【法学课件】法的道德历程：法律史的伦理解释(论纲).doc

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1、前言 关于理论预设的假设干说明一、概念前提：“伦理、“道德与“法和法律在严格的学术意义上，我理解的“伦理是指人伦关系中的行为准那么，为“客观的法；“道德是格外在的法那么转化为内在的品行，为“主观的法。与之相应，“法律、“宗教与道德一样，都是“伦理的外在表现形式和实现方式，也都是“主观的法；只不过，相比于“法律与“宗教，“道德表达“伦理更为直接、更为内在也更为本质，也因此，“道德“常可直接指代“伦理(在本文中同样如此)。但为行文方便，我将主要遵从流俗的理解将伦理与道德视为根本同一的概念，同时适当考虑学术的区分。人们通常在行为标准的意义上理解伦理与道德，而我将在伦理关系、道德行为和价值准那么的意义

2、上看待它们，其中“伦理关系尤显重要，因为，就其实体性而言，伦理关系就是人类生活的全部；只有在这种广阔的视野里，道德才可能向法律开放，也才可能深入法律之中，从而才可能使二者之间内在的必然性联系得以呈现。P1我们于伦理道德还须有一种多样性甚至多元化的理解，因为，文明社会的伦理道德从来不是单一的，不同的个体尤其是不同的社会阶层各有不同的道德观，特定时代的道德生活还时常发生着先进与落后(或革新与守旧)的冲突。由这里出发，我们固然可以根据自身的价值准那么将某些道德观(比方法西斯的)判为不道德，却不应将其视为非道德。这样的立场有助于我们客观认识人类社会的道德分歧和道德冲突，并进而正确估价这些分歧和冲突之于

3、法律开展的重要意义。“法与“法律同样是两个有同有异的概念。其中，“法是广义的范畴，可用来表示一切“法那么，但本文所谓的法根本上不包括道德之法。不过，相对于法律而言，法始终要宽泛得多。“法律是一个说明外在规那么的狭义概念，法那么指向整个的法律世界，既包括行为规那么，也包括人的法律心理、法律意识、法律价值、法律设施和法律实践及其全部过程只有当“法律一词对应于或区分于其他社会领域时，它才泛化为广义的法。但法与法律在本文中的区分是不严格的，真正重要的是对它们做一种超越“规那么的广义理解，因为，假设仅仅将其视作一种社会标准，那么法律面向道德世界的大门就不可能完全敞开，本文的研究也将无法深入。国内学界通常

4、将作为规那么的法律完全归属于国家的范畴，以这种严格的国家法立场来分析法律现象当然有其意义和价值，但其缺陷在于，它容易将法律局限在过于狭小的领域；在考察法律史时，这种缺陷尤为明显。因此，我P2们应当持一种更为宽泛也更具开放性的立场，以便让法律这一概念能够适应更为广阔的事实领域。由这样的立场出发，本文对法律的理解如下：法律是特定社会用来调整人们的权利义务关系并可反复适用且由获得社会认可的物质力量保障其实施的普遍性行为标准。这一概念涵纳着三个级次的法律：一是由尚不稳定和较为脆弱的社会物质力量保障实施的不成文习惯法，此为初级形态的法律；二是由较为稳定和较为巩固的社会物质力量保障实施的成文习惯法(或习惯

5、法汇编)，此为中级形态的法律；三是国家法，此为高级形态的法律。在文明社会里，这三种不同层次的法律常常同时共存，从而充分展现出法律世界的丰富多彩，也为法律与道德彼此深入对方领地提供了广阔的舞台。二、适用范围：法的价值性领域与技术性领域 法的领域可以逻辑地一分为二，一是价值性领域，二是技术性领域。前者表达社会的某种善恶观念，并以特定的精神信念为根底，或以一定历史阶段人类开展的应当和理想为取向，它构成法的内在精神实体；后者表达人类对自然与社会之规律性的认识，以及对精神实体之表达方式的追求，它构成法的外在形式载体。由于这样的区分，对前者，人们可进行善与恶或正当与不正当的价值评判s于后者，根本上只能加以

6、科学与不科学或适当与不适当的技术评价。由此，本文的主体结论仅适用于法的价值性领域P3(这是法伦理学自身的天然界域)，但考察的范围将适当涉及法的技术性领域。本文的主题是法与道德间的内在关系，而只有在法的价值性领域，法律与道德之间才存在着直接而必然的联系。因为，道德在本质上是一种价值性存在，只有通过价值这一纽带或中介，它才能合法地、逻辑地进入法律领域；反之，法律也只有在其成为一种价值性存在时，它才能与道德发生内在的、必然的联系。当然，这并不意味着法的技术性领域完全与道德无涉；事实上，它们之能够出现在一个社会的法律体系之中，并能够与其他法律领域相兼容，这都深具道德意味。在一定程度上，特定的伦理价值乃

