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1、泓域/磷酸锰铁锂公司合同相关的法律风险管理分析磷酸锰铁锂公司合同相关的法律风险管理分析目录一、 项目基本情况3二、 产业环境分析9三、 终端需求驱动技术进步10四、 必要性分析11五、 企业法律风险的产生原因11六、 法律风险的含义及分类14七、 企业权益分配及法律风险15八、 企业设置法律风险21九、 劳动合同及法律风险29十、 劳动争议解决及法律风险43十一、 合同签订时存在的法律风险47十二、 合同与合同法律风险65十三、 SWOT分析说明67十四、 项目风险分析73十五、 项目风险对策76发展规划78(一)公司发展规划781、战略目标与发展规划78公司致力于为多产业的多领域客户提供高质
2、量产品、技术服务与整体解决方案,为成为百亿级产业领军企业而努力奋斗。78一、 项目基本情况(一)项目承办单位名称xxx有限责任公司(二)项目联系人邹xx(三)项目建设单位概况公司秉承“以人为本、品质为本”的发展理念,倡导“诚信尊重”的企业情怀;坚持“品质营造未来,细节决定成败”为质量方针;以“真诚服务赢得市场,以优质品质谋求发展”的营销思路;以科学发展观纵观全局,争取实现行业领军、技术领先、产品领跑的发展目标。 公司在发展中始终坚持以创新为源动力,不断投入巨资引入先进研发设备,更新思想观念,依托优秀的人才、完善的信息、现代科技技术等优势,不断加大新产品的研发力度,以实现公司的永续经营和品牌发展
3、。公司不断建设和完善企业信息化服务平台,实施“互联网+”企业专项行动,推广适合企业需求的信息化产品和服务,促进互联网和信息技术在企业经营管理各个环节中的应用,业通过信息化提高效率和效益。搭建信息化服务平台,培育产业链,打造创新链,提升价值链,促进带动产业链上下游企业协同发展。公司在“政府引导、市场主导、社会参与”的总体原则基础上,坚持优化结构,提质增效。不断促进企业改变粗放型发展模式和管理方式,补齐生态环境保护不足和区域发展不协调的短板,走绿色、协调和可持续发展道路,不断优化供给结构,提高发展质量和效益。牢固树立并切实贯彻创新、协调、绿色、开放、共享的发展理念,以提质增效为中心,以提升创新能力
4、为主线,降成本、补短板,推进供给侧结构性改革。(四)项目实施的可行性1、符合我国相关产业政策和发展规划近年来,我国为推进产业结构转型升级,先后出台了多项发展规划或产业政策支持行业发展。政策的出台鼓励行业开展新材料、新工艺、新产品的研发,促进行业加快结构调整和转型升级,有利于本行业健康快速发展。2、项目产品市场前景广阔广阔的终端消费市场及逐步升级的消费需求都将促进行业持续增长。3、公司具备成熟的生产技术及管理经验公司经过多年的技术改造和工艺研发,公司已经建立了丰富完整的产品生产线,配备了行业先进的染整设备,形成了门类齐全、品种丰富的工艺,可为客户提供一体化染整综合服务。公司通过自主培养和外部引进
5、等方式,建立了一支团结进取的核心管理团队,形成了稳定高效的核心管理架构。公司管理团队对行业的品牌建设、营销网络管理、人才管理等均有深入的理解,能够及时根据客户需求和市场变化对公司战略和业务进行调整,为公司稳健、快速发展提供了有力保障。4、建设条件良好本项目主要基于公司现有研发条件与基础,根据公司发展战略的要求,通过对研发测试环境的提升改造,形成集科研、开发、检测试验、新产品测试于一体的研发中心,项目各项建设条件已落实,工程技术方案切实可行,本项目的实施有利于全面提高公司的技术研发能力,具备实施的可行性。应用前景一:与单晶锰酸锂混掺。2022年6月9日,星恒和雅迪召开新品发布会,发布了具备222
6、.4公里极限里程的雅迪碳纤维2.0&星恒FAR远征系列锂电池,该系列电池为第二代混掺单晶锰酸锂搭配磷酸锰铁锂的新型复合材料。该材料通过单晶锰酸锂科技减少锰离子溶解,提升循环次数,还可以充分结合二者的优势,从循环寿命、安全性、低温性能、能量密度等各个方面得到提升。另外还剔除了钴、镍等高成本的稀有金属,可以更好地发挥成本优势。应用前景二:与三元混用。通过常规方法配置磷酸锰铁锂与三元材料的复合材料,可以使不规范形貌的小粒径磷酸锰铁锂原料充分填充于三元大粒径的空隙间,降低传荷电阻并分散阻抗,而且伴随循环的进行该种结构不会发生改变,提升了低温性能和循环寿命。通过下表复合前后性能对比,无论是复合20%还是
