再论合宪性审查 权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈一.docx

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1、再论合宪宪性审查查 权力力关系网网的拓扑扑与制度度变迁的的博弈一一一、 引言言在中中国宪政政发展史史上，220022年122月也许许将被理理解为一一个重要要的转折折点。这这个月初初召开的的纪念现现行宪法法实施220周年年大会，使加强强合宪性性监督和和宪法解解释以及及审查、纠正违违宪现象象等新思思维、新新表述正正式取得得了主流流话语权权。到月月末，中中共中央央政治局局首次开开会以集集体学习习宪法为为主题，显示“维护宪宪法尊严严”的提提法并非非一时的的心血来来潮、应应景之辞辞，而是是新时代代的施政政纲领，是高层层权力实实施作茧茧自缚式式法治化化、合理理化的肇肇始，是是被提上上政治议议事日程程的重大

2、大课题之之一。以以此为背背景，法法学界以以及社会会各方面面都对尽尽早建立立合宪性性审查的的制度以以及宪政政体系产产生了特特别殷切切的期待待。到220033年4月月下旬，恰巧有有两个涉涉及宪法法规范的的典型实实例为试试行合宪宪性审查查提供了了非常适适当的契契机。一一是有关关部门隐隐瞒非典典型肺炎炎(SAARS)的疫情情从而使使民众生生存权在在客观上上受到严严重威胁胁和侵害害的事件件，包含含着知情情权、采采访和报报道的自自由、行行政问责责制、特特别权力力对人权权的影响响等一系系列宪法法性问题题。二是是被公安安人员无无理限制制人身自自由的青青年设计计师孙志志刚在收收容遣送送设施里里惨遭殴殴打致死死的

3、案件件，包含含着人格格尊严、人身自自由、迁迁徙自由由、行政政措施与与人权保保障、公公正程序序原则、地方政政府规章章的罚则则制定权权、特别别权力对对人权的的影响、处理平平等与合合理差异异之间关关系的标标准等一一系列宪宪法性问问题。这这两个典典型实例例都鬼使使神差地地把中国国式生存存权的观观念与现现代市民民社会自自由权的的观念、把立宪宪正义(connstiituttionnal jussticce)的的超验之之维与舆舆论公正正的共感感世界结结合成为为一个有有机的整整体22，为为中国克克服文化化传统的的障碍而而发展宪宪政的价价值基础础提供了了可遇不不可求的的关键性性支点。相比比较而言言，孙志志刚案中

4、中涉及的的各种制制度(警警察、身身份证、城市治治理、社社会救助助、对流流窜性犯犯罪的刑刑侦)的的改革虽虽然更复复杂艰巨巨，操作作起来更更需要时时日和统统筹兼顾顾的仔细细安排，但由于于责任的的所在、问题的的根源都都比较容容易确定定，在公公开报道道后又激激起了极极大的民民愤、不不得不认认真对待待，何况况城乡分分治格局局早就难难以为继继，恢复复关于移移居权的的宪法条条款也已已经水到到渠成，所以结结果是这这个事件件自然而而然地成成了制度度变迁的的主要突突破口3.在非典典型肺炎炎的疫情情趋缓之之后的55月144日，毕毕业于北北京大学学的法学学博士俞俞江、腾腾彪、许许志永以以孙志刚刚案为原原由，根根据现行

5、行立法法法第900条第22款的规规定，采采取公民民上书的的方式，向全国国人大常常委会法法制工作作委员会会提出了了审查119822年颁布布的行政政法规城市流流浪乞讨讨人员收收容遣送送办法是否符符合宪法法的建议议。个人人按照程程序规定定正面挑挑战某一一法规究究竟是合合宪还是是违宪的的判断，对中国国属于石石破天惊惊的创举举，立即即在社会会舆论界界激起了了强烈反反响，吸吸引国内内外大众众传媒给给予持续续性关注注4.三位位公民的的上书行行动不仅仅富于勇勇气，而而且充分分展现了了制度知知识和实实践理性性-当事事者以各各自的名名义提出出合宪性性审查的的建议，可以排排除群众众运动所所难免的的情绪化化影响、促进