7、是法律组合技术性标准的教合剂，也是技术性法律领域赖以存在和开展的基点与依托；前者在整体上赋予后者以意义，甚至构成其运作的目的与宗旨。只不过，在法的技术性领域，法律与道德之间的关联不具有内在的必然性和直接性，因而也根本处于本文的效力范围之外。在法的价值性领域，本文关注的核心问题是：(1)特定社会的法律与其伦理道德之间具有怎样的渊源关系，它是否以及如何由后者所促成?(2)特定社会的法律体系究竟具有怎样的道德属性，尤其是它究竞表达着怎样的伦理精神、追随着何种道德目标、遵循着哪些价值准那么?(3)上述两点对法律与道德的开展分别产生了怎样的影响、于法律的未来开展又具有何种意义?P4三、逻辑分析：实体化原

8、那么与形式化原那么在法的价值性领域，就法律的开展而言，其中现实地包含着两个问题：一是法律与道德之间的内在关联，二是法律与道德之间的外在区别；前者涉及法律之于道德的依存性，后者涉及法律之于道德的独立性，它们构成法律演进过程中的两大主题，而且在一定程度上是法律开展的内在机制和外在标识。由此也产生出本文的逻辑分析工具：法的实体化原那么与形式化原那么。就其实体性而言，伦理关系就是人类生活的全部。但伦理在本质上是一种观念化的存在，在现实世界里，它需要借助于种种外在的东西或手段从宗教、道德到政治、法律，等等实体化。在这种意义上，法律是伦理的实体化工具，而本文所谓的“实体化原那么，就是指特定的法律必须是某种

9、特定伦理的实体存在物s或者说，它是指一定的道德实体化为法律，也即所谓道德的法律化。也因此，所谓法律史不过是人类从其道德世界中不断汲取法律资源，特别是法律价值的历史。只不过，对道德的法律化也须是有选择的；这意味着法律与道德间的某种区别，意味着法的“形式化原那么。所谓形式化原那么，是指法律必须获得一种区别于道德的独立性存在和开展。这是一个含义丰富且极具开放性的概念与过程：最初是社会成认的物质强制力的获得；随后是专门的文本以及逻辑性、普遍性、连续性与可预见性P5的享有；接下来是“行为边界确实立，以及程序化、技术化与系统化、自治化程度的不断提高此外，如前所述，对于道德资源的精心跳选也是形式化原那么的题

10、中之义。所以，实体化原那么标明法律与道德的内在统一性，而形式化原那么标明法律与道德的外在差异性，它们对于本文具有各不相同的意义：从实体化原那么出发，我试图说明一个社会的伦理如何影响，乃至决定其法律的开展；由形式化原那么出发，我将尽力探明一个社会的法律是否以及如何与其道德保持应有的技术分野并进而获得自身的健康开展。实体化原那么与形式化原那么是一对矛盾范畴。一方面，它们相互配合，由实体化原那么提供素材，尤其是法的灵魂和血肉，再由形式化原那么对材料加以整合，并制作出法的躯壳；另一方面，它们又相互制约，实体化原那么使得法律的开展在根本上无法脱于道德，而形式化原那么却要使道德的法律化必须经过挑选，且必须

11、加以种种技术的改造，从而使得法律的开展在很大程度上区别于、独立于道德。在极端的意义上，实体化原那么拒斥法律的形式化，而形式化原那么又拒斥伦理道德的统辖和牵制。因此，这两大原那么之间存在着内在的紧张关系；假设这种矛盾关系失街，法律的开展要么陷入保守和僵化，要么变成无头的苍蝇或脱纪的野马。通过这对逻辑范畴，我力求说明：人类法律的开展历程也就是社会的伦理道德不断法律化而这种法律化本身又不断形式化、合理化的过程。由其本性所定，当伦理道德开展到一定阶段时，它必然要求法律化，因而实体化原那么主要代表着一定社会的道P6德智慧；法的形式化程度那么更为直接地标示着法律的进化程度，因而形式化原那么主要代表着一定社

12、会的法律智慧。与之相关，在法伦理学的视域之内，所有法律的缺陷均不出于实体化与形式化两方面之外，只不过，假设不苛求于历史，那么只有后者才可真正称之为法律的缺陷。总之，实体化原那么意味着道德可以也必须法律化，而形式化原那么意味着法律绝不能道德化。故与此相关的两个重要命题是：一、道德应当统辖法律；二、法律必须形式化。四、类型比较：混访法、道德法、独立法在法的演进过程中，实体化原那么更多地表现为一种事物的内在本性，而形式化原那么是鲜活的外在标识。据此，法的开展可以逻辑地划分为三大阶段：首先是法律与宗教、道德挥然一体，此为“泥池法；其次是法律走出宗教、但仍与道德不分，故乃“道德法；最后是法律进一步与道德

