关于不正当竞争行为制度的功能、存在的问题与完善.docx

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1、n谈谈关于于不正当当竞争行行为制度度的功能能、存在在的问题题与完善善谈谈关于于不正当竞竞争行为为制度的的功能、存在的的问题与与完善作作者尹振振国摘要要：反不正当当竞争法法的行为为制度目目前有很很多突出出问题，在法益益论的基基础上，要区分分具体的的法益。我们必必须采分分开立法法，区分分反垄断断行为与与反不正正当竞争争的类型型。本文文特别反反对设立立“一般般条款”，并论论证了自自己的理理由。在在法学研研究水平平已经达达到、能能够规定定含有具具体事实实构成的的法律规规范的情情况下，应禁止止立法者者滥用一一般条款款。不断断修正不不正当竞竞争行为为的类型型，在此此基础上上，进一一步制定定配套法法规，并并

2、且在需需要进行行司法解解释的地地方进行行解释。关键词词：行为为制度；功能； 一般般条款； 规制制自由和和竞争是是市场经经济的应应有之意意。然而而，不正正当竞争争行为总总是与之之相应而而生，它它们不仅仅严重地地损害了了广大诚诚实经营营者和消消费者的的权利，破坏了了正常的的社会经经济秩序序，危及及时常竞竞争机制制，而且且还会滋滋生腐败败，破坏坏商业道道德，危危害社会会公共利利益。鉴鉴于不正正当竞争争行为的的巨大危危害，因因此世界界各国对对不正当当竞争行行为进行行立法规规制。118966年，德德国制定定了世界界上第一一部反反不正当当竞争法法.119000年，保护工工业产权权巴黎公公约的的修订本本作国

3、际际公约和和国际立立法第一一次对反反不正当当竞争做做出了明明确规定定，我国国在19993年年制定了了反不不正当竞竞争法。一.反不不正当竞竞争法的行为为制度的的功能由由于反不不正当行行为法保保护社会会公共利利法益，在此前前提下，它产生生了如下下功能11维系系市场1实实行市场场经济的的国家,大多都都有反不不正当竞竞争行为为法或类类似制度度。19900年年前后，世界主主要市场场经济国国家进入入垄断阶阶段，市市场本身身固有的的缺点与与矛盾进进一步显显现。市市场经济济出现市市场失灵灵的状况况和经济济危机，国家的的干预成成为必要要。国家家以强制制和引导导的方式式来改变变市场上上的行为为，乃至至产业结结构，

4、就就需要另另一套法法规，学学者有时时称之为为经济法法。22反不不正当竞竞争法，现被归归入经济济法。反反不正当当竞争法法的行为为制度最最能体其其内在价价值的一一部分。2竞竞争公平平性的维维护33反不不正当竞竞争法作作为维护护市场经经济的法法律，当当然把维维护公平平竞争作作为其目目标之一一，我国国反不不正当竞竞争法第一条条明确提提出“为为保障社社会主义义市场经经济健康康发展，鼓励和和保护公公平竞争争，制止止不正当当竞争行行为，保保护经营营者和消消费者的的合法权权益，制制定民法法。”反反不正当当竞争的的行为制制度对公公正的“消极”的保护护。3规制不不正当竞竞争行为为反不正正当竞争争法具有有行为法法的

5、特性性4，通过过对不正正当竞争争行为进进行规制制，从而而维护市市场竞争争秩序和和市场主主体的合合法权益益，从而而进一步步维护社社会公共共利益。一般所所谓的规规制，是是指对一一定行为为规定了了一定的的秩序，而起到到限制作作用。5与与民法典典的立法法思维不不同，民民法典主主要注重重法典语语言的精精确，总总体上为为裁判法法，法律律是“给给法官看看的”6，而反不不正当竞竞争法总总体上则则是一种种行为法法，虽兼兼有裁判判法的特特征，但但更要求求法的内内容通俗俗易懂，以便于于市场主主体预测测自己的的行为，按照法法律的要要求进行行正当的的竞争行行为，以以免受到到法律的的制裁。二我我国反反不正当当竞争法法行为