6、围围绕制度度建构的的良性互互动，并并通过个个别性诉诉愿的方方式增强强宪法保保障程序序的司法法色彩;而把审审查的对对象从地地方问题题转换到到全国行行政法规规，既能能避免曲曲解事件件的语境境背景，又能减减少中间间环节从从而提高高宪法判判断的层层次和影影响力，还有机机会为重重新调整整立法权权与行政政权之间间的关系系开辟新新的空间间。正因因为三位位公民的的建议有有理有节节、合情情合法，所以立立法机构构的有关关方面在在6月初初曾一度度表现出出颇积极极的姿态态5.但是是，不知知基于什什么考虑虑全国人人大常委委会以及及专门委委员会迟迟迟没有有做出正正式的反反应。在这这种状况况下，国国务院法法制局自自行启动动

7、了修改改规定的的作业，并在66月166日举行行了新的的城市市生活无无着的流流浪乞讨讨人员救救助管理理办法(草案)的专专家听证证会。两两天后，国务院院常务会会议决定定废除119822年城城市流浪浪乞讨人人员收容容遣送办办法并并原则通通过了新新的救助助管理办办法草案案6.这时时的客观观局势及及其意境境正像胡胡适先生生很喜欢欢的一首首古诗所所描绘的的那样：“万山山不许一一溪奔，拦得溪溪声日夜夜喧;到到得前头头山脚尽尽，堂堂堂溪水出出前村”(杨万万里桂桂源铺)。政政府这样样顺应民民心公论论的果断断举措理理所当然然地赢得得了社会会的喝彩彩。然而而在法律律界以及及上书的的三位公公民中，似乎或或多或少少还存

8、在在着遗憾憾。因为为这样的的主动修修改虽说说也是一一种宪法法保障举举措，其其中的残残缺和非非正式性性也的确确情有可可原，但但无论如如何，它它实际上上却回避避了对违违宪问题题进行审审查和判判断的正正式程序序，使借借助孙志志刚案提提供的契契机在立立法法第第90条条规定的的基础上上进一步步确立合合宪性审审查的制制度或先先例的良良好愿望望最终落落空了。可以说说，借助助政治的的有利形形势促成成宪法委委员会或或宪法法法院的尽尽早建立立还是一一项未竟竟的关键键性改革革工程，有待法法律人继继续通力力合作。本文文的目的的首先是是要从权权力的网网络性结结构内部部的“拓拓扑”(toppoloogy;相互连连接组合合

9、的形态态)以及及现行制制度的原原则、逻逻辑的角角度来分分析导致致功亏一一簧的事事态的前前因后果果，侧重重点是在在互动关关系中发发挥普遍遍化作用用的机制制，现实实政治中中斗争和和妥协的的具体现现象以及及个人行行为及其其深层动动机所导导致的偶偶然变卦卦均不收收进视野野之内。另外，本文还还探讨在在目前的的条件下下怎样才才能真正正建立起起合宪性性监督和和宪法保保障的机机制的问问题，包包括合宪宪性审查查中的一一些具体体的规范范以及操操作程序序的设计计。二、 合宪宪性审查查在中国国的条件件和经验验为了了落实宪宪法第55条第22款关于于宪法最最高效力力的规定定以及第第62条条第(22)项、第677条第(1)

10、项项关于宪宪法实施施的监督督的规定定，20000年年制定的的立法法法第900条、991条为为全国人人大常委委会审查查和判断断行政法法规和地地方性法法规的合合宪性提提供了具具体的程程序77.根根据这两两个条文文，国务务院、中中央军委委、最高高法院、最高检检察院、省级人人大常委委会均有有权向全全国人大大常委会会提出对对法规条条例进行行合宪性性、合法法性审查查的要求求，作为为常委会会事务机机构的法法制工作作委员会会必须把把上述要要求转交交有关的的专门委委员会进进行审查查。除此此之外的的国家机机关、社社会团体体、企事事业单位位乃至公公民个人人均有权权提出相相应审查查的建议议，由法法制工作作委员会会负责

11、研研究处理理，如果果认为必必要也有有可能送送交有关关的专门门委员会会审议。专门委委员会在在确认审审议对象象有与宪宪法和法法律相抵抵触之处处的场合合，向法法规制定定机关提提出书面面审查意意见，并并要求该该机关在在两个月月内做出出是否修修改法规规的答复复;如果果制定机机关不予予修改但但却不能能说服有有关专门门委员会会，那么么由委员员长会议议决定是是否最终终付诸常常委会会会议审议议决定。严格格说来，立法法法所规定定的行政政法规和和地方性性法规审审查程序序与违宪宪审查制制度的原原型还有有很大的的距离。最基本本的不同同表现为为三点。首先需需要指出出的是，尽管承承认公民民个人享享有提出出审查建建议的权权利