13、别离而独立化，便是“独立法。混池法是人类法律开展过程中的第一个逻辑形态，其根本特征是道德、法律、宗教三位一体，但宗教构成法律与道德的存在形式、价值准那么和权威依据，法律自身的形式化(或独立性)存在极其微弱。混池法初级的、也是普遍的表现形态是人类文明之初以原始宗教思维为支撑的神权P7法；其高级的也是极端的表现形态那么是东方宗教法。(这里有一个特例，即西方教会法，其早期历史在某种意义上可视为从神权法到东方宗教法的中间逻辑环节。但就其整体而言，教会法并非所在社会唯一合法的、绝对排他性的法律体系，因此，它只能作为西方法的一个内在环节和因子，而不能作为一个真正的法的历史形态进入混吨法之中加以探讨)在神权

14、法阶段，法律、宗教和道德均处于不兴旺状态，宗教尚未占据绝对优势，神权法因而处于不稳定的开放状态，存在着分别向宗教法、道德法和独立法开展的可能性。到东方宗教法阶段，宗教形式已高度兴旺且极度强化，以致形成为一个严格封闭的体系，从而压抑了伦理向世俗开展的途径，也窒息了法律独立开展的潜在可能性。不过，作为混池法的成熟形态，东方宗教法又经历了印度法、希伯来法、伊斯兰法三个逻辑环节。其中，印度法是多神教法，希伯来法是第一个一神教法，且在内在精神上构成对印度法的否认；伊斯兰法那么是古东方唯一成熟的一神教法，它在法律技术和法的形式化方面所取得的成就已达于混吨法的极限。道德法是法律开展逻辑进程中的第二个环节，其

15、根本特征是法律已经摆脱宗教的束缚，并开始取得自身的某些形式化存在，但仍与道德浑然一体，依然是伦理道德的附庸；在这里，道德原那么(代替混油法之下的宗教)成为法律的最高价值准那么。(当然，严格说来，内在的决定性因素和最高的价值准那么始终都是伦理，只不过，在混沌法之下，伦理以宗教的面目出现，而在道德法之中那么直接以道德的名义出现，到后面的独立法阶段，又主要是以理想法的形式出现。)由于受到道德过于强烈的控制，一方P8面，它用以调控社会的技术手段相当简单、粗糙；另一方面，其所在社会道德之特性、优劣和命运也直接决定着它的特性、优劣和命运。不过，道德法有其特殊的重要性，因为它直接代表着法的实体化精神，而后者

16、正表达着人类标准世界的本质，并构成贯穿法的全部逻辑进程的内在主线和联系纽带。就现有的历史而言，道德法最成熟、最典型的代表是中国古代法。(关于中国古代法这一根本特征的概括性表述，学界根本上使用“伦理法(本文在提交博士学位辩论时也遵从了这一根例)，但基于伦理与道德之间严格的学术界定以及本文的学术立场，称之为“道德法显然更为准确、恰当。)独立法是法律开展的第三个逻辑环节，其根本特征是法律已分别扬弃宗教与道德而获得独立性存在和开展；伦理原那么虽然仍旧是法律的最高价值准那么，但大多以“法(理想法)的面目出现；特别是由于法律与道德分立，法的理想境界与现实运作(理想法与实在法)之间的区分首次得以确立，法律中

17、的极端理想主义得到缓解；同时，发育成熟的独立法因其对宗教和道德的扬弃而具有更多不依赖于特定宗教与道德的特性和价值。由于取得了白身的独立性开展，法律作为伦理的实体化工具日趋精致化、技术化，但其作为工具的性质也易为形式化开展所遮蔽，而这其中无疑潜伏着危险。迄今为止，独立法的典型代表是西方法。P9当然，从混沌法到道德法再到独立法，这只是以形式化原那么为标准所勾画的逻辑进程，而非依文明程度上下所划分的历史进程。作为一种分析的工具而非评价的尺度，我旨在借此将法律开展的逻辑环节和主要类型图表化、清晰化，并由此构筑自己的理论框架。借助于这一逻辑序列，我试图说明：就宏观态势而言，人类的法律在整个标准世界中如何

18、一步步凸现出来并逐渐走向独立，而其他标准形式对于法律的遮蔽又如何一步一步减弱，尤其是伦理道德对法律的决定性影响如何一步一步从外部表层逐渐走向内在深层，或者说从幕前走向幕后，直至隐而不显。假设上述序列确实蕴涵着一种递进的趋势，那也只是在形式化原那么范围内存在着的一种内在潜能和逻辑的可能。事实上，实体化原那么终究是决定性的，在它的范围内，法律走向何方，最终取决于所在社会的需要及其所能提供的资源。(但另一方面，上述的逻辑进程又绝非基无历史的真实性和现实性，比方，在人类法律史的许多局部，客观的历史进程确实与上述主观的逻辑进程相吻合；而当文明必须转型时，道德法社会也确实比混池法社会更容易接受独立法。)五

