[法律资料]法律硕士经济法期末考试课件.doc

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1、考试时间：第19周。题型三种: 简述题(40分) 案例分析题(30分) ,论述题(30分)第一章 经济法概念释义导言作为经济法学根本范畴的“经济法为大陆法系所用，英美法系不用甚至根本就没有“经济法这一概念。“经济法一词最早由法国人摩莱里提出，摩莱里笔下的经济法与今天人们所谓的经济法可谓相差甚远。可以说，它还远不是今天我们在经济法学范畴语境下所谓的经济法。国内学界比拟共同的认识是：由于法国人蒲鲁东提出了“经济法是政治法和民法之补充和必然产物 法阿莱克西雅克曼、居伊施朗斯：?经济法?，宇泉译，商务印书馆1997年版，第2页。的观点，因此，蒲鲁东是第一个真正认识到经济法本质的人。第一次世界大战后，德

2、国有了以经济法命名的著述和官方立法。此后，不管在学术研究层面还是国家立法层面，经济法广泛地出现于大陆法系国家，并且前斯洛伐克社会主义共和国于1964年制定了世界上惟一的一部经济法典。“经济法一词传入我国，始于20世纪80年代。此后直至今日，我国法学界在借鉴国外学术文献和立法资料的根底上，对经济法理论一直进行着呕心沥血、锲而不舍的研究。国家立法机关顺应改革开放大势，适时地、不断地公布经济法律，并已经构建起与市场经济体制相适应的经济法律体系。今天，对经济法是否是一个独立的法律部门学界虽仍存分歧，但官方对经济法作为独立法律部门的认同当属无疑。 1993年?中华人民共和国宪法修正案?第七条将?中华人民

3、共和国宪法?第十五条规定的“国家在社会主义公有制根底上实行方案经济。国家通过经济方案的综合平衡和市场调节的辅助作用，保证国民经济按比例地协调开展。“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序，破坏国家经济方案。修改为“国家实行社会主义市场经济。“国家加强经济立法，完善宏观调控。“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。笔者认为，其中的“国家加强经济立法，完善宏观调控这一话语，就是对经济法作为我国法律体系构成之部门法的认同。 一、“经济法原始语义 一摩莱里的“经济法 经济法学人都知晓“经济法一词是个外来词，它出自十八世纪法国空想社会主义的代表人物摩莱里(17201780)所著?自然法典?。此著于

4、1755年在阿姆斯特丹匿名出版，本是阐述其原始共产主义思想的论著。现今我们读到的是黄建华、姜亚洲的中译版本。从中译本可见，?自然法典?除序言外，有4篇正文和两篇附录。在前三篇中，摩莱里揭露了现存政治和道德的缺点，说明了关于未来理想社会的思想。第四篇那么是他为未来理想社会制定的第一部较系统的“符合自然意图的共产主义法典草案，涉及未来社会的政治、经济、法治、管理、社会、市政、家庭、思想、文化、科学、教育以及生活方式等各个方面。在第四篇“符合自然意图的法制蓝本的第二局部“分配法或经济法中首次使用了“经济法一词。从中我们可以看到，摩莱里“经济法的语义主要有：(1)经济法实质上是分配法，是关于“自然产品

5、或人工产品分配 法摩莱里:?自然法典?，黄建华、姜亚洲译，北京:商务印书馆1982版，第108页。的法律制度；(2)经济法具有极高的地位，是“神圣法律。 法摩莱里:?自然法典?，黄建华、姜亚洲译，北京:商务印书馆1982版，第109页。为什么摩莱里在当时会产生这样的思想呢？我想还应该回到他所处的那个历史环境中去进行揣摩。18世纪的法国，占人口99%的手工业工人、农民、平民、中产阶级、下层教士，同只占人口1%的国王、贵族、高级僧侣之间的矛盾日益加深，贫富对立，利己主义盛行，预示着这个社会即将进入一个动乱时期。首先，18世纪的法国，在思想文化领域启蒙运动空前活泼，一种建立一个更合理、更人道、更公正

