法律与道德的关系.doc

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1、浅析法律与道德的关系 作者： 周娟 发布时间： 2008-10-07 14:14:29 摘要法律与道德的关系自古就是中西方法学所探讨的热点，围绕着两者之间的关系，西方法学诞生了许多的流派，其中最重要的是以自然法和分析法为代表，而在中国的法律进化中，主要表现在法律儒家化的过程中，儒家的道德精神直接体现在法律中。法律和道德既有相同点，也有区别，正确的理解二者之间的关系，对于各国的立法实践具有重要的意义。 关键词 道德的含义 联系区别价值冲突 要分析法律与道德的关系，必须先理解道德的含义。笼统的说，一提起道德，人们毫无疑问的会将它与善良，美丽，正义，光荣等联系起来，和法律一样，也作为调整社会关系的一

2、种方式，通过社会风俗，人们的内心信念来实行。所以将道德理解为调整人与人之间和人与社会之间关系的行为规范的总和。 道德作为一个完整的概念，根源于风俗和习惯，在原始社会，人们生活在以血缘关系为基础的氏族社会中，氏族成员之间主要靠风俗习惯调整的，从食物分配到婚姻缔结，都体现了风俗习惯的积极作用。然而随着社会生活的复杂化，社会关系愈变得复杂，单纯的靠风俗和习惯已不可能完全调整，因此道德便产生了，所以道德的产生并不是抽象的来源于人们的内心，更不是来源于宗教神学，而是在一定的物质基础上产生的。哲学上将道德划入上层建筑，是维护本阶级经济基础的，随着生产力的发展，以习惯风俗和道德去调整全部的社会关系已不可能，

3、社会需要更有力，更广泛的标准和规范去调整，法律便应运产生。法律的出现，并不是意味着社会关系的调整不再依靠道德，法律在调整方式，调整范围上也有着局限性，道德仍是调整社会关系的重要手段。法律与道德彼此都对社会关系的调整具有重要作用。 道德作为调整社会关系的一种方式，与其内容和特征是分不开的。单从其内容上讲，道德具有价值性。价值，即善，美，正义，光荣，公正等，这是道德最高层次的内容，也是评价人们意愿和行为分得最高标准1。西方法学中，自然法学派以价值分析的方法研究法律，探寻法律时，便更多的将其与道德联系起来，可见道德对法律的评价也具有重要的作用，这也是道德与习惯的重要区别，看二者是否有价值评价的作用。

4、 道德除有价值性以外，还具有以下特征，第一，道德具有阶级性。不同的阶级具有不同的道德，比如，美国的独立宣言所表达的北美资产阶级对英国统治的道德批判，共产党宣言所表达的工人阶级对资产阶级的道德批评等，都深刻地体现了不同阶级道德对立。第二，道德具有物质制约性，前面提到道德的产生和物质基础是分不开的，它是由社会物质基础决定的，物质基础的变更与发展，道德的性质与内容也相应发展和变更。第三，道德具有共同性，主要体现其内容上，因为道德所具有的正义，善良，美丽等内容符合人们的价值观，能够为人们所普遍接受，比如，尊重人的尊严与平等，保护环境，互相尊重，拾金不昧，互相帮助等，随着人们在经济，政治，文化等各领域交

5、往日益密切，道德的共同性也会更加的集中。 儒家思想是中国传统文化中的主流意识，中国法律史的过程实际上就是儒家化的过程，因此，法律和道德的关系也就体现在儒家思想中，因此儒家思想中“德主刑辅”的观念也就体现在中国后世的法律中。例如，孔子认为，好的法律体现一种仁爱精神，另外，它必须起到维护孝道的作用，他所说的“父为子隐，子为父隐”即是对抗当时株连亲属的非人道法律原则的，强调了血缘亲情及孝道的价值。?汉律?中的“亲亲得相首匿”的规定，即把“父为子隐”的道德法律化。荀子说：故非礼，是无法也。（?荀子修身?）。礼，就是道德，意思是说，不合乎礼的法律就不是真正的法律，也就是说真正的法律必须体现一种道德精神，