7、80%三元材料,都会在磷酸锰铁锂的基础上更好的提升性能,同时还可以减少钴、镍等贵金属的使用,补足三元材料高成本和低稳定性的缺点,更好的发挥成本优势。应用前景三:单独使用。磷酸锰铁锂在电动二轮车方面的应用成功进入终端阶段。天能生产的磷酸锰铁锂18650电池已成功应用在小牛新款F0系列电动车中,其低温性能提升超25%。磷酸锰铁锂单独使用相比磷酸铁锂能量密度更高,相比三元材料安全性更好。但也存在诸多需要改进的技术难题,比如锰和铁电压平台不同以及锰比例过高导致Jahn-Teller效应使锰析出等问题。(五)项目建设选址及建设规模项目选址位于xx(以选址意见书为准),占地面积约14.00亩。项目拟定建设
8、区域地理位置优越,交通便利,规划电力、给排水、通讯等公用设施条件完备,非常适宜本期项目建设。项目建筑面积17501.02,其中:主体工程10615.36,仓储工程4455.83,行政办公及生活服务设施1617.07,公共工程812.76。(六)项目总投资及资金构成1、项目总投资构成分析本期项目总投资包括建设投资、建设期利息和流动资金。根据谨慎财务估算,项目总投资5657.76万元,其中:建设投资4391.71万元,占项目总投资的77.62%;建设期利息92.16万元,占项目总投资的1.63%;流动资金1173.89万元,占项目总投资的20.75%。2、建设投资构成本期项目建设投资4391.71
9、万元,包括工程费用、工程建设其他费用和预备费,其中:工程费用3868.77万元,工程建设其他费用401.73万元,预备费121.21万元。(七)资金筹措方案本期项目总投资5657.76万元,其中申请银行长期贷款1880.85万元,其余部分由企业自筹。(八)项目预期经济效益规划目标1、营业收入(SP):10300.00万元。2、综合总成本费用(TC):8662.64万元。3、净利润(NP):1194.03万元。4、全部投资回收期(Pt):6.95年。5、财务内部收益率:13.38%。6、财务净现值:-307.41万元。(九)项目建设进度规划本期项目按照国家基本建设程序的有关法规和实施指南要求进行
10、建设,本期项目建设期限规划24个月。(十)项目综合评价主要经济指标一览表序号项目单位指标备注1占地面积9333.00约14.00亩1.1总建筑面积17501.02容积率1.881.2基底面积5506.47建筑系数59.00%1.3投资强度万元/亩305.972总投资万元5657.762.1建设投资万元4391.712.1.1工程费用万元3868.772.1.2工程建设其他费用万元401.732.1.3预备费万元121.212.2建设期利息万元92.162.3流动资金万元1173.893资金筹措万元5657.763.1自筹资金万元3776.913.2银行贷款万元1880.854营业收入万元103
11、00.00正常运营年份5总成本费用万元8662.646利润总额万元1592.047净利润万元1194.038所得税万元398.019增值税万元377.6610税金及附加万元45.3211纳税总额万元820.9912工业增加值万元2836.8613盈亏平衡点万元4699.06产值14回收期年6.95含建设期24个月15财务内部收益率13.38%所得税后16财务净现值万元-307.41所得税后二、 产业环境分析预计区域生产总值增长xx%左右,地方一般公共预算收入增长xx%,固定资产投资增长xx%以上,规模以上工业增加值增长xx%左右,社会消费品零售总额增长xx%左右,居民消费价格上涨xx%左右。面
12、对风险挑战明显上升的外部环境,面对转型升级阵痛凸显的严峻挑战,面对两难多难问题增多的复杂局面,坚持稳中求进工作总基调,统筹推进稳增长、促改革、调结构、惠民生、防风险、保稳定,推动区域经济社会发展取得新成就。xx年是具有里程碑意义的一年,是全面建成小康社会和“十三五”规划收官之年,也是脱贫攻坚决战决胜之年,做好经济社会发展工作意义重大。当今世界正处于百年未有之大变局,全球治理体系正在深刻变革,经济仍处在国际金融危机后的深度调整期,高风险与低增长并存,不确定不稳定因素明显增多。我国经济结构性、体制性、周期性问题相互交织,“三期叠加”影响持续深化,发展环境错综复杂,但经济稳中向好、长期向好的基本趋势
