。因此,即使接受者没有最终收到款项,也应当向发行者追偿。由于电子支付往往存在验证或授权的机制,则接受者实际上有机会获取持有者的详细信息,也就有追偿的可能性。如果将智能卡视为现金,那么卡丢失或被盗,则卡的价值也就没有了(即不视为记账账户),则其一旦完成支付,即应当如现金(而不是支票)支付一般对待。因此对待电子货币的立场决定了其支付功能和风险分配
6、。现存监管机制的主要目的在于保护消费者。电子货币发行者(无论是银行还是非银行机构)都必须保证其偿债能力及对消费者要求回赎的充足流动性。因此发行者应当具备一个最小资金(准备金)的维持规模;发行者应当有严格的投资和货币管理政策以减少其流动性风险;发行者还需要遵守反洗钱和逃税的规定。英国1844年银行条例限制了银行擅自发行私人银行券,包括汇票、本票等。既然电子货币具有议付票据的特点,其是否受到限制呢?根据定义,该等票据具有书面形式和签字两个条件。根据1978年解释法,书面形式可以包括电子形式。根据2000年电子通讯法,合格的电子签名等同于签名。2000年电子通讯法确立了密码服务提供者和电子签名法律确
7、认两项制度。(欧盟)电子签名指令(Elec-tronic Signatures Directive)确认了电子商务中对电子签名的服务与认证,并区分了“高级电子签名”和“电子签名”两种安全和应用级别。因此,合法产生的电子签名具有法律效力。电子签名和证书具有以下责任。一、误用责任。表面原则:审查双方交易习惯、加密技术。表面原则不成立则信赖签名一方承担责任。但是就信用卡采用电子签名者,发行人不能将欺诈使用的责任转嫁给消费者(1974年消费者信用法第83、84条)。电子现金指的是以(计算机)电子技术所实现的价值储存和交换。由于电子现金往往是私人单位所发行,则能够使发行者相互接受就成为了大问题。在互联网
8、领域,大量小额交易需要廉价的交易工具,而不是手续费用较高的传统银行服务。高速流动的电子现金也将面临反洗钱的困难。线上储存指消费者本身并不处理电子现金,均通过在线账户操作完成交易。这就要求商家联系发行人并接入到消费者的账户才能得到支付,增强了反欺诈的可靠性。线下储存相当于电子货币放在自己的钱包中。消费者可以不经第三方地自由使用。该方式保护了传统交易的匿名性。但软硬件防护上的反欺诈难度更高。实务中的电子现金包括有:NetCheque(网上电子支票),DigiCash(匿名电子货币交易平台),CyberCash(能下载电子钱包,然后将货币下载到本地);,Inter-netCash(线下购买储值卡,线
9、上使用),NetCoin(销售自有产品的电子货币),Bitcoin(靠分布节点算法自动产生的电子货币,无中心发行者)。我国与互联网金融有关的有:Q币(就是代币),微信支付(与银行合作的第三方游戏支付,不属于电子货币),余额宝、微银行(投资理财产品活期账户,不属于电子货币),融360(金融产品搜索平台,今后发展可能类似金融经纪),三马在线保险(柜面、电话到在线的技术性发展,削减交易成本)。电子金融风险来源:技术风险、传导性风险(支撑货币、目标市场)、商业(流动性、市场、利率)风险、管理风险、信用风险、法律风险(法律结构新颖、隐私、知识产权)监管路径分四类:1、传统金融产品上线的:(1)符合原有监
10、管要求;(2)根据交易结构变化附加规范;(3)对技术安全提出结构性要求(及监管数据接入),并区分风险责任;2、新技术产生的新类型金融产品:(1)应当建立金融产品市场目录,对于新产品(尤其是风险偏好较高者)提出程序上和实体上的开发路径;(2)对于适格投资者进行分级管理,并对金融产品进行评级;(3)对权利义务、风险分配根据不同级别制作黑白条款清单,保护投资者利益;3、对电子货币发行:(1)对自有产品销售使用予以宽松限制;(2)对涉及多方接受的电子货币发行应比照最低资本、最低准备金等要求并确立行为准则、货币发行规则备案制度;(3)对电子货币发行者可以尝试建立评级、风险预警和保险体系;(4)在长期上应
11、当考虑电子货币发行者之前合作与清算系统的建立与监管;4、对于基于电子货币的金融产品:(1)谨慎开发信用类型产品(避免通胀);(2)在电子货币可相互清算时,电子金融产品可以形成交易市场。上海市律师协会信息网络与高新技术业务研究委员会主任商建刚互联网是这段时间很热的一个话题。谢平教授算是最早提出互联网金融概念的人了,他说“以互联网为代表的现代信息科技,特别是移动支付、云计算、社交网络和搜索引擎等,将对人类金融模式产生根本影响。可能出现一个既不同于商业银行间接融资、也不同于资本市场直接融资的第三种金融融资模式,我称之为互联网直接融资市场或互联网金融模式。”银行贷款是间接融资,股权融资是直接融资。互联
12、网金融模式下,因为有搜索引擎、大数据、社交网络和云计算,信息不对称程度非常低,交易双方在资金期限匹配、风险分担上的成本非常低,银行、券商和交易所等中介都不起作用,贷款、股票、债券等的发行和交易以及钱款支付直接在网上进行,市场充分有效,接近一般均衡定理描述的无金融中介状态。互联网金融具有以下优势:一、未来所有个人和机构都在中央银行的支付中心(超级网银)开账户(存款和证券登记);证券、现金等的支付和转移通过移动互联网络进行(具体工具是手机和iPad);支付清算完全电子化,社会中无现钞流通;二级商业银行账户体系可能不再存在,存款账户都在中央银行,将对货币供给和货币政策产生重大影响。二、信息处理是金融
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