6、这种道德精神就是“礼”，因此中国封建法制便是一种礼法。 在西方，不同于中国。中国是农业大国，能够自给自足，然而西方民族众多，彼此相邻，各国联系主要靠商业，西方的商品经济十分发达，因此调整商品经济领域的私法便十分发达。人们更希望能够在一个自由，平等，公平的环境下自由生活，因此，具有自由，平等，公平精神的道德便推动了法律向这一方向进化。例如，美国法学家博登海默说：在不公平竞争中，近年来由法院和立法机构所进行的一些改革，必须归因于道德感的增强和提升，以及由此而盛行的这样一种观念，即商业社会必须依靠比道德谴责更为有效的保护手段才能抵制某些应受指责的毫无道德的商业行为。此外，在欺诈性广告领域方面也有了一

7、些新的发展2。他认为，一些商业道德是应该赋予法律强制力的。一个最基本的民法原则或商法原则，将一种道德义务转化为法律义务，因此，从西方法律与道德的关系看，西方的法律进化是成功的，至今为许多东方国家所借鉴。 前面，我们谈论到中西方法律与道德关系不同的发展模式，那么法律与道德具有什么样的关系呢？首先表现在法律与道德的一致性，即目的相同，法律与道德同时作为上层建筑，受经济基础的制约，同时又都具有一定的独立性，历史性，它们都是为维护统治阶级的利益，调整社会关系的重要手段。其次，法律与道德在功能上相辅相成，法律与道德同属于社会精神文明范畴，都是调整社会关系的途径，它们在不同的环境下作用也不相同。以我国为例

8、，在歌舞升平的和平年代，统治者一般比较重视道德的作用，以感化被统治者，然而在暴乱的年代，统治者会更多的采用法律手段来镇压反抗，可以看出道德是法律的基础，法律是道德的屏障，法制不健全，社会秩序紊乱，导致道德沦丧，反之，如果法律公正严明，平等，同样也可以促进道德教化作用，同时，法律对道德的实施也起到辅助作用，道德通过社会舆论和个人信念保证法律的遵守，同时也可促进司法和执法的公正。道德是预防犯罪的手段，刑罚则是事后的惩罚，道德教育的宣传也可减少犯罪率。一般来讲，违法犯罪的人，有的虽然法律观念不强，但更多的是道德沦丧如杀人，抢劫，纵火等犯罪，大多没有人权观念。盗窃的犯罪大多是想不劳而获，而贪污，渎职等

9、是没有社会责任心或职业道德。 法律与道德的关系还表现在内容上的趋同。前面，已经提到最早的法律是由道德演化而来，现在，法律与道德相互独立，但法律仍然以道德为基础，法律将道德规范转变为法律规范，把积极的道德标准规定为法律应遵循的准则。如，民法中的诚实信用原则，以及前面论述到的商业中发不正当竞争原则，公平原则，尊老爱幼原则，这样原本体现在道德中的义务通过立法予以实现。同时，法律也将某些消极的道德义务通过立法的形式禁止，如禁止诈骗，作伪证，贪污受贿等，违反这些道德，也就违反了法律。因此，一般人仅凭道德常识就可以知道哪些是犯罪行为，哪些不是犯罪行为，不能总是以法盲来解释犯罪的原因，大多数犯罪更是道德沦丧

10、。另一方面，某些法律规范反过来也是一种新的道德规范。如“不许闯红灯，禁止违章建筑，相邻关系等也是一种社会公德。法律禁止黑市交易，禁止不正当竞争，禁止出售假冒伪劣商品，遵守这些规定也是一种商业道德。 法律与道德虽然有密切的联系，甚至某些方面具有共同之处，但二者毕竟属于不同的上层建筑，不能将法律完全等同于道德，当然道德也不能取代法律，如果把所有的道德原则转化为法律原则，那么法典便成了道德法典，这恰恰不利于人类的进步，因此法律与道德有着本质的区别。 第一，法律与道德产生的历史与方式不同，从产生的历史过程看，法律是人类社会一定历史阶段的产物，原始社会没有法律，而道德风俗则存在于人类社会的各个历史时期，

11、任何社会都有的行为准则，另外，道德随民族，种族，宗教，习俗的不同而不同，而法律在一国或一定区域内，则是统一的，从他们产生的方式看，法律是通过国家立法机关制定修改和废止的，只有掌握国家政权的阶级，才能将本阶级的意志转化为具有国家强制性，普遍约束力的法律。而道德则是由人民长期的生活习惯转化而来，法律通过国家强制力保证实施，而道德更多的依靠社会舆论和人民内心的信念良知来遵守3。 第二，法律与道德适用的范围不同，法律是划分罪与非罪，合法与违法的标准，道德则主要是划分善与恶的界限，这两种界限在一定的范围内可以互相重叠，也可以互相独立，有多种情况：（1）道德所否定的法律也是禁止的。如杀人，放火，投毒等一系