13、没有变,处于重要战略机遇期的基本判断没有变。在转型升级的阵痛期、爬坡过坎的关键期,区域面临多重目标、多重任务、多难选择,加快新旧动能转换、推动高质量发展十分紧迫。综合考虑国内外经济环境和区域支撑条件,体现稳中求进的要求和贯彻新发展理念、推动高质量发展的导向,兼顾需要与可能,统筹当前与长远。三、 终端需求驱动技术进步终端客户对于新能源汽车在价格和性能方面的需求驱动正极材料技术的提升。新能源汽车的客户群体往往追求低价格与优性能,价格和性能又与电池正极材料的成本和技术息息相关。目前正极材料主流市场以磷酸铁锂和三元材料并存发展为主线,但低成本和高电压依旧无法同时兼得。同时随着新能源汽车需求的不断攀升以
14、及政府对于新能源汽车补贴政策的退坡也使得降本和提升性能迫在眉睫。因此在降本基础上提升电池性能的新技术迎来发展机会,磷酸锰铁锂就是发展新技术下的产物。国内正极和电池厂商近年来不断布局磷酸锰铁锂相关新技术。自2014年以来,正极厂商和电池厂商纷纷研发磷酸锰铁锂相关技术,相关专利数量逐年攀升,截至2022年6月,国家知识产权局已公告相关专利共计240项,其中比亚迪和国轩高科相关专利数量稳居前列。国内正极和电池厂商随着市场不断发展纷纷开始布局磷酸锰铁锂。正极厂商包括德方纳米、当升科技、力泰锂能等公司均已开始开发磷酸锰铁锂材料,电池厂商宁德时代也开始布局相关投资。四、 必要性分析1、提升公司核心竞争力项
15、目的投资,引入资金的到位将改善公司的资产负债结构,补充流动资金将提高公司应对短期流动性压力的能力,降低公司财务费用水平,提升公司盈利能力,促进公司的进一步发展。同时资金补充流动资金将为公司未来成为国际领先的产业服务商发展战略提供坚实支持,提高公司核心竞争力。五、 企业法律风险的产生原因企业法律风险产生的原因,总体上可分为企业自身内部产生的风险因素和企业外部环境造成的风险因素。(一)企业自身内部存在的风险因素(1)首先体现为人的风险。企业经营好坏,归根结底,人的因素是最重要的,尤其是企业的管理者们基本可以控制并决定着企业的生死存亡。个人私欲极为强烈的管理者,其在进行管理或决策时,必然首先考虑其个
16、人的私利并有可能为了个人的私利而不惜让企业承担更大的法律风险。所以从一定意义上讲,企业在选择用人时,本身就存在着风险。(2)从制度层面上讲,企业自身制度存在的缺陷也是导致或产生企业法律风险的内在潜因。组织管理企业,不能光靠企业领导个人的权威和能力,科学的管理其实最主要是指先进的企业管理制度。当然,制度本身也包括对物、对事的管理。但这一切最终还是通过对人的管理来得到落实。制度是由人来制定产生的,而人自身的认识能力是有限的,所以,十全十美的制度是不存在的。企业运营的效率与风险总是一对矛盾的统一体。为偏重提高企业经济效益而制定的一些管理制度,其中也必然暗含着企业运营法律风险的增加。从企业运营的物质载
17、体看,企业自身规模超大、机构废杂也是现代企业内部存在“多米诺骨牌”效应的直接依存的条件。随着科技的飞速发展,现代企业都在不断地进行(有时甚至是盲目的)扩张,其内部组织结构的复杂化、经营商品或提供服务的多样化已大大超乎前人的想像。为了更加有效地组织生产要素,企业自身的组织机构也变得异常的复杂,企业自身内部各职能部门的配合和信息沟通也变得越来越困难,这同时也就意味着控制企业运营法律风险的成本增加、难度加大。(二)企业外部存在的风险因素(1)竞争对手方面的原因。企业作为市场经济的主体总是要在市场竞争中谋求生存和发展的,也就是说,参与竞争的任何一方都会想方设法尽可能为自己争得有利地位,包括会利用竞争对
18、手对方的一些弱点、在法律方面的疏忽来达到自己的目的。随着科技的发展,尤其是在高科技领域,企业面临这方面的法律风险会越来越突出。况且,现代企业的竞争已经跨越了国界,企业竞争的水平和激烈程度在不断升级,自然企业所面临竞争对手方面的法律风险也会加大。(2)政策及法律法规自身变化的原因。国家政策、法律法规自身也是一个不断变化的动态系统,国家旧有的政策、法律法规在不断地被废止和变更,同时新的政策、法律法规在不断地产生,或者说正在日趋走向严密和完善。尽管企业的管理者总想了解最新的国家政策、法律法规的变动,但总有了解不到或了解不全面的时候。可是,法律又是那样的无情,它不会因为你不知悉或了解不到就对你不产生作