19、、态度立场：绝对主义与相对主义自19世纪以来，西方文化在世界范围内的胜利诱发或加重了人们的绝对主义情绪，使我们误以为西方文明便代表着世界文明开展的一般、必然和方向，并由此对其他各种文明加以否认性，甚至歧视性的评价。显然，以这种绝对主义态度去理解和评价人类的法律史与文明史，这对广P10大非西方文明是不公平的，于人类的未来开展亦相当有害。不过，对人类来说，绝对主义立场恐怕始终是一种难以挥去的情结。假设说相对主义对特殊、个别及其价值的强调更接近于生活的直观、人们的经验以及人类共存与文明开展的需要，那么，人类的智慧在天性上更倾向于探寻事物的一般、必然、本质以及共通性和规律性，也即倾向于绝对主义；否那么

20、就不会有人类的道德、法律乃至语言，因为它们的共同本质都是扬弃个别和特殊、寻求一般与共性。在绝对主义与相对主义之间执中道，这虽然理想，却终究极为不易。或许，我们在试图建构自己的理论体系时不妨行一种温和的绝对主义立场；而在理解和评价其他事物尤其是其他文明时，那么更宜持一种温和的相对主义态度，因为这有助于我们去真正地理解每一文明自身的有效性与合理性，并进而思考每一种文明对人类整体的特殊奉献；于文化的比较研究而言，这一点尤显重要。温和的相对主义成认事物的特殊性和个性，肯定每一事物的合理性与有效性，并进而确信每一文明的独特价值。由这样的立场出发，文化比较应当是“事实的比较、“功能的比较，而非“价值的比较

21、。事实上，不管分属什么民族或分处什么地域，只要处于大致相同的进化阶段，人类的根本需求与所面临的问题就会大致相同；区别在于，不同的文明用以思考问题的方式、解决问题的方法或措施往往各具特色甚至大不相同。而这些独特的思考方式和解决方法均由其文明的本质和特性所定，因而，相对于特定的文明及其主体而言，它们几乎总是最有效、最合P11理也最有益的；同时，也恰恰是这些独特的思考方式和措施方法构成了(或蕴涵着)对人类整体文明的独特奉献。无疑，脱离具体情境去做文化的优劣评判是极不合宜的。温和的相对主义立场还要求我们正确认识文明演进的性质。因为，社会的开展、人类的进化是一个不断扬弃而非不断抛弃的过程；高阶段文化必须

22、以低阶段文化的成就为根底并将其涵纳其中；正好比一个人青少年时代的各种阅历和磨难对其后来的开展常常具有极大的影响，以往各时代充分兴旺了的文化也同样具有某些永久性的价值。人类文明的连续性说明，在文明的跨阶段开展中存在某些共同性甚而永恒性的主题和价值，这些主题和价值内在地包含着不同历史阶段和不同文明各自独特的创造与奉献。这是在考察和理解人类的法律史、文明史时所应坚守的态度。不可否认，本文潜存着某些黑格尔式的绝对主义因素，其结构框架和类型比较的范式尤其如此。但如前所述，混吨法、道德法、独立法只是以形式化原那么为标准所勾画的逻辑进程，而不是(或根本不是)以文明程度上下为标准所划分的历史进程。换言之，它只

23、是分析的工具和理论的框架，而绝非评价的尺度与评判的结果。如果作为客观的历史事实，它们或许更应当被理解为性质不同的文化类型；它们之间的差异主要只是说明：面对着人类的标准世界，它们各自所在社会首先关注的分别是“宗教、“道德和“法律；由此，它们在各自领域所取得的独特成就无法被取代，更不应被否认和蔑视。在这里，关键的问题是坚P12持一种开放的立场和历史的相对观、文化的相对观；或者说，要克服地域的偏见与文化的偏见，要以平等的眼光看待所有的文明，以同情的理解对待文明的历史。毕竟，“文明是众多不同民族共同努力的成果，没有一个民族可以独占文明。Mon卿(蒙塔古)语，转引自韦政通：?伦理理想的突破?，四川人民出

24、版社1988年版，第48页。六、风格追求：描述性的法史学与解释性的法史学史学研究的对象是“历史，可历史呈现于史学家的视野之中，原本是三个不同的“世界：一是现象世界，即历史“是什么；二是根源世界，即历史“为什么是什么；三是意义世界，即历史能为我们的现在和将来提供什么，或者说，“过去在与“现在和“将来的统一体中意味着什么。很显然，这三个世界于学术研究的要求各有不同：现象的世界需要描述，根源的世界需要追究，意义的世界需要探求。但从现代史学的开展路向来看，后二者之间往往具有更多的共同性和相通性。有赖于此，我将史学研究(包括法史研究)划分为描述性研究和解释性研究两类。由这样的区分来看，20世纪以来中国法

25、史学的主流是描述性的，它的目的在于真实地揭示既往的历史究竞“是什么，其主要工作方式便是对史籍的收集、整理、归纳和分析；学者们试图以自己的努力尽可能详尽、逼真地展现出古代法制之状况以及当时人们对于法律的种种认识。P13但解释性研究那么大不相同，它既以描述性的法史学为根底，又是对前者的超越。大致而言，描述性的法史学以史料的考证为根本，而解释性的法史学那么以对历史现象的学理分析和文化阐释为特征；如果说描述性法史学也是学者对法律史的解释，那么解释性法史学那么常常是对“解释的解释。不过，后者区别于前者，在于它已不再是一般性的议和论，而在于它更是一种理论创造，在于它的根源追究与意义探求已使之在本质上成为一