12、，使使得对行行政法规规和地方方性法规规的合宪宪性审查查有那么么一点司司法化的的意思，但依旧旧属于法法规制定定机关自自我审查查的范畴畴，根本本不容许许任何一一级法院院在合宪宪性判断断方面置置喙，即即使最高高法院也也只是享享有审查查要求权权而已，是否接接受要求求取决于于全国人人大常委委会的判判断以及及法规制制定机关关的态度度。至于于对法律律本身是是否违宪宪的审查查则完全全是国家家立法机机关的内内部业务务，最高高法院连连提出审审查要求求的权利利也不具具备;实实际上，法律(包括基基本法律律和一般般法律)是否符符合宪法法的问题题已经被被排除在在立法法法规定的的合宪性性审查的的范围之之外。其次次要注意意到

13、，全全国人大大专门委委员会审审查的结结果如果果认为对对象法规规有与宪宪法抵触触的内容容，并不不径直做做出法规规违宪的的判断，而仅向向该法规规的制定定机关提提出书面面意见敦敦促其自自行修改改;如果果得到修修改，则则法规违违宪的问问题就得得以化解解。换言言之，对对法规是是否违宪宪、如何何归责等等问题作作出明确确判断的的可能性性被最大大限度地地回避了了。因此此，别说说分权制制衡，即即使所谓谓最高权权力机关关的合宪宪性监督督机制也也很容易易被公然然消融到到官场上上盛行的的那种互互通声气气、彼此此关照的的乡愿之之中。更重重要的是是第三点点，只有有在制定定机关拒拒不修改改的情况况下才可可能出现现人大常常委

14、会正正式出面面审查并并做出法法规是否否违宪的的判断或或决定的的情形，可以说说，真正正意义上上的“违违宪审查查”在中中国是从从这里才才开始的的。但在在现有的的权力结结构没有有改变的的条件下下，其发发生的概概率恐怕怕是微乎乎其微。即使碰碰到国务务院出现现“犟相相公”、地方诸诸侯敢于于违抗中中央这样样罕见的的事例，那实际际上也属属于极端端例外的的场合不不同权力力机关之之间根据据力量对对比关系系的变化化而展开开“斗法法”，结结果往往往只是以以效力等等级更高高的法律律来取代代行政法法规而已已，对法法律体系系整合性性的推理理论证并并不具有有决定性性意义。这也意意味着中中国的合合宪性审审查及其其判断在在本质

15、上上始终遵遵从立法法的逻辑辑，并不不以宪法法解释为为基础。尽管管如此，我们还还是不能能低估立立法法规规定合宪宪性审查查程序的的划时代代性意义义。特别别是有了了第900条第22款所提提供的操操作性杠杠杆之后后，企事事业单位位、社会会团体以以及个人人就有可可能通过过反复行行使建议议权的方方式来逐逐步撬开开在推行行宪政和和引进合合宪性审审查制度度方面的的拦路石石。除此此之外，20001年88月133日起施施行的关关于受教教育基本本权利的的法源性性的司法法解释(法释20001225号)8也提供供了另一一条操作作性杠杆杆，使得得法院可可以把宪宪法条文文作为审审判规范范而援引引，可以以在一定定范围内内受理

16、人人权诉讼讼9，进而而在审理理具体案案件(特特别是行行政诉讼讼)的过过程中对对法律法法规的适适用行为为以及权权力者的的活动进进行合宪宪性审查查。实际际上，在在“宪法法司法化化”的呼呼声影响响下，已已经出现现了一些些真正意意义上的的人权诉诉讼，甚甚至有向向宪法诉诉讼发展展的趋势势。例如如，被称称为“中中国平等等权诉讼讼第一案案”的蒋蒋韬诉中中国人民民银行成成都分行行招聘限限制身高高行政诉诉讼已经经得到受受理，并并在20002年年4月225日开开庭审理理100;对对于处理理历史遗遗留的私私有房屋屋产权的的政府抽抽象行为为的异议议活动，是随时时有可能能转化成成宪法诉诉讼的11.从中中国已经经存在的的

