几种土建合同条件下争议处理方式的分析与讨论.docx

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1、几种土建合同条件下争议处理方式的分析与讨论针对监理工程师实际工作中争议处理能力不足的问题展开讨论，分别分析了新版FIDIC合同条件及国内两种主要土建合同条件下争议处理方式的异同，指出了新版FIDIC合同中DAB和水利水电土建施工合同中争议调解组的科学性和必要性。建设监理是对工程建设项目实行的监督与管理，也就是对攻程建设参与者的行为进行监控、督导和评价，并采取相应的管理措施，以保证工程建设行为符合国家法律、法规、政令、政策和有关技术标准、规范、规程等。自从我国推行监理制以来，工程监理对于促使工程建设的投资、进度、质量按计划实现，确保工程建设行为的合法性、科学性和经济性都发挥了显著的作用。由于工程

2、项目的实施是一个十分复杂的综合管理过程，合同履约时间普遍较长，分别涉及不同合同当事人的经济利益和声誉，加之合同订立的先期性以及项目实施过程中的随机性都会不可避免的导致矛盾和争议的产生。监理工程师的公正性、独立性和科学性要求是处理争端的基本前提条件，独立性尤为重要，只有做到独立于甲、乙双方，才霓在调解争端时体现出公正和科学。实际工作中却往往由于以下两方面原因，使监理工程师的工作受到限制，业主和承包商对此都提出了疑义和批评。1)经济原因:现行制度中，监理工程师通过招投标方式进入工程项目，监理费用由业主支付，某种程度上监理工程师可以说是业主的雇员，经济关系不打破，就不会有监理的独立性，监理工程师对争

3、议复审决定的公正性必然受到承包商的质疑。2)心理原因:工程中的争端，往往是承包商对监理工程师已经认可的决定提出疑义，要求监理工程师进行复审，实际上就是推翻原先已经做出的决定。若再由监理处理争议，结果自然可想而知。因此对于争议的合理调解，就成为在工程项目建设中一个重要和敏感的问题，处理好，双方受益，处理不好，也可能中止合同分道扬镳。1 新版FIDIC合同条件下争议的处理1999年新版FIDIC合同对于争议调解的最根本变化是引入了业主、承包商和监理工程师之外的另一个组织:争端裁决委员会(DisputeAdjudicationBoard，简称DAB)。早在1995年FIDIC出版的“设计建造与交钥匙

4、工程合同条件”(桔皮书)及1996年对“红皮书”的增补中，就提出了用DAB去补充和完善依靠工程师解决争端的调解方式。这些在1999年新版“施工合同条件”(新红皮书):工程设备与设计建造合同条件”(新黄皮书)、“epc交钥匙项目合同条件”(银皮书)中，均统一正式采用DAB方式调解争端，同时还给出了“争端裁决协议书的通用条件”和“程序规则”等文件，具备了一定的可操作性。以新版“施工合同条件”为例，合同第20款(索赔、争端和仲裁)除20 .1为承包商的索赔外，20.2至20.8全部用来说明DAB及争端的处理方式。内容包括DAB的委任、获得DAB的决定、友好解决、仲裁、对DAB决定的争议、委任期满等多

5、个方面，比较详细的阐述了DAB的性质、组成、作用。采用DAB解决争端的程序如图1所示。DAB一般由三人组成，对于小型工程也可以是一人，首先合同双方在投标函附录规定的日期内，共同任命一个DAB，如果DAB由三名成员组成，则合同每一方应提名一位成员，由对方批准。合同双方应与这两名成员协商，共同商定第三位成员，并作为主席。若组成DAB有困难，一方提名另一方不同意，或一方未能提出人选，则可采用指定的机构或官方权威机构提名任命，此任命是最终和具有决定性的。另一个重要方面是DAB的酬金支付，合同中明确指出，每一方都应负责支付提名费用和工作酬金的一半。DAB与甲、乙双方建立起紧密的行政和经济关系，当与合同双

6、方都有平等关系时，就变成了与双方都没有关系(图2)。DAB从上述的经济和心理两方面克服了监理工程师在处理争端时的不足，真正成为工程项目建设中的裁判员，所做出的决定显然比监理工程师更为客观和公正。国内现行的土建合同主要是建筑工程施工合同(示范文本)(GF一1999一0201)和水利水电土建施工合同条件(GF一2000一0208)。前者在国内主要用于房屋的修建，一般中小型建筑基本上全部采用，应用面较广，它对于争议的处理在第十条(违约、索赔和争议)中是这样规定的:37.1发包人、承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，双方可以在专用条款

7、内约定以下一种方式解决争议:第一种解决方式:双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁;第二种解决方式:向有管辖权的人民法院起诉。在这种合同条件下，争议仍局限在项目以内(图3)，主要的理想解决模式是寄希望于合同双方理智的友好解决，在实际情况中，既然有矛盾产生，双方就必然存在着利益冲突，要保持相当冷静和克制去友好解决某一问题，几乎是不可能的，无数的事例说明了这一点。此时就缺乏一个能保持清醒头脑并能为合同双方共同接受的调解人，合同双方所能采取的则只有合同文本中明确提出的仲裁和诉讼两种极端解决方式。程序如下:水利水电土建施工合同条件主要应用于水利水电工程，应用面相对较窄，但由于水利水电工程规模一般

8、都较大，合同要求往往反而比建筑工程施工合同更为严格，水利水电工程施工合同条件就是在这种要求下，综合国内大型水电项目经验，参照FIDIC合同条件编制而成的，它的结构和内容相对更为合理。争议问题在第十九章(争议的解决)中是这样规定的:44.1争议的提出发包人和承包人或其中一方对监理人作出的决定持有异议，又未能在监理人的协调下取得一致意见而形成争议，任一方均可以书面形式提请争议调解解决，并抄送另一方。在争议尚未按第44 .3款(争议的评润)的规定获得解决之前，承包人仍应继续按监理人的指示认真施工。此合同条件引入了与DAB作用相似的争议调解组，流确给出了争议的三种处理方式:44款争议调解;45款友好解

9、决;46仲裁或诉讼。按时间发展，这也是争议处理的三个不同阶段，其中，合同条件把重点放在44款，强调争议调解的重要性和必要性，贯彻了“最差的友好解决也胜过最好的仲裁”的原则。争议处理程序与FIDIC新版合同条件下的处理程序较为相似，不再重复说明。3 结束语通过对国外国内不同合同条件下争议处理的对比分析，在争议处理方面，可以说水利水电土建施工合同条件走在了建筑工程施工合同示范文本的前面，这与近十几年来，我国大型水利水电项目较多，大量采用世行、亚行贷款以及广泛采用FIDIC合同而积累的经验是分不开的。随着经济形势好转以及WTO的加入，国内公司进入国际市场的“门槛”降低，国外公司进入中国的机会也相应增多，更多的国内工程将变为国际工程，一方面以“伙伴关系”处理各方关系，尽量化解矛盾，和气生财;另一方面研究国际上争端解决新方式，采取积极应对措施，勇敢面对不可避免的争议和矛盾也是十分必要的。参考文献:1成虎.建筑工程合同管理与索赔M.南京:东南大学出版社，2000.2 GF一1999一0201，建筑工程施工合同(示范文本)S .3 GF一2000一0208，水利水电土建施工合同条件S.4新版FIDIC合同条件学习辅导材料Z.天津:天津大学，2001.