6、为制度的的缺陷与与不足我我国反反不正当当竞争法法于119933年122月1日日实施起起，已历历经100余年。其行为为制度基基本满足足了当时时的需要要，基本本涵摄了了当时的的不正当当竞争行行为。但但是随着着我国市市场经济济的逐步步发展，特别自自我国加加入世贸贸组织以以来，各各种市场场要素及及其体系系架构日日趋完备备，市场场竞争日日益激烈烈，市场场领域的的诸多不不正当竞竞争行为为日渐充充分地显显现出来来，反反不正当当竞争法法的行行为制度度与我国国现阶段段市场经经济发展展的需求求相比，尚存在在巨大差差距，因因此也限限制了该该法对市市场经济济的调控控力度。明确反反不正当当竞争法法的行为为制度存存在的问

7、问题并逐逐步对其其加以完完善，是是竞争法法法治面面临的急急迫任务务。反反不正当当竞争法法的行行为制度度目前比比较突出出问题是是:1综合调调整的立立法模式式日益显显露出其其局限性性。77我国国现行的的反不不正当竞竞争法行为调调整模式式是综合合式，即即是指反反不正当当竞争法法主要调调整狭义义上的不不正当竞竞争行为为，同时时，针对对受传统统体制影影响和包包干体制制的制约约，我国国存在着着严重的的部门垄垄断和地地区封锁锁，以及及某些公公用企业业，限制制竞争行行为比较较突出的的现象，反不正正当竞争争法也将将这些行行为纳入入其中调调整。8这这种综合合调整的的立法模模式无法法调整一一些新近近出现的的垄断行行

8、为或限限制竞争争行为，因为其其调整的的垄断行行为的类类型较少少，只包包括公用用企业限限制竞争争行为、行政垄垄断行为为、不当当亏本销销售行为为、搭售售行为、串通招招投标行行为这五五类行为为。这部部法律无无法满足足反垄断断与反限限制竞争争的目前前需要。2一一些新出出现的不不正当竞竞争行为为没有归归入反不不正当竞竞争法。现行反不正正当竞争争法认认定作为为狭义反反不正当当竞争方方面的要要求，如如：虚假假的商业业标识行行为、商商业贿赂赂行为、虚假宣宣传行为为、侵犯犯商业秘秘密的行行为、不不正当有有奖销售售行为、商业诋诋毁行为为，这些些类型也也不能满满足反不不正当竞竞争方面面的需要要。从狭狭义的反反不正当

9、当竞争法法所规制制的行为为类型来来说，我我国对这这些行为为的类型型规制较较少。并并且随着着中国加加入世贸贸组织和和中国市市场经济济的蓬勃勃发展，反不正正当竞争争法的类类型已经经不能涵涵摄一些些社会现现实。33我国国不正竞竞争法的的行为类类型不确确定性。反不正正当竞争争法的不不正当竞竞争行为为类型是是从消极极行为方方面来规规定。这这种方法法类似于于刑法的的规定。但是没没有类似似刑法的的描述性性行为构构成，往往往比较较不容易易操作。不正当当竞争行行为规定定缺乏刚刚性，没没有规定定具体的的后果以以及相应应的标准准。行政政机关和和司法机机关有很很大自由由裁量的的空间，很难实实现法治治目标。也没有有相应

10、的的如同刑刑法类似似的修正正案，更更没有出出现相应应的司法法解释作作进一步步具体规规定。这这样我国国不正当当竞争行行为类型型与法治治社会要要求相去去甚远。三完完善我国国反不不正当竞竞争法的行为为制度的的基本思思路1行行为模式式的分开开立法这这样可以以有两种种方式：第一种种，在我我国反反不正当当行为法法的不不正当行行为制度度里面分分开两节节，不正正当竞争争行为和和垄断行行为。进进一步填填充各种种新的具具体行为为。这种种立法的的方式在在形式上上比现行行立法会会更清晰晰。相对对分开立立法来说说，比较较简约节节省。第第二种，把垄断断行为拿拿出来进进行立法法制定反垄断断法。垄断行行为和不不正当竞竞争行为