17、涉及合合宪性监监督的法法律现象象、诉讼讼活动以以及舆论论要求中中可以发发现，在在宪法保保障机制制方面，除抵抗抗权、紧紧急事态态法制以以及宪法法修改及及其特别别程序之之外，在在公民个个人行为为层面有有两种启启动合宪宪性审查查程序的的基本模模式也正正隐约成成形。一一种是公公序式合合宪性审审查的请请愿或呼呼吁，例例如前面面提到的的三博士士上书，此外还还包括五五位学者者向全国国人大常常委会提提出启动动调查程程序的建建议112，主要是是根据现现行制度度向立法法机构诉诉求，以以保障宪宪法秩序序的实效效性和法法制的统统一性为为目的。另一种种是私权权式(pprivvatee riightts mmodeel)

18、13合宪性性审查的的提诉，例如平平等权诉诉讼、围围绕受教教育权的的一系列列案件14，主要要是以保保障人权权、公民民的基本本权利以以及私人人之间权权利相互互调整方方面的具具体的公公道和公公平为目目的;迄迄今为止止，从基基层法院院到最高高法院的的四级司司法机构构，均出出现了处处理这类类“准宪宪法诉讼讼”的先先例。此此外还有有按照民民事审判判程序进进行的集集团诉讼讼，也蕴蕴藏着按按照人权权命题改改变或创创造法律律规范以以及政策策的潜能能155.这这意味着着中国已已经拥有有在不同同权力机机关、不不同级别别启动合合宪性审审查程序序的完整整的尝试试性经验验，公民民中间已已经出现现了维护护人权和和基本权权利

19、的自自觉意识识和强烈烈要求，建立司司法性宪宪政委员员会或宪宪法法院院的条件件不仅已已经具备备、而且且是完全全成熟了了(甚至至可以说说开始出出现烂熟熟的迹象象)。那么么究竟是是什么因因素在妨妨碍因势势利导的的制度化化作业呢呢?除了了统治理理性和决决心方面面的问题题外，还还有些客客观的困困难也应应该纳入入视野之之中进行行考察。首先需需要指出出一个深深刻的两两难境况况，即现现代合宪宪性审查查制度设设计的基基本理念念能否实实现，关关键在于于公民有有没有提提起宪法法诉讼的的资格;但个人人如果有有权自由由启动相相关程序序就有可可能出现现案件数数量的激激增而引引起宪政政委员会会或宪法法法院爆爆满，甚甚至出现

20、现滥诉的的现象。仅从从围绕受受教育权权出现了了大量诉诉讼、按按照对生生效判决决的审判判监督程程序提出出再审的的案件一一直居高高不下、信访的的涨潮始始终在持持续等信信手拈来来的实例例就可以以看出，对违宪宪问题的的追究的的确是很很有可能能导致制制度不胜胜负荷的的。但是是，这样样的困难难并非无无从克服服。除了了通过政政治体制制和法律律系统的的改革减减少弊端端和不满满之外，也可以以通过具具体的制制度安排排(例如如明确规规定宪法法诉讼受受理的严严格要件件、暂时时利用国国家信访访局作为为个人申申请合宪宪性审查查的过滤滤装置等等)来缓缓和事实实对规范范的冲击击力。在在某种意意义上也也可以说说，正因因为社会会

21、中存在在不满情情绪的高高压，才才需要尽尽快通过过对违宪宪现象进进行审查查和纠正正的程序序来逐步步释放其其能量，特别是是通过回回应民意意的结构构调整把把爆炸力力转化成成制度创创新的推推动力。还有有一个问问题是权权力机关关之间的的相互关关系如何何保持协协调。鉴鉴于中国国传统政政治的基基本原理理是在权权限区分分并不十十分清楚楚的前提提之下严严格追究究过错责责任，对对违宪现现象的审审查容易易出现以以下窘境境：(11)要不不要对违违宪的行行为以及及法规也也严格追追究过错错责任?如果回回答是否否定的，那么中中国权力力结构的的组织原原理就需需要彻底底改变，不然在在其他方方面的过过错责任任制就难难以为继继-人