19、用,对国家政策或法律法规的无知在任何时候都不可能成为免除法律责任的正当理由。所以,国家政策、法律法规的不断变化对不能把握其变化的企业来说,无疑也是一种产生法律风险的外在因素。(3)其他非企业自身的原因。导致企业承担法律责任的其他非企业方面的原因主要包括意外事件、不可抗力、外部侵权等。俗话说“人算不如天算”,尽管人们已经尽了极大的努力去规避所有风险,但仍有许多风险是人们无法规避掉的,如作为意外事件的社会动乱、罢工等(在有些国家或国际贸易中可归入不可抗力),作为不可抗力的自然灾害、自然事件等,政府和其他单位主体或企业外部人员对企业合法权益的侵害(如政府部门对企业不正当的收税和罚没财产)等。现实中导
20、致企业运营法律风险的因素要比以上所分析的更多、更复杂,并且不可能是单独一个或几个因素在起作用,而是在一定的时空条件下各种因素结合在一块才起作用,其中必有起主导作用的因素。主导因素的不同又决定着不同的法律风险类型。六、 法律风险的含义及分类法律风险是指在法律实施过程中,由于行为人作出的具体法律行为不规范而导致的,与其所期望达到的目标相违背的法律不利后果发生的可能性(向飞,陈友春,2006)。正确认识法律风险,必须澄清以下几个模糊认识。(1)法律风险并不是违法风险。违法风险是指违反法律规定而使预期权益得不到实现的可能性。违法风险仅是法律风险最常见的一种表现形式,但法律风险绝不等同于违法风险。由于法
21、律规则及法律实践同样存在不确定性,在一些合法的情况下由于其他因素考虑不充分,同样会为企业埋下法律风险,即法律不确定性的法律风险。此外,法律监控活动虽然不直接涉及法律行为的选择,但由于法律监控活动的优劣,将影响法律行为是否能够以本来面目出现。缺乏效果的法律管理流程不能实现企业目标,缺乏效率的法律管理流程虽然能够实现企业目标,但耗费了过度的成本。因而,缺乏效果或者缺乏效率的法律管理流程导致不利后果的可能性同样属于法律风险,即法律监控中的法律风险(流程法律风险),它主要有证据的缺失、证据的歪曲和证据时间的延迟3种类型。(2)法律风险并不等同于法律责任。法律责任是行为人由于不当行为或法律规定而应承担的
22、某种不利的法律后果。法律风险中包含了法律责任的不利后果,但这种责任本身仍然仅是可能性,并不必然导致法律风险。七、 企业权益分配及法律风险(一)股权设置及法律风险股权设置是出资人根据其出资比例确定的,但基本在最初设立公司时都会有一个各方洽谈出资份额的过程。往往考虑的是:公司由谁享有控制权?各方的收益比例如,何均衡?当股东之间发生争执时,能否有效决策?股权设置中可能出现平衡股权结构、股权过分集中和股权平均分散等畸形结构。平衡股权结构容易出现股东僵局或者控制权与利益索取权失衡问题,对股东和公司构成严重损害。股权过分集中会造成“一股独大”的情况,股东会、董事会和监事会形同虚设,企业无法摆脱“一言堂”和
23、“家长式”管理模式。不仅对公司股东的利益保护不利,对公司的长期发展不利,而且对公司大股东本身也存在不利。在股权平均分散的股权设置结构中,由于缺乏具有相对控制力的股东,各小股东从公司的利益索取权有限,参与管理的热情不高,公司的实际经营管理通过职业经理人或管理层完成,缺失股东的有效监督,管理层道德风险问题会比较严重。另外,大量的小股东在股东会中相互制约,要想通过决议必须通过复杂的投票和相互的争吵。公司大量的精力和能量消耗在股东之间的博奔活动中,也不利于公司的发展。股权设置中还可能出现特殊的股权设置,即夫妻股东的问题。以夫妻共同财产出资设立的有限责任公司,注册的夫妻股权比例的设置往往带有一定的任意性
24、或者仅仅出于形式上的需要,并不反映夫妻实际权益的分配。工商登记不能作为财产所有权份额的依据,工商登记中载明的夫妻投资比例并不等同于财产约定。因“夫妻公司”引发的法人资格否定的纠纷,主要体现在公司债权人要求偿还债务和夫妻离婚诉讼两种情况中。(二)隐名出资及法律风险公司中的隐名出资是指一方(隐名出资人)实际认购出资,但公司的章程、股东名册或其他工商登记材料的出资人却为他人(显名出资人)的法律现象。实际的出资认购人是隐名出资人,而公司的章程、股东名册或其他工商登记资料记载的出资人是显名出资人。实际中隐名出资人既有公司的隐名股东,也有合伙企业的隐名合伙人。1、隐名出资人基本法律风险实际中设立隐名股东一