6、的理想社会的呼吁渐入人心，法国就此成为欧洲思想解放的中心。这一时期，首先是贝尔在?历史批判词典?中宣扬“上帝不存在,只有自然存在的无神论思想。之后梅叶在?遗书?中更是公开宣称自己就是“无神论者和“共产主义者，并誓言要“用神父的肠子做成绞索，把世上一切达官显贵都统统吊死、绞死。这两本书在当时的法国广为流传，为后来的法国启蒙思想家产生了巨大影响。 参见陈文海：?法国史?，人民出版社2004年版，第206页。后来的启蒙思想家孟德斯鸠通过?波斯人信札?、?罗马盛衰原因论?、?论法的精神?等著作详细阐述“三权分立的思想。伏尔泰的?哲学通讯?、?哲学词典?、?路易十四时代?、?风俗论?严厉地批判了宗教神学

7、，竭力推崇“开明君主制。狄德罗为教化、实用之目的广纳名士，主持编纂?百科全书?。定居在法国的瑞士人卢梭以?论人类不平等的起源和根底?、?社会契约论?等著作，对人类社会的演进及其前景发表独具特色的看法。这些启蒙主义者以足够的思想能量开启民智，并引导民众为实现理想社会而采取实际行动，书斋中的梦想即将转换为活生生的现实，启蒙思想直接成为点燃大革命之火的思想火炬。其次，18世纪中叶的法国，农业劳动者还是占全国人口的绝大多数，他们肩负着沉重的封建义务。与此同时，在经济上资本主义因素不断增长,一个经济上日益富有但政治上却没有发言权的资产阶级悄然崛起。为了获得与自己的经济地位相匹配的政治地位，这个阶级正酝酿

8、着一场以夺取政权为目标的被我们现在称为“资产阶级革命的政治运动。这场政治运动的终极目标就是：在政治上建立民主政体，在经济上建立私有制。再次，在哲学认识论上，18世纪的法国盛行唯理论。唯理论是一种认为唯有理性才可靠，从而片面强调理性认识作用的哲学学说。唯理论与经验论相对立，它认为一切具有普遍性的必然的知识，不可能来自经验，而只能从先验的、与生俱来的“自明之理出发、经过严密的逻辑推理而得到，唯有这样获得的知识亦即理性认识，才是真实可靠的。近代法国哲学家笛卡尔是唯理论的奠基者，许多自然法学派的代表人物，比方霍布斯、斯宾诺莎、格劳秀斯都追随这一思想。唯理论者认为，他们所宣扬的社会秩序之所以是合理的，是

9、因为这种秩序是用逻辑的方法从某些公理的前提中引申出来的，同时也是符合自然的秩序。摩莱里就是一个典型的唯理主义者。作为空想社会主义者，摩莱里是一位承前启后的人物，他既接受了启蒙思想家关于人类社会的自然观点，又对私有制社会的不合理性进行无情的剖析与批判。他站在代表城乡无产者的利益和意愿的立场上，对当时的社会现状及未来开展做出了自己的答复。摩莱里认为“私有制是一切罪恶之母，只有消灭私有制，也就“永远消灭了导致人们作出绝望的极端行为的千百种偶然变故。 法摩莱里:?自然法典?，黄建华、姜亚洲译，北京:商务印书馆1982版，第83页。针对资产阶级启蒙思想家所鼓吹的“民主、“自由、“分权等口号，摩莱里指出，

10、这些外表上的东西并不能够改变少数人压迫和剥削多数人的本质。他认为 “这种分权，在私有制和利益所造成的惊人不平等的状况下，丝毫也没有改变这些国家的不幸居民所受到的最大痛苦，这不过是使人能够高声喊怨的可悲慰藉而已。 法摩莱里:?自然法典?，黄建华、姜亚洲译，北京:商务印书馆1982版，第83页。因此，摩莱里自然而然的认为合理的分配就是平均主义分配。这一思想突出表现在以下两个方面:第一，在生产领域，他要求在手工业生产条件下立即废除分工，把繁重的体力劳动和农业劳动平均分给每一个社会成员，认为脑力劳动作为一种职业是特权而必须予以取消。第二，在消费领域，摩莱里主张绝对平均地分配消费品，强调人们在吃饭、穿衣