22、们们会质问问，既然然连违宪宪这样的的根源性性罪过都都能纵容容，凭什什么制裁裁普通的的违法行行为;如如果回答答是肯定定的，那那么就要要确定由由谁负责责，首先先需要明明确权限限所在。(2)合宪性性审查以以分权制制衡为基基础，主主要按照照不同于于“斗争争哲学”的对抗抗逻辑-例如审审判领域域的当事事人对抗抗主义，政治领领域的竞竞争性主主张的对对抗轴-进行法法治秩序序的建构构，但中中国传统统政治由由于具有有权限不不清的特特征、非非常强调调权力之之间的协协调，因因而很容容易流于于立法法法所规定定的那种种非正式式性审查查和修改改，甚至至经常达达成内部部合谋，以官官官相护的的权力关关系网来来束缚人人权保障障机

23、制的的运作。这也就就证实了了我们所所期待的的“三权权协调”决不能能建立在在牺牲人人权的基基础上，更不应应该成为为阻挠建建立合宪宪性审查查制度的的理由。另外外，现行行体制上上的缺陷陷以及宪宪法文本本的内在在矛盾，也使有有关方面面在相当当程度上上对合宪宪性审查查的结果果以及连连锁反应应抱有深深深的疑疑虑和戒戒惧。但但是，关关键的问问题在于于，这样样的事态态是否合合理?能能不能长长期存续续下去?如果承承认政治治改革不不可避免免，那就就会发现现没有比比合宪性性监督和和宪法解解释更符符合渐进进式改革革要求的的操作方方式，舍舍此则无无异于守守株待兔兔、坐等等社会压压力累积积到社会会稳定的的临界点点，甚至至

24、还有些些诱发激激进革命命的潜在在危险性性。在这这样的意意义上，孙志刚刚案以及及俞江、腾彪、许志永永等三位位公民对对审查相相关法规规合宪性性的建议议以及其其他上书书活动为为我国设设立宪政政委员会会或者宪宪法法院院及时提提供了一一个非常常难得的的契机和和氛围。三、权力关关系网中中的互动动过程根据据立法法法第900条、第第91条条所规定定的权限限和程序序以及制制度上的的逻辑推推理，在在接到对对19882年城市流流浪乞讨讨人员收收容遣送送办法进行合合宪性审审查的公公民建议议之后，全国人人大常委委会和国国务院等等有关方方面(这这里不考考虑对涉涉及收容容遣送的的地方法法规和地地方政府府规章的的反射性性影响

25、)本来是是有可能能进行如如下不同同选择的的：AA 法法制工作作委员会会经研究究后直接接提交全全国人大大常委会会决定(aa) 判判断法规规没有违违宪(直直接答复复建议人人)(bb) 对对法规瑕瑕疵进行行合宪化化解释(间接答答复建议议人)BB 法法制工作作委员会会经研究究送交专专门委员员会审查查(aa) 提提出法规规没有违违宪的书书面意见见(直接接答复建建议人)(bb) 提提出法规规合宪化化解释的的书面意意见(间间接答复复建议人人)(cc) 提提出法规规违宪的的书面意意见(间间接答复复建议人人)i. 国务务院法制制机构提提出修改改意见iii. 国国务院法法制机构构提出限限制性解解释意见见iiii.

26、 国务院院法制机机构提出出不予修修改意见见* 专门委委员会可可以向委委员长会会议提出出违宪的的审查意意见和撤撤销法规规的议案案或中止止程序* 委员长长会议可可以决定定提请常常委会会会议审议议决定或或中止程程序* 常委会会会议决决定撤销销法规CC 法法律委员员会与有有关专门门委员会会召开联联合审查查会议 要求国国务院法法制机构构到会说说明情况况再进行行审查(aa) 提提出法规规没有违违宪的书书面意见见(直接接答复建建议人)(bb) 提提出法规规合宪化化解释的的书面意意见(间间接答复复建议人人)(cc) 提提出法规规违宪的的书面意意见(间间接答复复建议人人)i. 国务务院法制制机构提提出修改改意见iii. 国国务院法法制机构构提出限限制性解解释意见见iiii. 国务院院法制机机构提出出不予修修改意见见* 专门委委员会可可以向委委员长会会议提出出违宪的的审查意意见和撤撤销法规规的议案案或中止止程序* 委员长长会议可可以决定定提请常常委会会会议审议议决定或或中止程程序* 常委会会会议决决定撤销销法规