25、般出于两种原因:一种是非规避法律方面的原因,常见的如实际出资人不愿意公开自身的经济状况等;另一种是隐名股东的设立,主要是为了规避法律的禁止性规定。以规避法律强制性规定为目的设立的隐名出资人,由于行为本身具有违法性,隐名出资人与显名出资人之间关于企业权益的协议通常应当归于无效。因此所导致的出资人地位的纠纷必然给企业造成较大的法律风险,如果显名出资人与隐名出资人之间的违法行为影响企业的存续,则这种法律风险就更为严重了。在非规避法律的隐名出资人设置中,显名出资人与隐名出资人之间确定权利义务的协议,一般情况下可以作为双方权利义务的依据。但是在涉及第三人的交易中,隐名出资人不得以工商登记不实对抗第三人。
26、在这种情况下,企业仍然面临着交易不确定的法律风险。从设置隐名出资人本身而言,法律风险主要表现在以下几点。(1)隐名出资人与显名出资人之间协议约定事项不完善带来的法律风险,包括双方对一些情况约定不明、约定内容本身存在歧义等。(2)协议效力不被确认的法律风险。我国目前并没有关于隐名出资人的明确规定,在理论上也存在一些争议,发生纠纷时更多依赖于法官的自由裁量权,一旦协议效力不被确认,事情的处理方式将与出资人最初设想的完全不同。(3)涉及第三人交易的法律风险。无论隐名出资人与显名出资人之间如何约定,第三人都无从得知,因此只要在涉及第三人的交易中,隐名出资人将陷入被动局面。2、与隐名出资人相关的法律问题
27、与隐名出资人相关的法律问题主要有3种情况:虚拟出资人、空股股东和干股股东。(1)虚拟出资人。虚拟出资人,又称冒名股东,包括以实际不存在的人的名义出资并登记和盗用真实的人的名义出资两种情形。虚拟出资人不同于隐名出资人,隐名出资人是基于自己的意思表示,而虚拟出资人并非其本身意志表现,或是根本不存在的自然人或法人等主体。虚拟出资人多数是为了规避法律,其带来的危害是十分严重的,一旦公司被认定不能成立,股东责任必然被加重。虚拟出资人的法律风险属于违法风险,风险值明显高于隐名出资人的法律风险。(2)空股股东。空股股东是指虽经认购股权但在应当缴纳股权款项之时却仍未缴付出资的股东,亦可将此称为出资瑕疵股东。空
28、股股东与隐名股东的主要区别如下。隐名股东一般实际履行了出资义务;而空股股东是未按照法定或约定将对应的资本缴付到位。隐名股东是否享有股东权利处于不确定状态,而空股股东实际享有与其出资相对应的股权。隐名股东在一定情形下可以显名,而空股股东一般不会因出资的迟延履行而当然丧失股东资格,但空股股东极有可能因为出资迟延履行而承担其他加重义务。我国法律有关于出资不到位或出资不实的责任规定,严重的可能承担刑事责任。空股股东不仅存在个人的法律风险,同样会对企业造成影响,因此这种法律风险在评估中也属于高风险范畴。(3)干股股东。干股股东,一般是指具备股东的形式特征并实际享有股东权利,但自身未实际出资的股东。干股多
29、是基于公司及其他股东的奖励或者赠与形成的,确切地说干股股东是有实际出资的,只不过其出资是由公司或者他人代为交付的。处理因干股股东引起的纠纷时应尊重并承认干股持有者的股东资格,同时应尽可能维护赠与干股股权时的协议。(三)公司僵局的法律风险公司的正常运行是通过股东行使权利和公司管理机构行使职权实现的。因股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾,经常会出现公司运行的障碍,严重者甚至使公司的运行机制完全失灵,股东会、董事会、监事会等权力机构和管理机构无法对公司的任何事项作出任何决议,公司的一切事务陷入瘫痪,这就叫作公司僵局。公司僵局形成的原因在于公司决策和管理所实行的多数表决制度。如果股东或董事之间发
30、生激烈的争执,采取完全对抗的态度,任何一方都无法形成法律或章程要求的表决多数,从而产生股东僵局和董事会僵局。除此之外,还可能出现监事会僵局与其他僵局。公司僵局无论是对公司还是对股东都会构成严重损害,在法律风险中这种将引发公司存续危机的风险是绝对的高损害风险。当公司出现僵局时,因经营决策无法作出,公司的业务活动不能正常进行;因管理的瘫痪和混乱,公司的财产在持续地损耗和流失;因相互之间的争斗,股东和董事大量的时间和精力被无谓地耗费;眼看公司的衰败和破落,公司财产的损耗和流失,投资者却无所作为,无能为力。应当说评估重点不是公司僵局发生的损害结果、解决成本,更应当从发生公司僵局的概率和频率角度考虑确定
31、其风险值。八、 企业设置法律风险企业设立过程中,除注册企业需要提交的各种证明性法律文件以外,还需在出资人之间签订确定规范企业运作的协议、章程等法律文件。这些法律文件较之法律规定更为符合企业的实际需要,更详细地对各方权利义务作出了约定。但在订立协议章程的时候,可能会产生一些法律风险,下面对这些风险进行说明。(一)合伙协议及法律风险对于合伙企业,各合伙人之间权利义务的划分依赖于各方签订的合伙协议。因此,合伙协议对合伙企业而言,具有设立协议和章程的双重作用。合伙协议的特殊作用,要求在合伙协议中不仅要体现合伙企业设立活动的权利义务分配,而且对于合伙企业成立后的经营管理,以及合伙人对企业重大事项的决策形