11、、住房等方面绝对平均和时机均等，强制人们接受平均主义的生活方式。主要表达为两个方面：其一，按人口数量进行分配的原那么，认为“一切产品都要核算，其数量要与每个城市的公民人数相适应，或与使用它们的人数相适应，当分配品“数量不敷，以及发生可能某一个公民得不到这种物品的情况时，那么暂时停止发放，或减量供给，直到数量充足时为止 法摩莱里:?自然法典?，黄建华、姜亚洲译，北京:商务印书馆1982版，第109页。 其二，按需分配原那么，指出“按照神圣法律的规定，公民之间不得买卖或交换。因此，需要各种草料、蔬菜或水果的人，可到公共广场去取一日的用量；这种产品由种植者送到公共广场。如果某人需要面包，他可以按照规

12、定的时间到烤面包的人那里去取；而烤面包的人，那么从公共仓库领取做面包所需的一日或数日用的面粉。需要衣服的人，可到裁缝那里去取；裁缝从织布人那里得到衣料；织布人从公共仓库领取所需要的原料；生产这种原料的人，把原料送到公共仓库。其他一切需要分给每个家长以供他们个人使用或子女使用的物品，均采用这种方法分配。 法摩莱里:?自然法典?，黄建华、姜亚洲译，北京:商务印书馆1982版，第110页。二德萨米的“经济法1842年，法国空想社会主义者泰德萨米18031850出版?公有法典?一书。此著在继承摩莱里“经济法思想的根底上，对“经济法的含义做出了许多方面的开展。在其中的第三章，德萨米也使用了“分配法和经济

13、法的标题，其主要内容是建立公有制，对社会财富实行按比例式的公平分配，这种分配制度应当是一种“自由的、慷慨的、合理的平等分配制度。而要实现这种按比例式的平等分配制度，只有建立公有制。为了到达这个最终目标，“最重要的是要把庞大的民族集团或社会集团划分成许多个公社，然后进行“良好的经济管理。这样，财富就可以“奇迹般地增加，最后“普遍一律地在所有各公社之间实行社会财富的平均分配 法 泰德萨米，?公有法典?，黄建华、姜亚洲译，北京:商务印书馆1982年版。因此，德萨米认为，经济法就是用来实现其按比例分配思想、建造未来社会理想模式公社、构造产品统计和分配的政治经济体制的重要分配制度。 法 泰德萨米，?公有

14、法典?，黄建华、姜亚洲译，北京:商务印书馆1982年版，第30-41页。 他甚至为公社设计了一套“量饥而食，量渴而饮 法 泰德萨米，?公有法典?，黄建华、姜亚洲译，北京:商务印书馆1982年版，第47页。共同用膳的理想制度。我们知晓，德萨米?公有法典?的面世与摩莱里的?自然法典?相比，在时间上相差近一个世纪。此时的法国在政治、经济、文化等方面都发生了巨大变化。在政治方面，1789年7月14日巴黎人民起义，攻占巴士底狱，大革命全面爆发。时至1794年7月27日的“热月政变中，雅各宾派政权被推翻，大资产阶级夺取了政权，革命高潮结束。这次革命摧毁了法国封建专制制度，促进了法国资本主义的开展，也震撼了

15、欧洲封建体系，推动了欧洲各国革命。在这场政治斗争过程中，资产阶级通过制宪会议制定了?人权与公民权宣言?简称?人权宣言?，确立人权、法制、公民自由和私有财产权等资本主义的根本原那么；废除了贵族制度，取消行会制度，没收并拍卖教会财产；制定了宪法，资产阶级政权得以确立。 在经济方面，随着工业革命的完成和不断推进，越来越多的农业人口转变为产业工人，一个新生的社会阶层无产阶级逐渐形成。工人与资本家之间的矛盾与冲突日积月累，并不断变得锋利化。工人阶级联合起来，以罢工、起义等方式展开同资本家间的斗争，而对工人阶级的罢工、起义进行镇压也就成了资产阶级政权的日常工作之一。也就是，新政权在消灭旧的社会矛盾运动中诞