26、项哲学化的工作。再进而言之，前者的解释是一种客观性考察，它需要如自然科学一般将法律史当作对象来分析，它实质上是一种发现。后者的解释那么不同，它是一种主体性的理解，它需要将法律史视作特定时代的生活经验，要求主体融入其中，去理解其精神、把握其脉搏，因而，这种研究实质上是两个时代的精神接触和灵魂对话；同时，解释性的法史学还需要开掘历史之意义、延续传统之生命，它应当在“过去与“现在和“未来之间建立起联系，或者说，它应当“以创发性的理解，让历史有意义地进入现代，并延伸向未来。因此，这样的法史研究不能满足于对既往法律现象的描述，而必须以新的学术角度重新审视、解释和阐发一切旧有的法律文化现象，并力求从历史的

27、流变中探究出普遍意义，甚至从往昔的经验里厘定出某些现代文明秩序中一般性的原那么和规律，以期为当代之法律文明提供必要的参照视镜和有益的建设资源。显然，这样的法史研究已主要不再是发现，而更是一种创造。就写作意图而言，本文的风格定位是解释性研究。基P14于此，首先，我格力求使这篇法史学论文同时具有足够的法理学意义。因为，解释性的法史研究原本就是一种创造性的理论探索，而本课题的研究恰恰具有法史学与法理学的双重意义，甚至史学的研究在某种意义上只是我达于法理研究的一种途径。因此，在本文中，我将尽可能从历史中提炼出某些具有一般意义的法理学(法伦理学)问题和命题，尽管在本文中不便对它们加以过多的正面阐述。其次

28、，在材料的运用方面，我将尽可能使用学界惯常所见的史料，并力求做出新的解释；也因此，对史料的考证只是本文的背景，而绝非主题。解释性的法史学要求研究者必须拥有恰当的解释工具。对本文而言，除前述类型比较与逻辑分析之外，最主要的工具是伦理学，因而，本文是作者从伦理学角度对法律史所做的一种学理解释。自然，伦理解释绝非终极解释。从终极根源上说，我至今仍认为马克思的经济决定论具有普遍得多的解释力。不过，普遍解释始终无法取代特殊解释；同时，伦理解释也具有其自身的相对独立性。其中的关键在于，生产力和生产关系的决定性作用往往并不能直接呈现于法律现象，而通常需要经过假设干中间环节(观念性的伦理道德正是其中之一)；因

29、而，绝非一切事物均可由经济而直接加以解释，包括伦理解释在内的一切特殊解释正由此而具有其合法性与合理性。当然，影响乃至决定法律开展的因素是多方面的，伦理道德仅是其中最为重要的因素之一，所以，伦理解释也非全面解释。事实上，仅仅立足于某种单一的因素，任何理论都无法充分地解释P15法律。严格说来，本文只是在决定和影响法律及其开展的一连串因果链条中裁取“伦理(道德)法律这一环节，并力求从历史的演进中彰显伦理(道德)与法律之间内在的、必然的联系纽带和开展逻辑，从而为人们的新认识提供材料和根底。这既是本文的价值所在，也是其限度所在。P16第一章法的起源1法律源于道德：更严格、更准确地表述应当是“法律源于伦理

30、，但为了行文的便利，本节将“伦理与“道德通用。对法律起源的伦理学分析。本文所论法律起源，既包括人类文明之初一般性的“法的起源，也包括文明社会之中具体而现实的“法的渊源，我在这里所说的“法律渊源指法律标准及其原那么、精神的现实来源。而两者的重叠之处构成法律之精神、原那么和标准的“材料是什么便成为本文所欲讨论的主题；只不过，前者是“类的发生考察，后者那么是“个体的形成分析。 (1)“类的发生在前文明时代，血缘公社时期是原始道德之萌芽期，氏族公社时期那么是原始道德真正的形成期。详见罗国杰主编：(伦理学)，人民出版社1989年版，第2章第2节禁忌、礼仪、风俗、习惯等，构成前文明时代的标准体系，而“习惯

31、那么可以作为原始标准体系的总称。P17原始的习惯在原始人特有的信仰文撑下顺利运行，它几乎只依靠个体或自发或自觉的服从至多再加上社会舆论的制约而得以实现。但随着“社会的不断开展，传统的信念开始松动，原始的习惯经常遭到破坏，而道德的软弱无力那么暴露无遗。此时，前文明时代的人类开始寻求某些更加外在也更加物质化的解决途径。比方，当一个氏族成员肆意践踏传统标准而成为社会公敌时，共同体会授权或认可受害者及其亲属进行复仇，或者集体决定将其逐出共同体；假设这一切仍无济于事，人们会自发地组织起来，设法将其处死。在私法领域，倘假设出现纷争，双方会共同寻找有威望、有智慧的中间人予以调解或仲裁；因而，这里的中间人便成