32、成程序、权限、表决方式等都需要作出安排。1、合伙协议条款设置与法律风险合伙协议内容丰富,需要注意的法律问题较多。协议制定的不够周详,必然为合伙企业将来的运作留下法律风险。(1)合伙财产条款的法律风险。合伙出资形式多样,各种出资形式所产生的财产权利并不相同,合伙协议应当就不同的出资有不同的约定。首先是合伙财产归属的约定。通常提出合伙财产时,多数人简单地认为属于合伙人共有,但实际情况要复杂得多。对于以现金或财产的所有权出资的财产应认定为共有财产;对于合伙人以房屋使用权、土地使用权出资的,在合伙经营期间,由全体合伙人共同享有使用权,但合伙人不享有所有权;对于合伙人以劳务、技能等非财产权出资的,劳务、
33、技能虽然可以进行价值评估,但因其具有行为性的特征,不能成为合伙企业的财产。当合伙人以商标、专利权等无形资产出资时,既可能以所有权出资,也可能以使用权出资,这就需要合伙人在协议中进一步明确约定。约定不明就存在发生争议的法律风险。其次,需要办理登记的财产,在合伙协议中应当明确约定办理登记手续的义务承担者、办理时间及办理费用等。包括所有权和他物权登记。一些权利设定虽然不需要进行审批,但需要将相关的合同到有关部门备案,如商标使用权、专利许可使用等。合伙人以这些财产出资,就需要约定另行签订其他合同的时间、条件等,以及合同备案事项的相关问题。对这些事项约定的缺失和不足,都将增加企业法律风险。再次,针对财产
34、瑕疵约定相应的处理方式,有助于减少不确定的法律风险,如物品出资若存在严重瑕疵的补充出资责任等。当然一些法律禁止转让的财产作为出资时,法律风险影响更为深远。(2)合伙事务管理的法律风险。合伙企业法没有直接规定合伙企业合伙事务的决策方式,合伙协议中若缺少对合伙事务决策的安排,将为合伙企业今后的发展埋下隐患,甚至会导致重大法律风险。评估合伙事务管理的法律风险时,应结合合伙协议约定的程度、合伙企业出现过的合伙人分歧、合伙企业发展趋势等进行综合衡量。由于该风险在转化为法律危机前能够通过补充协商解决风险,因此评估重点可放在法律风险解决的成本上。(3)合伙内部责任划分的法律风险。合伙内部责任划分保障合伙人对
35、外承担责任超过自己应承担部分时,向其他合伙人进行追偿的权利。当合伙人内部责任划分不明时,容易引发合伙人之间的矛盾,从而给合伙企业发展造成损害。所有的合伙协议都应当对合伙人的内部责任进行约定。一些特殊的合伙企业,由于合伙人各有分工,对于特定领域或者个别合伙人的过错造成的责任,就应当有更为详尽的划分。(4)劳务出资的法律风险。合伙企业对劳务出资约定不明或约定不当时,将会产生劳务出资的法律风险。常见的有以下几种:劳务出资价值确定的法律风险。劳务的价值很难进行准确衡量,更多依赖于合伙人之间形成统一的意见。当合伙人只是同意以劳务出资但并未明确其价值时,不确定的法律风险会因为这种不规范的行为而产生。在评估
36、时,还需要看合伙企业是否存在实际的利润分配比例或损失承担等作为劳务出资价值的补充确定。劳务出资人承担责任的法律风险。劳务出资人以劳务出资可能是因为其本身不具有财务出资的能力,因而在承担责任问题上更应当明确其是否按照正常合伙人来承担责任。劳务出资人停止提供劳务的法律风险。劳务出资对合伙企业的价值在于其提供的劳务,然而一旦确定了其在合伙企业中所占的出资比例后,劳务出资人不再为合伙企业提供服务时,其出资份额不会自动消失。不能简单认为劳务出资人不提供劳务属于撤回出资的退伙行为,毕竟劳务出资人会随着劳务能力或技能的丧失而不具备继续提供劳务的必要性。一些合伙企业会因此而争议是否应当降低其所占出资比例。发生
37、此类纠纷的法律风险随着合伙人技能的减弱或丧失而日趋突出。劳务出资人退伙的法律风险。劳务出资人并不像其他合伙人对合伙企业有实际的投入,当其退伙时,合伙企业实质上已经不再享有其提供的劳务。各合伙人因劳务出资人退伙行为常常发生矛盾,就劳务出资者分配合伙财产的比例和方式很难简单理清。应该说在事情发生前,该法律风险属于隐性法律风险,不会引起合伙人的注意;但诱因发生时,直接导致的法律危机造成的损失难以预测。2、有限合伙的法律风险有限合伙是当事人一方对另一方的生产、经营出资,不参加实际的经营活动,而分享营业收益,并仅以出资额为限承担亏损责任的合伙形式。有限合伙人通常不参与合伙企业的经营管理,不得以劳务出资,