16、生，但又产生了新的社会矛盾。在文化领域，随着工业革命带来的经济生活的突变，文化生活不断进步、日益繁荣，各种新文化气息扑面而来，意趣盎然。这其中更显得异彩夺目的就是：文化艺术领域的浪漫主义和社会思潮领域的空想社会主义。浪漫主义的代表人物是维克多雨果，雨果的浪漫主义其实质就是“自由主义。他倡导“作家们有权大胆，有权冒险，有权创造，有权创造自己的风格，有权把握自己的语法标准。 这种不拘一格的浪漫作风，在社会层面上渐渐演绎为资本主义自由精神的展现风格。空想社会主义者也未脱此套，他们的思想风格充满着天马行空、恣意驰骋的浪漫主义色彩。只不过他们与正统的浪漫主义者还是有着显而易见的区别，那就是他们看到了处在

17、社会下层的贫苦民众，看到了现实社会的矛盾，看到了劳资之间的阶级冲突。三蒲鲁东的“经济法蒲鲁东18091865是法国政论家，经济学家，小资产阶级社会主义者，无政府主义奠基人之一。蒲鲁东在其1865年出版的?论工人阶级的政治能力?中使用了“经济法一词，提出“经济法是政治法和民法之补充和必然产物。 法阿莱克西雅克曼、居伊施朗斯：?经济法?，宇泉译，商务印书馆1997年版，第2页。蒲鲁东在使用“经济法时着重强调:法律应该通过“普遍和解的途径解决社会生活的矛盾，但如果不改组社会，“普遍和解就无法实现。构成新社会组织根底的就是“经济法，原因在于公法因其易于导致过多限制经济自由的危险，私法因其无法影响经济活

18、动的全部结构，都无助于实现这一目标。所以，社会组织应建立在“作为政治法和民法之补充和必然结果的经济法根底上。 同上，第3页。正因为这样,所以这一观点被国内许多研究者认为是首次在法律意义上使用“经济法一词。家境贫寒、排字工人出身、通过刻苦自学成材的蒲鲁东在身份及其相关的思想方面有着其独到之处。18世纪后半期至19世纪前期，工业革命席卷法国，许多小私有经济遭受猛烈冲击，占人口很大比重的小农和城市手工业者饱尝了资本主义开展所带来的苦难，日益陷于破产的困境，蒲鲁东的父亲和他本人都未能逃脱破产的厄运。剧变的社会现实，使他们中的一些人对一切都投以仇恨的目光。他们把自己遭受的苦难现实统统归罪于国家强权，企图

19、通过反对任何形式的政治权威和社会强制，来保全自己的财产和生存，并深信只有无政府状态才会出现一个没有剥削和压迫、个人拥有绝对自由的“太平盛世。他们最终为无政府主义思潮的产生提供了阶级根底。在19世纪40年代至50年代的早期无政府主义者中，蒲鲁东成为其中的主要的代表人物之一，并最终成为法国“无政府主义之父。我认为，无政府主义是一种具有双面性的社会主义思潮和流派。因为，他们一方面强调个性自由、反对政府，这与19世纪的自由主义有着密切的联系；另一方面，他们对剥削制度赖以存在的根底私有制度表现出极度的厌恶与憎恨，又具有社会主义思想成份。蒲鲁东认为，公平是人类社会合理的根底。什么是公平？蒲鲁东作过一个解释