11、为（狭义义）更容容易清晰晰被规制制。本文文主张第第二种方方式。虽虽然从根根本上来来说，垄垄断行为为侵害的的主要法法益相同同，都侵侵害了社社会公共共利益。两者也也有一些些相似之之处，但但而这次次要一级级的法益益不同，不正当当竞争行行为侵害害受害大大的当事事人的利利益，而而垄断行行为则损损害了经经济秩序序。日本本学者金金泽良雄雄认为“禁止止垄断法法的保保护法益益，是作作为公益益的自由由竞争经经济秩序序的公益益。不正正当竞争争防止法法的保保护法益益，尽管管基本上上是私益益，。不不正当竞竞争防止止法作作为防止止手段。规定了了私法性性的制止止请求和和赔偿责责任。这这都是所所具有的的基本性性质。可可以认为

12、为，该法法是作为为私法的的侵权行行为的一一种。”9虽然我我国将这这两种行行为制度度放在一一起作为为公益，用行政政，甚至至刑法手手段保护护，这种种说法从从一个侧侧面反映映了不正正当竞争争行为侵侵犯了私私益和自自治。因因此这两两种行为为制度侵侵害的法法益是不不同的。“法益益作为法法所保护护的利益益”，10决定了了立法目目的和指指导立法法的政策策有很大大不同。随之而而来则是是两这者者“违法法评价机机能”11和“法法益112的的解释机机能有很很大不同同”。因因此针对对这两类类行为制制度，应应该分开开立法规规制。这这样便于于实践中中的，立立法，执执法与司司法等活活动的进进行。总总之，13制定反垄断断法和

13、和修正反不正正当竞争争法的的方案较较好。22反对在在行为制制度设立立“一般般条款”。现在在的大多多数学者者，认为为需要在在不正当当行为制制度部分分确立一一个“一一般条款款”的规规范。一一般条款款144，又又称概括括性条款款或者兜兜底条款款，指的的是缺乏乏具体内内涵的一一般抽象象法律规规定，其其仅仅提提出了法法的一般般原则或或价值取取向或者者仅仅规规定了需需要价值值填补的的抽象事事实构成成，如何何将其抽抽象的内内容适用用到具体体的法律律事实将将由法官官裁决，而就此此法官必必须从事事一般条条款具体体化的工工作、如如价值填填补和援援引法典典规定之之外的处处在社会会经济生生活中新新出现的的小正当当竞争

14、行行为。变变迁中的的法的伦伦理和价价值。在在反不不正当竞竞争法设立其其“一般般条款”的理由由是：首首先，由由于竞争争法的调调整对象象具有不不确定性性的特点点，采取取列举的的方式，难以穷穷尽所有有的调整整对象，也不能能适应调调整对象象的发展展变化。为避免免立法的的小周延延性和滞滞后性不不适应变变化了的的社会生生活的需需要，我我国反不不正当竞竞争法应应当采取取概括加加列举的的立法体体例，即即以一般般条款对对其调整整对象作作概括性性规定，及时规规范经济济生活中中新出现现的不正正当竞争争行为。其次，德国作作为反反不当竞竞争法立法的的重要代代表设立立了一般般条款。并且在在执法和和司法中中发挥了了重要作作

15、用。第第三，实实现个案案正义的的弹性功功能。法法典的首首先价值值在于提提供法律律安全及及其可预预见性。因此在在法的安安全价值值和个案案正义之之间存在在持久的的张力。而法官官确定具具体情况况下的法法律关系系的内容容必须享享有法律律规定的的基础。一般条条款可以以很好地地化解此此种张力力。由于于一般条条款并没没有具体体的内涵涵，具体体的社会会生活事事实决定定一般条条款的真真正内容容，因此此法官在在追求个个案正义义的同时时可以维维护法律律的稳定定性和体体系性。一般条条款的弹弹性功能能实际上上沟通了了抽象的的法律规规定和纷纷繁复杂杂的现实实生活。从该角角度出发发，法律律获得了了很强的的适应性性，即法法律

16、可以以长期地地适应现现实需求求和法的的观念的的转变。本文反反对在不不当竞争争行为制制度设立立一般条条款的理理由：第第一，由由于反不不正当竞竞争法保保护的法法益为社社会公共共利益。因此，反不正正当竞争争法给经经营者设设定的是是义务，而对这这种义务务设定是是为了保保护社会会公共利利益。义义务的设设定在很很大程度度上是对对竞争者者自由和和权利的的限制。然而一一般条款款则扩大大这种限限制的范范围。并并且在这这种条件件下则会会过分扩扩大行政政权和国国家权力力在市场场领域的的扩张。中国立立法和法法治建设设已经逐逐渐进入入到成熟熟阶段。如果我我们在法法律制定定中仍旧旧简单地地以一般般条款取取代能够够完善的的