38、在未经授权的情况下不得以合伙企业名义与他人进行交易。有限合伙企业的法律风险明显高于普通合伙企业,若有限合伙协议约定不当,其法律风险更难控制。(二)公司设立协议及法律风险公司设立协议是设立人为规范公司设立过程中各设立人的权利和义务而签署的协议,主要解决设立人的出资问题,因此也称为出资协议。主要可能产生的法律风险有以下几点。(1)缺少书面公司设立协议的法律风险。应当说,缺乏书面公司设立协议是一种完全的不确定法律风险,不仅体现为设立活动本身存在法律风险,而且由于出资人放弃了明确股东之间进一步权利义务的机会,潜在的不确定法律风险将一直持续存在于公司股东之间。(2)公司设立协议约定不当的法律风险。从本质
39、上说,公司设立协议属于民事法律关系中的合同,所有违反公司设立协议的行为,对设立人而言都是违法行为,适用合同法的有关规定。当公司设立协议没有明确约定权利义务以及违约责任时,法律风险同样存在。通常而言,约定不当的法律风险是局部的,只在特定的情况出现时才会产生影响。另外,公司设立协议约定事项违法的情况也时有发生,违法条款某些是无效的,某些则可能影响公司成立。这种法律风险的影响常常是连锁性的,需要对与此相关的后续行为一并进行评估。(3)缺乏股东之间约束机制的法律风险。股东作为公司的投资者和公司利益的最大享有者,能够了解公司的全部经营活动,但股东因出资的多寡而从公司获取的利益有所差异,当股东了解的经营信
40、息能够获得远远超出其出资获得的收益时,约束股东对经营信息的滥用就显得十分必要。最为常见的缺乏对股东约束的法律风险体现在竞业禁止上。股东行为的约定,只能通过股东之间的相互约束完成,包括设立协议约定和股东制定公司章程,但设立协议比章程更为灵活,股东可以根据实际需要而约定广泛的内容。(三)章程及法律风险公司章程是指公司依法制定的、规定公司名称、住所、经营范围、经营管理制度等重大事项的基本文件,是以书面形式固定下来的股东共同一致的意思表示,是公司的完章。公司章程肩负调整公司活动的责任。这就要求公司的股东和发起人在制定公司章程时,必须考虑周全,规定明确详细,不能做不同的理解。公司登记机关必须严格把关,使
41、公司章程做到规范化。从国家管理的角度,公司章程能对公司的设立进行监督和保证公司设立以后能够进行正常的运行。公司章程制定得好坏,直接关系着公司治理风险的评估值,尤其在股东结构比较复杂的公司,缺乏好的章程带来的法律风险极可能引发严重的后果。应当说公司章程法律风险是一种低概率、高损失的风险。(1)公司组织和活动规则条款的法律风险。公司法第四十三条第二款规定,有限责任公司股东会定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。公司法第四十四条、第四十九条规定,股东会和董事会的议事方式和表决程序,除公司法有规定的以外,由公司章程规定。公司法第四十五条规定,董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。公司法第四十六条
42、规定,董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过3年。公司法第五十一条第二款规定,执行董事的职权,由公司章程规定。公司法第一百七十条规定:“公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所,依照公司章程的规定,由股东会、股东大会或者董事会决定。”对于上述情形,如果公司章程中没有具体规定,相应的组织和活动将因无章可循而陷入混乱。看待该法律风险时,首先是公司章程是否有规定,在没有规定时则需要了解公司是否具有约定俗成的操作方式。通常而言,这种法律风险只有当股东或董事之间发生矛盾,要故意寻求决议形成障碍时才会转化为法律危机,因此属于比较容易弥补的风险。对于章程进行了规定的,则需要考察是否有足够的可操作性,