20、，说“公平就是自然感觉到和互助保证的对人格的尊重。他认为，“公平既是现实，同时又是观念。公平是灵魂的力量，是造成社会生物的首要力量。 徐觉哉：?社会主义与当代世界?？从公平的原那么出发，蒲鲁东要摒弃一切个别的法律标准，尤其是国家的法律。他认为，国家面对着不可胜数的各种利益，必须不停地开动立法机器。于是，法律、法令、布告、条例、命令等像冰雹一样落在贫苦群众的头上。在他看来，只有一种法律标准即履行契约的标准才有效。所谓契约就是一种协定，根据这种协定，一个人或许多人有义务对其他一个人或许多人做或不做某件事情。 同上书？这样看来，我们就不难理解前述蒲鲁东所强调的法律应该通过“普遍和解的途径解决社会生活

21、的矛盾，以及“经济法是政治法和民法之补充和必然产物的观点了。四小结通过以上简介，我们可以透视并归纳出早期学者们关于“经济法的解释，对我们今天研究经济法提供了一下几方面的思想精华。其一，经济法在本质上就是分配法。他们都认为私有制是造成分配不公的根底，要实现分配公平，并进而到达社会成员在社会地位乃至尊严上的平等，就必须废除私有制，建立公有制，通过“经济法来重新分配“自然产品或人工产品，以“从根本上消除社会恶习和祸患。回到今天的现实，我们就会发现今天我们所面对的许多社会不幸，无不与分配不公相关联。如果有一天我们真的解决了分配不公这一社会问题，我们才真正有时机生活在一个幸福、和谐的社会。其二，经济法是

22、“法而不是“法律。 肖江平：?作为概念的“经济法聚焦于“经济法语词的多视角研究?，载?当代法学?2004年第1期。他们对“经济法的解释既有自然法的影子，但又不同于自然法学派。自然法学派以昭示宇宙和谐秩序的自然法为正义的标准，坚持正义的绝对性，相信真正表达正义的是人定法之外的、存在于人心中的自然法。自然法学说认为，在自然，特别是在人的自然本性中，存在着一个理性的秩序，这个秩序提供一个独立于人意志之外的客观价值立场，并以此立场去对法律及政治的结构作批判性的评价。这一学说在霍布斯、斯宾诺莎、格劳秀斯等人的著述中有着完善的形态。与其说“自然法是法，毋宁说它是一种理念。上述三位早期学者的思想中无不流漏出

23、自然法的思想阴影。但他们又不同于自然法学派，他们为自己所设想的理想分配制度进行了自以为完美的制度设计，而并不是停留于无形的理念状态。由此可见，他们既关注分配的公平、正义价值，又热衷于分配制度的具体设计、构建。其三，唯经济法可实现社会普遍和解。古罗马法学家乌尔比安首次将制定法分为公、私法，认为规定国家利益的法为公法，规定私人利益的法为私法。后来许多法学家都赞同此说，但异见尚存。我认为，从经济法研究的立场出发，今天公法与私法划分之实质即在于厘清公权力与私权利的关系，目的在于明确界定政治国家与市民社会的生活领域，从而廓清公权力与私权利行使的边界。人所共知，社会资源不限于自然资源的总量是有限的，如果公

24、权机关凭借公法控制更多资源，但提供的公共产品和效劳很少，或者如果私权主体过多地掌控资源，致使理论上代表公共利益的公权机关不能足量甚至无法提供公共产品和效劳，那么公权力与私权利之间就会失衡，社会就无法达致普遍和解，唯有经济法可实现公权力与私权利之间的平衡。蒲鲁东正是因为认识到“公法易于导致过多限制经济自由的危险，私法无法影响经济活动的全部结构，从而提出了“经济法是政治法和民法之补充和必然产物这一符合历史、现实与逻辑的命题，足显其境界之高远。二、作为法律范畴的“经济法一德国学者的早期概念从经济法学术史角度看，如果“经济法这一概念最早是由法国学者提出的话，那么最早把它当作一个法律概念来诠释的那么是德