12、列犯罪行为。（2）某些道德规范不否定，而法律则是禁止的。如过失犯罪。（3）道德规范所肯定，而法律则是禁止的，如在封建社会哈姆雷特式的人物，或是反抗统治阶级的恶法。（4）道德上不提倡，法律却许可，如：离婚，但是如果一个人长期受家庭暴力迫害而提出离婚，现代法律和道德都是支持的。 综上所述，法律与道德所调整和适用的范围，有相互重合的部分，也有相互矛盾的部分，单就与道德相关的法律而言，这一部分一般只是“最低限度的道德”，遵守这些法律规定，是道德的起码义务，但是法律不干预或是无法干预道德可以干预。如个人操守品质或是人际关系，从这个意义上说，道德适用的范围比法律广。那些与道德无关的法律，非道德所能调整，只

13、能由法律调整。如新崛起的经济法律，行政法律，环保法，有的只是程序性的规定，与道德关系较少，或是没有关系，这些法律不像刑法那样仅凭道德就可以判断，因此，从这方面看，法律所调整的范围比道德广。当然，在调整人与自然的法律中，如环保法，并非完全与道德无关，由于环境的污染，生态平衡的破坏，人对自然的态度被认为是一个新的道德问题。如乱砍滥伐，大气污染等行为都要受到法律的制裁，也为道德舆论所谴责。总之法律和道德都随人类生产生活所需要的发展，调整的范围日益扩大。最后，后果不同，违法道德无非引起两种后果，一是惩罚，在原始社会没有法律，只有道德风俗习惯，原始社会人们自然部落都会形成一些禁忌，他们视违反禁忌为罪，对

14、违反者往往施以各种各样的惩罚，如忏悔，驱逐。二是良心的谴责和社会舆论压力，每个人的良心承受能力是不一样的，如果个人不存在这种良心，甚至无视社会舆论，那么道德规范自然无效。例如，面对一个落水者，一个人有能力抢救而不去实施抢救，如果他认为自己的行为并无不妥，那么道德对他而言就失去了作用。有时候个人的良心不能认识到自己的行为是不道德的，而在另一时期，而在另一时期又意识到自己的行为是不道德的。而法律则不同，它以国家强制力做后盾，当个人实施了违法行为，并不必考虑违法主体的承受能力，只需根据准则适用法律，做出评价而已，违反法律就要承担法律后果，受法律制裁。道德与法律的区别并非完全在强制力的有无，道德的强制

15、力，可以借助社会无形的压力，迫使人民履行道德义务。 法律与道德的区别说明，法律不是万能的，保障法律实施的强制手段也不是万能的。法律其固有的局限和短处，需要由道德辅助和补充，我们要充分利用法律与道德两种机制加以调整，以形成和维护有序高效公正自由博爱的社会生活方式4。 人们通常会认为，法律与道德的一致性，个人违反了法律也就违反了道德，但法律与道德的关系并非如此简单，他们固然有许多相同点，但毕竟二者性质不同，受民族历史等因素的影响，表现最强烈之处就是二者的价值冲突。 从中国历史上看，法律与道德的冲突表现尤为剧烈，而对这一冲突的解决往往是法律屈从与道德，在后汉书中记载这样一个案例，桥元任齐国丞相时，一

16、孝子为父亲报仇而杀了人，被囚与狱中，桥元得知此事，为其孝行所感动，欲将其释放，但尚未办理此事，主管此案的县令，路芝依法论罪把杀人犯处死了。桥元一气之下便把县令杀了，理由是县令为官酷暴，此案实在耐人寻味，依法办案的县官成了罪犯，被处以死刑，而杀人犯却成了应受宽恕的孝子，受到同情。在道德与法律的天平上，人民明显的把情感的砝码加到了道德的一边。还有一案，在民国时期，烈女施剑翘的父亲参加直奉战争，不幸被孙传芳所俘，孙传芳残忍的杀害了他。时年，二十岁的文弱女子施剑翘立志报仇，精心策划，终于于1935年在天津将孙传芳击毙，然后从容自首。当时的社会舆论无不同情她的行动，一些社会名流如冯玉祥，李烈钧，于右任等