43、缺乏可操作性的规定同样具有法律风险。(2)出资条款的法律风险。出资条款是公司章程的重要条款,由于出资方式众多,使得章程约定不善产生的法律风险形式也多样起来,无论是出资方式还是出资时间,都有可能给企业带来风险。在出资方式上,由于非货币形式的出资方式需要进行评估,股东可能会在评估机构的聘任及评估方法的适用性上发生争议。在出资时间上,由于允许分期出资,因而发生争议的概率较一次出资方式更高。另外,若股东每次出资并不是按照最终占出资份额的比例进行时,实际缴纳出资和约定的出资份额不符,股东按照实际缴纳出资比例还是按照约定的出资份额行使股东权利,若缺乏约定容易产生争议。(3)股东会决议事项条款的法律风险。根
44、据对公司经营影响的重要程度不同,公司法列举了若干须经股东会特别决议的事项,但并未也不可能穷尽这些事项。如果公司章程没有列入股东会特别决议事项,一旦出现股东争执,对公司经营影响的法律风险不容忽视。(4)股东会和董事会权限划分的法律风险。公司法对股东会和董事会权限进行了规定,如股东会有权决定公司的经营方针和投资计划,董事会有权决定公司的经营计划和投资方案,但缺乏更详细的说明,到底何种程度是经营方针,何种程度是经营计划在实践中有时难以说清。如果公司章程中没有进一步的规定,发生争议和纠纷的概率就会增加。(5)法定的章程决定事项条款的法律风险。公司法第十六条规定,公司向其他企业投资或者为他人提供担保,按
45、照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。公司法第一百七十条规定,公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所,依照公司章程的规定,由股东会、股东大会或者董事会决定。关于上述事项法律仅仅为公司章程规定提供了选择范围,并没有明确做出规定,章程若缺乏相应的规定,则法律风险必然存在。九、 劳动合同及法律风险劳动合同,又称劳动契约或劳动协议,是指劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的书面协议。2007年6月29日经第十届全国人民代表大会常务委员会第28次会议审议通过了劳动合同法,并在2008年1月1日实施。该法案的出台,对企业人力资源管理乃至企业全面经营管理产生了深远的影响,若操作
46、不慎,将对企业人力资源管理形成现实的法律风险,劳动合同法带给企业的法律风险主要体现在以下几个方面。(一)制定人力资源规章制度方面的法律风险企业规章制度是企业人力资源管理的重要组成部分,是企业对人力资源进行管理的基本依据,如果规章制度违法,引发的问题将会比较严重,可能导致企业规章制度失去执行力,可能造成企业与员工之间的矛盾激化,甚至导致企业人员大量流失,而企业却无能为力的情况。劳动合同法第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的。”劳动合同法第三十七条规定,劳动者要解除合同应当提前30天以书面形式通知用人单位
47、,并且这种劳动者主动解除劳动合同是不需要支付经济补偿金的。但是,根据该法第三十八条第(四)项的规定,劳动者只要在离职前,找到企业的规章制度有违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的情形。劳动者不需要提前30天通知企业,只要通知就能解除劳动合同,并且劳动者还可以要求经济补偿金。如果企业不对这一问题引起足够的重视,将导致劳动者不事先通知就离职,造成企业损失(岗位人员不能及时补上),不但不能向劳动者索赔,反而要向劳动者支付经济补偿金的风险。合法的规章制度可以作为企业解除劳动合同的依据。根据劳动合同法第三十九条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同。”一种情形是“严重违反用人单位的规章制度的”。企业应当明确什么是严重违反规章制度,不能随意说严重违反,规章制度不明确,仲裁庭或法院就很难断案。除此种情形外,严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的,企业的规章制度也应当明确多少数额是给企业造成重大损害的情形。从这些解除劳动合同的条款中,可以看出规章制度是把双刃剑,在劳动合同法实施后企业能否用好将是非常关键的。对于企业来说,通过民主程序制定的人力资源方面的规章制度,不得违反国家法律、行政法规及政策规定,并需要向劳动者进行公示。用人单位规章制度发生法律效力的
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