17、具体法法律规定定，则将将人为地地扩大干干预法治治的空间间。尤其其值得注注意的是是，在我我国司法法实践中中，地方方保守主主义是一一个顽症症，如果果法律中中过度地地增加一一般条款款而放弃弃具有清清晰、具具体的事事实构成成的法律律规范，则法官官从维护护地方利利益出发发任意判判案的可可能性也也同样加加大。 其次，在成文文法国家家，统一一、明确确和体系系化的法法律构成成现代法法治国家家的一个个重要特特征。虽虽然现代代社会生生活的复复杂性为为一般条条款提供供了很大大的适用用余地，但与此此同时，法官借借以一般般条款逃逃避真正正意义上上的依法法裁判的的义务亦亦同样获获得很大大的空间间。如上上所述，此种假假借一

18、般般条款任任意判案案的危害害性严重重侵蚀法法的安全全性和统统一性。在我国国司法体体制改革革不完善善的情况况下，法法官进行行假借“一般条条款”规规避刚性性条款的的情况时时有发生生。第三三，缺乏乏必要前前提条件件。一般般条款通通常仅规规定了极极其抽象象的原则则、法律律价值，或者虽虽然规定定了一定定的事实实构成或或法律后后果，但但其使用用了需要要价值填填补的不不确定法法律概念念，因此此仍旧具具有很高高的抽象象性。因因此反不不正当竞竞争的法法律制度度的必须须在民事事、行政政法律制制度极其其完善情情况下。这样情情况下，才可以以防止反反不正当当竞争法法的越位位，侵害害市场主主体（经经营者）的权利利。第四四

19、，滋生生立法者者的惰性性。立法法者迫于于现实生生活对立立法任务务的挑战战常常通通过“空空白授权权”一一般条款款的方式式将造法法的任务务转交给给法官。但不可可忽视的的是，立立法者简简单使用用一般条条款主观观上逃避避其立法法任务的的现象并并不少见见。立法法者由此此所滋生生的惰性性严重损损害法的的安定性性和可预预见性。对立法法者使用用一般条条款也必必须加以以严格限限制，在在法学研研究水平平已经达达到、能能够规定定含有具具体事实实构成的的法律规规范的情情况下，应禁止止立法者者滥用一一般条款款。3增增加不正正当竞争争行为的的种类从从内容到到形式，法律总总是要不不断进化化。法律律总有不不完善的的地方。法律

20、总总是要不不断的进进行修正正。我国国宪法法与刑法就不断断的修正正以适应应社会生生活的需需要。我我国反反不正当当行为法法也应应该仿效效其修正正方法以以适应社社会的需需要。再再加上不不正当竞竞争行为为制度的的重要性性。其行行为类型型对法律律对其的的规制有有决定性性的作用用。因为为这些行行为的修修正于增增加对于于法律对对于满足足社会的的发展有有决定意意义。这这对保持持法律的的效率于于正义有有很重大大的作用用。4增增加配套套相应的的法规和和进行司司法解释释为了使使不正当当竞争的的行为模模式有可可操作的的标准，应在各各个行为为模式具具体的标标准制定定相应具具体可以以操作的的标准。制定司司法解释释也可以以达到这这一目的的，使其其具有具具体可操操作性。我国最最高法院院的司法法解释是是有权解解释，本本质上是是我国法法的渊源源之一。只要法法律解释释是符合合反不正正当行为为法所保保护的法法益范围围内进行行解释，法律就就有助于于更好的的适用。参考书书目：苏苏永钦.走入新新世纪的的私自治治法.中中国政法法大学出出版社,20002.1150同同种明钊钊主编，盛学军军江帆副副主编.竞争法法.法律律出版社社20005.884【日日本】金金泽良雄雄著，满满达人译译经济法法概论.法制出出版社220055.455苏永钦钦.民事事立法与与公私法法的接轨轨.北京京大学出出版社，20005.222