17、纷纷联名上书，要求法院赦免她的罪行。看来道德高于法律的传统一直在中国根深蒂固。今天有关“大义灭亲”的案例也反应了道德的冲突。而在古代，这种冲突是不存在的，今天的法律是不允许大义灭亲的，即使这样，大义灭亲往往是法官量刑时酌定从轻的情节。 而在西方有时候却恰恰相反，人民追求法律的正当性高于道德，而走向极端。如著名的辛普森杀妻案中，所有的证据和杀人动机都能证明是辛普森干的，就是因为警方取证不合法，违法程序法，而且现场所发现的凶手的作案手套与辛普森的手的型号不一样，法庭判辛无罪，虽然“合法”但却为社会道德所不容。 法律与道德的冲突是必然的，它受多方面影响，有时社会也发展的同时，道德亦随之发展，但法律却

18、相对滞后，容易产生冲突。再者，一国移植他国法律，造成现在法与原来的社会道德相冲突，但归根到底，我认为法律与道德之所以会冲突，就是因为二者是完全不同的社会形态，他们固然有一致的一面，但他们的价值并不是一一对应的，如果是一一对应的，那么法律与道德就会没有区别，就像前面所讲，法典会变成道德法典，社会没有强制力的约束，陷入混乱。 法律与道德的价值冲突是必然的，虽然不能完全消灭这种冲突，但尽量应将这种冲突降至最低。首先，道德的建设应与法律的建设同步进行，在立法改革中考虑道德因素，使法律不偏离道德主流。其次，在移植法律过程中，注意与本民族国情相结合。再次加强法制宣传使民众的思维从道德层面升至法律层面。 因

19、此，怎样是法律道德化，道德法律化才是最关键的。法律所体现的道德为广大人民群众所接受，道德又具有法律的性质为人民所遵守，才是对法律与道德关系最完美的诠释。 参考文献 1张文显 著法理学北京大学高等教育出版社，2003年11月第2版 2博登海默著 邓正来译法理学 法律哲学和法律方法中国政法大学出版社。 3张文显 著法理学北京大学高等教育出版社，2003年11月第2版 4郭道晖著法理学精义湖南人民出版社，2005年11月第1版 （作者单位：山东省垦利县人民法院） 对法律与道德关系的一点思考李飞 在强调依法治国，建设社会主义法治国家的今天，由于立法工作的不断加强，我国法律所调整的范围越来越广泛，由国家

20、强制力保证实施的法律，对人们的行为日益起到有效的规范作用。对于法律这种行为规范的形式和规范作用，人们产生了一种崇拜的心理，似乎任何问题都可以由法律来解决，试图把法律变成控制社会这架机器的“技术标准和操作规程”，可以机械地发挥作用。而社会发展的现实告诉人们，法律不是万能的，在强调法律作用的同时，我们不能忽视道德的作用，最典型的就是社会诚信的培养，法律可以制裁不诚信行为，但诚信风气的形成更多地要靠长期的道德培养。第一，道德是立法内容的重要渊源，在立法过程中，必须充分考虑道德因素和道德标准。但这并不意味着所有的道德都要规定在法律中。应当看到，法律和道德的调整范围不完全相同，道德的调整范围几乎涉及人们

21、生活的每一个角落。法律制定得再多，也难以包罗道德的一切规范。况且，社会生活中的许多问题，如人们的思想观念、亲情关系等，法律不仅无法确定一个统一的、可操作的模式，而且如果都以法律的形式来规定，也是不现实的。第二，在考虑哪些道德规范要在法律中予以规定时，要看到由于法律的执行需要由国家强制力来保证，所以，当某种行为不涉及公共利益和他人利益时，即使这些行为不符合人们的普遍信念，也不应当用法律去予以强制，而应当由道德去予以规范。由于道德的实现方式主要依靠舆论督促、内心修养和习惯驱使，所以，道德不仅可以规范人们的外在行为，而且可以评价，指引人们的思想和观念，这种舆论力量和内心的自觉，对不涉及公共利益和他人