25、国学者。第一次从现代意义上使用“经济法这个词，是德国学者莱特在1906年出版的?世界经济年鉴?里，但他却没有给经济法下一个科学的定义。 葛恒云、朱长根：?经济法?，合肥工业大学出版社2021年版，第？页。因此，有必要先介绍早期德国学者关于“经济法概念的界定。古斯塔夫拉德布鲁赫(18781949年)早在1910年出版的?法学导论?中谈到，如果要用法律语言来表达现在的社会关系和思潮的巨大变化，仅靠私法与公法、民法与行政法之间僵死的划分己经不能解决问题了。因为，这两类法律逐渐不可分地渗透融合，从而产生了一个全新的法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类:经济法与劳动法。拉德布鲁赫还指出，

26、从私法观察角度出发所看到的经济关系，不过是两个私人之间以互相平等为前提的关系。这种观点忽略了第三者，即在任何经济关系中都是最大的利害关系人:公众。当人们还可以乐观地相信自由竞争、相信能在共同利用的方向上自行平衡各方私利时，这种对经济的纯私法阐述就仍可成立。然而当世界大战 很显然，拉德布鲁赫在此所谈的“世界大战是指第一次世界大战。笔者注。将德国经济与世界经济隔离，个人经济活动在极为狭小的德国经济空间内明显发生碰撞时，这一信条也随之被打破。而经济法正是在此过程中诞生的。经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑来处理经济关系，而是侧重于从经济的共同利益、经济生产率，即从经济方面

27、的观察角度调整经济关系。 德 古斯塔夫拉德布鲁赫：?法学导论?，舒国滢 译.中国大百科全书出版社1997年版，第77页。拉德布鲁赫对经济法概念的解释已经根本揭示了经济法的本质。1916年德国的另一法学家海德曼在?经济学字典?一书中也使用了经济法概念，认为经济法是经济规律在法律上的反映。 参见李昌麒：?经济法学?，中国政法大学出版社2007年版，第18页。可以说，这一说法较为深刻地揭示了经济法产生的客观必然性。二两个对中国经济法理论产生过重大影响的国外学说中国大陆人对经济法的研究始于二十世纪70年代末，随着经济上实行“对外开放，对内搞活的开放政策，立法机构陆续开始制定与社会经济社会密切相关的法律

28、。 1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过?中华人民共和国中外合资经营企业法?，并于公布之日起生效。这部法律被认为是我国改革开放后公布的第一部经济方面的法律。?中外合资经营企业法?的公布标准了我国的投资环境，对中外合资经营企业的迅速开展起了十分重要的推动作用，为我国的经济建设翻开了国门，为引进外资提供了可靠的法制保障。学术界也慢慢开始探讨经济法的理论问题，其中就包括对经济法概念的探讨。从文献看，有两个外国人的经济法学说对中国的经济法理论产生了重大影响。 一是日本经济法学家金泽良雄的经济法学说。金泽良雄19111987，日本著名经济法学家。其著?经济法概论?一书于1961年初版，

29、1980年全面修订，并依据日本政府“技术立国政策的精神对书中资料作了大量补充，从而使本书更加充实，更为完备，成为日本战后经济法学的经典著作。中国人现在看到的中译本是由满达人翻译、甘肃人民出版社于1985年出版的版本，此著对早期中国法学界关于经济法概念的研究产生了深刻影响。金泽良雄指出，对经济法概念与本质的分析，必须从资本主义社会的经济特征入手。可以将资本主义社会的经济立法分为两类：作为自由主义经济的法与垄断资本主义的法。前者是以确保个体自由的市民法，后者就是协调国家对经济干预的经济法。由此，金泽良雄得出自己的结论：经济法不外是适应经济性即社会协调性要求的法律。也就是主要为了以社会协调的方式来解

30、决有关经济循环所产生的矛盾和困难通过市民法进行的自动调节作用的局限的法。换句话说，经济法也就是在资本主义社会，为了以“国家之手代替“无形之手来满足各种经济性，即社会协调性要求而制定之法。 日金泽良雄：?经济法概论?，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第28页。 二是前苏联经济法学者拉普捷夫的经济法学说。拉普捷夫的经济法学说就是“纵横统一经济法，是社会主义经济法学流派中影响最为深远的一种经济法理论，其影响不仅普及战后的苏联和东欧社会主义国家，也深刻影响了早期的中国经济法思想。这种学说认为，经济法是法律体系中的一个独立部门，具有特定的法律调整对象和特定的法律调整方式。拉普捷夫认为，经济法是调整