32、为原始人防止暴力冲突的有效途径，也是对各方当事人的一种外在物质约束。再往后，氏族社会开展出较为稳定的公共权力机构(比方氏族首领或部落联盟)，此时，对违“法者的上述物质强制就会更加经常也更加有力。所有这些，实质上都是前文明社会为超越原始道德世界、迈向新型法律世界所做的现实努力。在上述过程中，物质强制力的运用乃是法律产生、开展的契机：当公法领域出现反映团体意志的“刑罚、私法领域出现代表一般社会利益的中间人，此时，原始的习惯就已转化为习惯法；至于成文的习惯法，它的出现那么需耐心等待文字的诞生以及人们对习惯法之重要性的高度强调，而其成熟形态那么是习惯法汇编；只有当国家强力机构出现井给予积极的立法干预时

33、，人类才会有真正的国家法。因而，法律起源的历史在逻辑上可以简化为：习惯P18不成文的习惯法成文的习惯法国家法。这主要是一个逻辑过程。在事实上，文字的出现常常在国家产生之后，因之成文的习惯法往往已经是国家法。在其中，原始的习惯乃是孕育法律的母体，不成文的习惯法是初级形态的法律，成文的习惯法是中级形态的法律，国家法那么是高级形态的法律。再就法律的母体原始习惯而论，一方面，由于原始宗教思维的影响，它始终掺杂着宗教因素，然于世俗生活而言，原始习惯所肩负的职能是道德的；另一方面，虽然原始习惯也包含着技术因素，但就其精神价值而论，它的本质正是道德。因之；在本文的论域以内，法律源于(原始)习惯这一命题可以直

34、接转换为法律源于(原始)道德。同样，对后来的习惯法亦可做如是观：它的形式是法律的、内容是习惯的、精神那么是伦理的。所以，原始习惯法的开展历程，在根本上就是韧民们运用各种社会技巧，从所在社会的根本道德准那么中精心挑选、然后制作出法律行为标准的过程；随着这一过程的开展，法律的外在形式特征日益显著，甚至表层的道德色彩亦会日益消退；但是，在法律形式的外壳之下，流动着的始终是伦理的血液。总之，一般性物质强制的出现及其逐渐强化是人类法律诞生的外在形式标志，也是法律起源的形式化历程；而该物质强制的开展链条，它的一端是原始伦理状态下的习惯(它以道德为实体，但已孕育着法律)，另一端那么是严格意义上的国家法(它以

35、法律为外形，却内涵着道德)。正是沿着这根不断的链条，日益强化的外在物质强制在社P19会的赞同或认可下推动着或伴随着原始道德缓缓走向国家法律。 (2)“个体的形成与原始社会相比，文明时代的法律史终究要复杂得多。一方面，人类智慧的高度增长与立法机制的积极干预大大缩短和简化了上述历史过程；另一方面，文明世界社会利益与道德取向的多元化又使得法律机制对伦理资源的选择变得十分微妙；再加上社会关系的日益复杂和人们对客观规律性认识的不断深化，法律领域的技术性因素也迅速膨胀、几有排挤和遮蔽其价值因素之势。这一切都使得法律与道德间的渊源关系变得假设隐假设现甚至似有似无。然而，倘假设人们的目光能够真正穿越种种纷乱的

36、表象，我们会发现，从道德到法律依旧是文明时代法律形成的内在主线。法律的原那么和标准大体上可以分为三类：第一种类型，法律原那么与法律标准本身就是一种道德原那么或道德标准。显然，它们直接由后者转化而来，比方中国古代法中的三纲五常、七出、八议、十恶，我国现行宪法中的五爱、现代婚姻法中的大局部原那么和条款。当然，更多的情形是法律在外表上与道德大不相同，但只要稍加审视就会发现，法律的外壳之下隐藏着的正是伦理道德；毋宁说，此处法律与道德问的外观差异乃是法律形式化的必要结果。比方刑法，这是法的形式特征最为突出的领域，然而，它对每一犯罪的规定和惩罚不正是在以反面的形式来表达，尤其是强化着特定伦理道德的要求?在

37、这里，法律不过是某种P20特定道德观的化身，或者说是带着某种面具的伦理道德，它们构成法的第二种类型：由伦理道德曲折地变幻而来。第三种情形是技术性标准。在渊源上，它们并非出自道德，也根本处于本文的效力范围之外；尽管如此，如前所述，它们也绝非与伦理无涉；特定的伦理价值乃是法律组合技术性标准的部合剂，也是技术性法律标准赖以制定的出发点；前者赋予后者以意义甚至构成其运作的目的与宗旨。这就说明，技术性标准之进入法律体系，亦能曲折地反映出该社会的道德理念。由此可以说，现实中的法律几乎都是伦理精神的产物，它们或直接或间接地表达着某一特定道德原那么与伦理标准的要求；而某一道德规那么能否进入法律领域，那么可大致