22、利益的行为的规范，有可能更为有效。只有当一种行为侵犯特定的社会关系或社会秩序，仅靠道德约束和谴责已不足以制止时，才需要将该道德规范确认为法律规范，运用国家强制力来予以实施。第三，在将道德规范规定为法律时，要考虑到应当将何种水平的道德规范规定为法律。因为在一定的历史时期，与当时的社会经济发展、人们的认识水平等相比较而言，道德规范也有层次高低之分。作为运用国家强制力来实施的法律，应当根据社会基本的道德水准作出现实而明确的价值取舍，将现在大众所认同、践行的道德，体现在法律中。如果脱离现实社会的经济基础和社会关系，超越这个水准，就会因多数人达不到该标准而导致人们对法律的抵触和规避。这种没有人文基础的、

23、脱离生活的法律，在制定出来以后，将会无法或难以执行，它在现实生活中也就变成了一纸空文，其权威和尊严也就无从谈起。第四，在我国建立完善的社会主义市场经济的过程中，不可否认传统的道德观念受到了冲击和挑战。在社会巨变中，当新的道德观念尚未被人们普遍接受之时，人们往往在道德领域中会感到无所适从，于是出现了道德的暂时“滑坡”现象。这时，法律应当对社会主流道德的性质、内容和发展方向予以规定，在法律中体现国家对社会主流道德的提倡。这可以通过两种方式：一种是要求一些有不道德行为的人承担一定的法律责任，例如，婚姻法规定有配偶的人与他人同居而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿；刑法规定了虐待罪、遗弃罪等；另一种

24、是明确对社会主流道德的提倡，例如，宪法规定，国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育等等。法律通过对一些严重违反社会主义道德行为的禁止、惩处，和对社会主义道德的明确提倡，来促进社会主义道德的产生和发展。第五，法律的执行，不仅要靠国家强制力，而且要靠说服力，这种说服力基于人们内心的信赖。如果人们认为法律规定符合其认同和信仰的道德规范，他们的心中就会信赖该法律规范，从而自觉地去遵守；如果通过社会舆论和教育，在人们的内心形成了守法的道德习惯，社会成员就有了对法律的自觉信仰与普遍认同，法律就能够得到一体的遵行。来源：中国人大杂志

25、浅议法律与道德的关系来源: 作者： 日期：11-03-29 浅议法律与道德的关系相关文章推荐 婚姻法论文 物权法论文 侵权责任法论文 刑事论文 高校不合理收费纳入行政诉讼之可行性研究 华北人民政府环境立法的民生特点与历史贡 China characteristics socialism law sy 证据法学研究的方法论问题（下） 行政公产研究导论 盖在三重断层带上的房子读苏力送法 找法网首页| 律师库| 律所库| 案源中心| 知识库| 案例库| 更多 网站地图 法律法规 登录 注册 找法网 首 页 找律师 找律师按地区找律师 按专长找律师 找律所 找律所 法律咨询 法律咨询免费法律咨询 一对

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28、则的汇编。一、法律与道德的学理含义1.道德的学理含义从唯物史观的角度来看，道德根源于一定的物质生活条件。道德的内容最终由经济条件决定，并伴随经济的发展而有相应的变化；基于不同的物质生活条件的不同社会集团，有着不同的道德观，在阶级社会中的道德具有阶级性。因此，道德可以简单概括为：道德是生活在一定物质生活条件下的自然人关于善与恶、光荣与耻辱、正义与非正义、公正与偏见等观念、原则以及规范的总合，或者说是一个综合的矛盾统一体系。2.与道德密切相关的法律的含义没有亘古不变的永恒道德，也没有亘古不变的永恒法律。今天的社会，代表不同利益的统治集团仍然还存在，不同的统治集团各有各自的阶级利益，以及与其阶级利益

29、相适应的道德。法律在本质上是统治集团的整体意志上升为国家意志，既然法律是意志的具体化，而道德当然属于意志范畴，那么法律当然反映统治阶级的道德观。从侧重道德的角度，法律可以定义为：法是国家意志和统治阶级意志的体现，法的内容由一定的社会物质生活条件所决定。体现了法的国家意志性和统治阶级意志，以及法的物质制约性。法就是这两个方面的矛盾统一体。二、道德与法律的辩证关系（一）道德与法律的联系道德与法律是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，两者相辅相成、相互促益。其关系具体表现在：1.道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。没有道德基础的法律

30、，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用。2.法律是传播道德的有效手段。法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养，法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。3.道德和法律在某些情况下会相互转化。一些道德，随社会的发展，逐渐凸现出来，被认为对社会是非常重要的并有被经常违反的危险，立法者就有可能将之纳入法律的范畴。反之，某些过去曾被视为不道德的因而需用法律加以禁止的行为，则有可能退出法律领域而转为道德调整。（二）道德与法律的区别1.调整的对象不同。法

31、调整的是人们的外部行为，即意志的外在表现，因为法定首要任务是要建立一种外在秩序。道德则不同，它同时要求人们的外部行为和内在动机都符合道德准则。它给人们提出并要求解决的不仅是举止行动，还包括动机和世界观问题，而且更注重后者。2.表现形式不同。法是以“国家意志”形式出现的，表现在政权机关所制定的宪法、法律、法规、决议、条例、指示等规范性文件中。道德则是以“社会意志”形式出现的，作为“社会意志”，它有多种多样的表现形式，如医务道德、政治道德、商业道德、社会舆论、社会公约等。3.调节人们行为的方式不同。法是通过为人们确定在社会生活中的权利和义务，通过建立法律关系来调节人们之间的关系。而道德则主要是通过

32、为人们指出在社会生活中的义务，在人们中间建立起以义务为纽带的道德关系而调整人们之间的关系。三、应正确处理法律与道德的关系理论探讨的价值归宿就是服务于实践。实践中应尽力从两个方面来正确处理法律与道德的关系：一是健全“法制”与强化“德制”同步进行；二是在法律与道德之间再造资源，构建区别于法律和道德又能对法律和道德予以双向弥补的第三种力量。首先，在健全“法制”方面，应取向法律规范极限度周延并实效于经济生活的所有领域，构建法制形式合理与价值基础相统一的“现代法制”。“现代法制”的起点就是对“传统法制”从法律观念、法律体系到法律实施予以系统性变革。其次，在强化“德制”方面，应奉行道德制度化建设。道德制度

33、化路径，是把道德调整由内在心里扩延至外在行为、由舆论谴责升格为强行制裁的过程。这种通过道德制度化赋予道德“硬”的约束力的做法，就可以迫使人们履行道德义务，或者遭受道德惩罚，在法律难以干预的地方，使用此“道德权力”来弥补。最后，道德制度化建设何以让道德有“硬”的约束力呢？道德的天性决定其无强制威慑的约束效果。所以，只有寻求另一种强制力的帮助，以此构建道德的硬性约束力道德社会强制力。法律制定的严格过程性及其高成本，决定了法律规范是永不能触及社会生活的各个方面的。而道德随机应变的特点恰恰符合变幻莫测的社会，但作用力弱化常常让道德无法发挥其作用产生良好社会效应。正是因为“强制性”有余而“灵活性”不足的

34、法律规范，与“灵活性”有余而“强制性”不足的道德规范之间的这种天然性的互引需求，在法律和道德之间很容易构架起与法律、道德相关联又明显区别于法律、道德的第三种力量。综上所述，道德是法律的基础，法律是道德规范的制度化实践。法律并不是万能的，高度的法律化一定离不开道德的支撑。正确处理二者之间的关系必将对社会的发展起到举足轻重的作用。参考文献：1郝铁川，法治的源头是德治，载检察日报2000年6月14日。2杨彬，法与道德乡土中国社会控制的理论把握，载内蒙古农业大学学报2007年第3期。3王馨婧，论法与道德的关系，载法制与社会2009年3月。道德法律化传统与中国法治现代化薄建柱 人民论坛 （2011年第1

35、7期）【摘要】道德法律化是中国传统法文化的重要内容，也是西方法律现代化实践的行之有效的方法。要借助道德的法律化来维护道德传统，提高道德实践水平，在“依法治国”、“以德治国”并举的治国方略的指引下，最大限度地整合道德与法律规范，为建设具有中国特色的法治文明作出贡献。【关键词】道德法律化中华法系现代法治道德法律化对维护中华文明的繁荣发展起到了重要作用，但到了近代，在欧风美雨面前，中华法系解体了，中国法律走向了移植西方法律的道路。道德法律化也因而遭到世人的痛批。但是，这也引发了许多的问题：一方面移植来的法律制度因不适应中国的“德治”文化出现了“水土不服”的现象；另一方面道德和法律分离，得不到法律的支