38、检验出该社会对它的重视程度。那么，构成法律原那么与法律标准之基石和渊源的伦理道德又从何而来?这涉及两个方面：一是立法者自身的伦理储藏，二是人类公共的道德资源。以前者论，文明社会中法律的阶级性直接源于各立法者阶层自身的道德立场，因为，立法者总是首先从其自身的道德立场出发来思考法律问题，也会首先从其本阶级的然后才从其不得不认可的其他道德观念、道德原那么和道德标准中汲取立法的原那么和材料。可以说，由于利益的诱惑，也由于伦理自身的实体化要求，每个自觉的社会阶层无不随时都在准备或努力将自身的伦理道德提升为国家法律。再就后者而言，那么人类共同的法律规那么大多出自人类公共的道德生活准那么，并且，这种道德上的

39、共通性还构成人类法律之合法性、有效性与继承性和相互移植的重要根底。P21由道德(习惯)而法律，这一法律起源的内在逻辑在文明社会里得以完整表达的经典领域莫过于国际法。自近代以来，人们大多以国家法的眼光来审视国际法的性质，这种法律实证主义立场不仅忽略了国际法自身起源的内在逻辑，也高估了现今国际法的兴旺程度。其实，国际法规那么最初不过是不同国家个人间道德关系的产物，它的法律化和微弱的国家化乃后来的进化所致；国际法上外侨保护制度在古希腊的形成便是典型的例证。详见苏费尔御曼、巴斯金：?国际法史?，黄道秀等译，法律出版社1992年版，第14页。事实上，国际法的这种国家化和法律化至今远未真正完成，换言之，现

40、今国际法的性质必须置于“习惯习惯法国家法以及“道德法律的开展历程之中来考察。由这样的视角出发，我们发现，习惯和条约(协议)作为国际法的主要渊源无疑标明了它极强的习惯法特征和道德属性；美凯尔森：(国际法原理)，王铁崖译，华夏出版社1989年版第254页以下。而构成国际法之根底或核心的所谓根本原那么，几乎完全是人类道德理念的条文化。再从作为法律之特征与标志的物质强制手段来看，1900年国际常设仲裁法院的设立仅仅意味着国际社会刚刚超越原始习惯法中不稳定的中间人阶段，1946年对第二次世界大战纳粹战犯的审判也不过是扮演了一个类似于氏族社会里临时死刑执行者的角色；显然，国际法的实施至今依然主要仰赖于人类

41、的道德机制，法律实证主义所强调的国家强制力在这里极其微弱，以至于可以说P22刚刚开始萌芽。这一切无不说明，现今的国际法尚处于世界水平的习惯法汇编时期，要真正达于高级形态的国家法，它还有十分漫长的路程要走。而所谓国际法是“法，其根据在于：第一，它是一种合法律与道德于一的法，是在一定意义上等同于规那么的法；第二，它已经处在了“道德法律、“习惯习惯法国家法的开展进程之中，而其根本标志那么在于它已经初具法律之本质特征代表国际社会利益的外在物质强制。2个案分析之一：“原始人的法20世纪以来现代人类学的新开展为我们考察法律“类的发生提供了传统法史学(作为国家法的历史学)所缺乏的例证，美国人类学家霍贝尔对2

42、0世纪50年代以前五个原始氏族社会的卓越研究便是一例。霍贝尔在其(原始人的法?关于霍贝尔的这一著作，我所使用的是严存生等人的译本，贵州人民出版社1四年版；除此之外，国内还有一个译本由周勇翻译，中国社会科学出版社出版，名为(初民的法律)。中按照社会开展程度分别介绍了以下五个民族：北极的爱斯基摩人，菲律宾北吕宋岛的伊富高人，北美洲印第安人中的科曼契、凯欧瓦和晒延部落，南太平洋的特罗布里恩人，非洲的阿散蒂人。上述各原始部落的文明兴旺程度，从爱斯基摩人到阿散蒂人，依次增长，根本构成一条从初级氏族社会直至国家诞生前夕的文化开展链条，从而为我们考察人类法律的起源P23提供了珍贵的素材和深刻的启示。在上述各

43、部落中，爱斯基摩人、伊富高人、科曼契人可大致归于一类，他们尚处文明进化的初级阶段。这里几乎没有任何上层建筑，人类的政治权力还处于萌芽状态。然而，它们绝非绝对和平、宁静的理想社会，这里同样存在纷争甚至罪恶与残杀。当然，更重要的是，即便在这初级的氏族社会里，人类由原始道德世界迈向法律世界的脚步声也已侧耳可闻。比方，在爱斯基摩人中，当一个肆意残杀的社会公敌决然无视共同体的道德法庭时，人们会自发地组织起来，由团体的首领或找到其他适当的死刑执行者来实施公共的判决；他们甚至会设法说服罪犯的近亲属去执行死刑，以防止血亲复仇。(在这方面，?原始人的法?第7881页为我们提供了几个生动的案例。)类似的情形在科曼