36、持和维护而显得软弱无力。因此，怎样借鉴中国的道德法律化传统，建立适合中国国情的现代化法治，成为亟待解决的问题。法律道德化是解决我国现实问题的需要自近代西学东渐、法治转型以来，随着道德法律传统被摒弃，出现了很多道德问题：行人看见有人落水，见危不救；医院看见病人没钱就不给予治疗；拾到金钱拒不归还，以侵占罪惨淡收场，这些情形不断在我们的生活里重演。据2010年1月24日参考消息载：一老人在吉林游玩，不慎在一家小店铺外滑倒。店主看到老人滑倒却视若无睹，连声问候的话也没有。中国某网站过后作了调查，有近13万名网民参与。其中，62.54%选择“绝对不会（扶老人），怕惹麻烦”；33.45%认为，应该先理性判

37、断，再作决定；仅有4.01%觉得应该扶老人，认为“这是起码的公德”。为何只有4.01%的人觉得应该扶起倒地的老人，而大多数的人都选择了袖手旁观？现行的法律制度应该负很大的责任。一方面，现行法律并没有对见死不救、见危不救、见难不救的现象给予惩治的法律规定；另一方面，在司法中，对如彭宇这样的见义勇为者却给予不公正的判决而导致恶劣影响。大多数人不是“不愿扶”而是“不敢扶”，不扶没责任，扶了吃“官司”，在事实不明的情况下，法官往往对见义勇为者给予“有罪推定”，使得英雄流血又流泪的现象屡见不止。这就使得英雄越来越少，老人倒地没人援手也就不足为怪，很多媒体都转引了网友的话：“彭宇案一纸判决，让中国道德水平

38、倒退30年”，这种情况的出现不仅损害了人们的道德水准，也降低了法律的神圣与尊严，建立符合中国国情的法律制度，就必须通过道德法律化努力消除义务与权利、义务与幸福的二律背反现象，把道德的善与法律的威严相结合，达到既能使公民养成遵纪守法的良好习惯，又能建立普遍良好的社会秩序，使社会整体文明得到提高。中国传统文化为道德法律化提供文化积累和经验支持中国传统文化是以儒家文化为主体的，儒家的伦理道德包括“仁、义、礼、智、信”等，其中“仁”和“礼”是其道德的核心内容。秦汉以降，儒家的礼教思想成为中华法系的主流核心思想。儒家在吸收法家思想的基础上，实现了礼法结合、礼法一体，德立刑辅、明刑弼教的格局，中国法治走上

39、了道德法律化历程，主要有四种形式：在法律指导思想上，德法相依、德主刑辅。“德主刑辅”思想是儒家法律思想的主要核心，孔子曰：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”道德教化则能够未雨绸缪，防患于未然；刑罚只能惩戒邪恶，而道德教化在治理国家时更加能够笼络人心。相比之下，德政的功能更能治本。因此，“德主刑辅”的思想长期影响着中国的封建立法和司法活动，在中国古代法律史上占有十分重要的地位。在立法上，“引礼入法”。引礼入法，就是将礼这种道德规范引入法律，赋予法律效力，礼即为法律。它不但使法律成为所谓“最低限度的道德”，还要使法律成为实现德化天下的至善目标的手段，不但在形式上消除

40、了法律所独具的形式和技术上的独立意义，还从本体上消除了法与道德的争论，增强了法律的道德权威。在司法上，春秋决狱，以心论罪。原心论罪则在司法活动中引入了道德评判，强调以动机考察犯罪，在兼顾事实的同时，注重动机。在司法实践中，以缜密而且符合人情的理念分析经义和事实，合乎理性的要求，尽量寻找经义与法律制度的最佳结合点。在某种程度上限制了皇帝司法权的滥用。在法律的功能上，明刑弼教。中国传统法文化极端重视法律对道德的维护，最早的奴隶制国家夏朝，就严惩“不孝”罪，所谓“夏刑三千，罪莫大于不孝”，强调法律对家庭伦理道德的维护，刑罚成为推行德和礼教的手段。古人所谓“明刑弼教”，实质上即以法律制裁来推行礼教，维

41、护伦常。总之，法律道德化是中国传统法文化的重要内容，对维护传统社会的稳定与发展起了重要作用，即使对中国法文化持严厉批评态度的孟德斯鸠，也认为：“中国的封建统治者就是因为严格遵守这种礼教而获得成功的。”今天，我们讨论道德法律化，不是要恢复到“引礼入法”和“原心论罪”的时代，而是要借助道德的法律化来维护那些与我们生活有着至关重要意义的道德，提高道德实践的水平，为建立一个和谐的社会而努力。现代西方道德法律化的启示其一，西方在法律领域中大力推行道德法律化，在立法者看来，把本来属于道德层次的要求，变为法律规范，将有助于道德规范的推行，有助于国民精神境界的提高。其二，这些道德法律化的条文是按照“常人”标准

42、设立的，所要求的是一般人、普通人、百姓大众做得到而又应该做的事，而不是按照诸如“大公无私”、“大义灭亲”、“杀生成仁”、“舍生取义”等“圣人”标准设定的，一般人做不到的事情。其三，这些道德法律化的条文不与人权保护的条款相矛盾，对私人的人身自由和人身权利并不构成侵害。这些条款谨慎规定“对本人或第三人均无危险”，“但恐自己或近亲属受到刑事追究而不报告者除外”的情况下才要求履行。秉承传统，借鉴经验，立足实践，推动现代法治进程历史和现实的实践表明，社会的经济发展，不能以损害道德为代价，道德和法律是相互支持、相辅相成的，在“依法治国”、“以德治国”并举的治国方略的指引下，推行道德法律化，有利于法律制度的

43、完善和公民道德素质的提高。实现道德法律化，应做到以下诸方面：推行道德法律化，加强道德教育和制度化建设是前提。道德规范能否被法律化主要看它是否反映大多数人的公平正义观且为大多数人知晓，否则就难以上升为法律或者难以达到法律化的预期目的。因此，应在全体公民中进行基本道德教育，积极推进道德规范制度化建设，使得道德规范明确化、具体化、规则化，具有可操作性，为其能够上升为法律规范做准备。推行道德法律化，严格履行法律程序是关键。道德规范不能直接转化为法律规范，必须借助严格的法律程序，才能完成这种转化，正当的法的程序被看作是现代法治的基石，既体现了法律的工具价值，也体现了法律的道德价值。在道德规范向法律规范转

44、化的过程中，应严格履行其提出、审议、讨论、表决、通过、公布等程序，使道德法律化过程更加科学、更加合理。法律对道德的吸收要本着低层次的原则。道德法律化并不是将所有的道德法律化，只是将较低层次的道德法律化。低层次的道德可以通过立法用强制力量使之得以实现。而对高层次的道德则主要体现了人们的思想、价值观念、精神层面的追求，表达了人们对未来美好社会的一种向往，是不可能法律化的，否则容易超越现实社会关系的状况，无益于对社会关系的规范和调整，将会导致精神生活领域内的专制主义的产生。道德法律化要和保障人的基本权利相结合。西方国家在道德法律化过程中，探索出了一些行之有效的方法。履行道德法律化的义务，是以公民的个

45、人、家庭及第三人的利益不受损害为前提的，西方的道德法律化条文的设计，充分体现了对人权的基本尊重。因此我们在推行道德法律化的过程中，要把道德的义务性、法律的强制性以及个人权利的保障相结合，使得道德法律化的设计更合理、更科学。通过立法，建立道德回报机制。道德行为的付出，都是带有一定的功利目的的，恩格斯指出，“一切以往的道德归根到底是当时社会经济状况的产物。”道德都是功利的，如果离开了利益谈论道德问题，则是空洞的、苍白的、甚至是危险的。道德回报机制的构建是道德关系维持和发展的必要条件，也是伦理正义的必然要求。对加强公民道德建设，推进社会主义精神文明发展是有重要意义的。总之，道德法律化是传统法文明的重要体现，也是西方法律现代化实践的行之有效的方法，我们应传承传统法文化中以民为本，重视亲情、诚信等基本道德与伦理的精神，为建设具有中国特色的法治文明作出贡献。（作者单位：河北联合大学）注释杨永欣：“扶起摔倒老人唤起社会良知”，参考消息，2010年1月24日。杨亮庆，缪媛：“人们为何不敢扶起八旬老人”，中国青年报，2010年1月16日。法孟德斯鸠：论法的精神（上册），张雁深译，北京：商务印书馆，1961年，第313页。恩格斯：“反杜林论”，马克思恩格斯选集（第3卷），北京：人民出版社，1972年，第134页。