44、契人和澳大利亚中部的原始部落里也可以看到。而伊富高人那么向我们显示了他们在私法领域的高超智慧：为解决纠纷，他们创造了更加文明也更加有效的途径“莫克鲁(中间人)。这种准司法官作为社会利益的表达者在几乎所有的纠纷中发挥着决定性作用，并且具有职业化的趋势；他们于当事人而言无疑是一种有形的物质约束。类似的法律机制在科曼契人中也已开始萌芽：当一个孤立无援的受害者需要进行诉讼时，他可以请求某位勇士帮助他，而这位勇士那么被称作“勇敢、著名的战士。与前三个部落相比，凯欧瓦人、晒延人和特罗布里思人的进化程度更高一些，因而不妨将他们界定为前文明时P24代的中级阶段。这里已经出现较为稳定的公共权力机构。比方在晒延人

45、中，其部落委员会已拥有审判权，还有单独调停之权，可以对杀人者判以放逐(但无权宣判死刑)，也可根据审判中凶手的赔偿来减轻惩罚。总之，在这三个氏族社会，人类的法律机制已相当稳固、有力，也已相当地形式化。最后是非洲的阿散蒂人，他们处在前文明时代的员高也即最后阶段。与前几个部落相比，阿散蒂人已开展出一套更加复杂也更加全面和体系化的法律机制，其中有调停，也有初审和复审，甚至已有执法者的腐败；他们不仅对民事损害实行赔偿，并且在公法领域大量运用死刑，甚至还产生了肉刑。至此，人类业已进化到国家法的边缘，文明形式的法律机制已经唾手可得。那么，这些原始的法律与伦理道德之间是否有着内在的、必然的联系?凑巧的是，在研

46、究上述几种“原始人的法时，霍贝尔分别为之归纳和提炼出了假设干条根本性的“法律公理(或“公规)，分别见?原始人的法.，第6162、9193、116117、126127、169170、222224页。这些公理构成了各原始习惯法演绎、开展之基石；而同样显著的是，它们恰恰就是各原始民族最根本的道德准那么和宗教伦理信条。甚至在讨论晒延人的法律时，霍贝尔本人也明确点出了原始道德之于原始法律的根源性。详见?原始人的法?，第126页。这种由道德而法律的逻辑在阿散蒂人法中依然清晰可见：霍贝尔十分详尽地考察了其“不成文P25的刑法典中的刑事犯罪，这些犯罪无不源自对原始道德(包括局部宗教伦理)的侵犯，因而其所谓刑法

47、，不过是在原有道德标准之上附以严酷的刑罚而已。比方，依照阿散蒂人法，对在公共场所粗鲁、傲慢、咒骂要分别处以割鼻、割耳、割嘴唇等肉刑；而其“杀人罪的真正含义是“极凶残，故与他人已孕妻子和末成年少女发生性关系者均归于这一罪名，?原始人的法?，策208项这些显然都是因阿散蒂人独特的道德观念所致。3个案分析之二：太平天国法以严格的国家法立场来看，太平天国法还不是完全意义上的法律；也正因为如此，它才具有例证的意义代表着文明社会中法律的起源及其初始形态。而这一奇特法律体系的重要性在于：它始终只是特定世俗伦理与宗教伦理的实体化产物，并且最为典型地反映出一个阶级怎样从其自身的道德立场出发来思考法律问题，又如何

48、具体地从其自身的道德资源中汲取立法的原那么和材料。太平天国早期的法律文献主要是?十款天条?与?太平条规?。?十款天条?仿自“摩西十诫；观其内容，前四条属宗教信条，集中反映出“拜上帝会的宗教伦理观念；后六条属道德信条，集中表达着下层农民朴家的伦理生活难那么；它们构成了太平天国全部法制的精神核心，后期的诸P26多刑事、婚姻、经济和禁烟立法等，均由此演绎而出。?太平条规?的重要性虽不及前者，但其内容，除去行军扎营的技术性规那么，也依然不过是特定宗教伦理，尤其是农民世俗道德观的制度化和条文化。无论是?十款天条?还是?太平条规?，均可视为成文的习惯法，它们已拥有法律的局部形式特征，但其内容和精神实质却全盘是道德。定都南京后，其军政法制斯渐初具规模。然其主要法律文献仍旧是农民阶层道德理想的条文化，是其伦理生活准那么的强制推行。比方?天朝田亩制度?，它被视为太平天国虽重要的立法，但观其条文可知，其核心内容恰恰是自然经济下农民朴素的道德理想，其精神实质是立法者在借助法律的形式将其伦理追求和理想王国实体化。然而，这里最可注意的是，前后不过短短数年，太平天国法尚未发育完全，便又迅疾地走向皮弛。而这种法制的剧变，在很大程度上直接源于它背后伦理道德的变异：由一种下层农民朴素的平等道德观蜕化为当权地主腐朽的等级道德观。这种伦理的变质实体化为法律，早在太平天国的鼎盛时期便已出现，比方其刑法用数