31、社会主义经济中形成的社会关系的独立部门法。经济法标准国民经济中的纵向、横向经济关系以及纵横交错的经济关系。 参见苏BB拉普捷夫：?经济法理论问题?，中国人民大学法律系民法教研室译中国人民大学出版社1981年版，第？页。三我国的几种主要学说(考)如前所述，中国人对经济法的研究始于二十世纪70年代末，至今近30余载，时至今日学界仍未就此达成共识。史际春等曾较为详细地总结了我国法学界对经济法概念的认识历程，并将我国学者对经济法概念的认识划分为三个阶段：第一阶段为1978年我国社会主义法制开始恢复到1986年?民法通那么?公布；第二阶段为?民法通那么?公布到1992年我国社会主义市场经济体制改革的目标

32、模式确立；第三阶段为致力于社会主义市场经济体制建设至今。 参见史际春：?经济法教学参考书?，中国人民大学出版社2002年版，第2-7页。经过上述三个阶段后，特别是在第三阶段，“虽然对什么是经济法仍未取得一致意见，但却对经济法的定位趋向准确，从而给经济法所下的定义更加科学。可以说，此时经济法在中国的开展到达了一个新阶段。 同上书，第9-10页。我国法学界对经济法概念的认识过程中，学者们对于“经济法是什么的认识，仁者见仁，智者见智，逐步形成了几种影响比拟大的学说。其一“经济协调关系说。 杨紫烜先生的这一观点主要见于其著作和论文：?国家协调论?，?经济法研究?第1卷，北京大学出版社200年版、?建立

33、和完善适应社会主义市场经济的法律体系与的制定?，?经济法研究?第2卷，北京大学出版社2001年版、?经济法?，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版、?论社会主义市场经济法律体系?，载?中外法学?1998年第1期、?经济法调整对象新探?，载?经济法制?1994年第2期等。此说由杨紫烜先生提出并倡导，认为经济法是调整在国家协调经济运行过程中发生的经济关系的法律标准的总称。其所谓经济协调关系，包括四个方面的内容，即企业组织管理关系、市场经济关系、宏观经济调控关系和社会经济保障关系。其二“需要国家干预说。 此说可参阅李昌麒先生以下主要著作、论文：?经济法政府干预经济的根本法律形式?，四川人民出版

34、社1995年版、?经济法学?，中国政法大学出版社1999年版后经屡次修改，目前版本为2007年第3版、?中国经济法现代化的假设干思考?，载?法学研究?1999年第3期、?论社会主义市场经济与经济法制观念的更新?，载?现代法学?1994年第1期等。此说由李昌麒先生提出并倡导，认为经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律标准的总称。而经济法的调整对象分为四个局部，即微观经济调控关系，其中又包括国家对经济组织的调控关系及经济组织内部的调控关系、市场调控关系、宏观经济调控关系和社会分配关系。其三“经济管理与市场运行关系说。此说可参阅刘文华先生以下主要著作、论文：?经济法根底理论教程?，高等教育出版社

35、1993年版、?经济法总论?，法律出版社1998年版、?经济法：法律部门划分的主客观统一?，载?中外法学?1998年第3期、?中国经济法根本理论纲要?，载?江西财经大学学报?2001年第2期等。由刘文华先生提出并倡导，认为经济法是国家为了保证社会主义市场经济的协调开展而制定的，有关调整经济管理关系和市场运行关系的法律标准的统一体系，并将经济法的调整对象界定为四类，即国家经济管理关系、市场运行关系、组织内部经济关系和涉外经济管理关系，且前两类关系是经济法调整对象的根本内容。 其四“国家调节关系说。此说可参阅漆多俊先生以下主要著作、论文：?经济法根底理论?，武汉大学出版社1993年版后经屡次修改，

36、目前版本为2000年第3版、?经济法学?，武汉大学出版社1998年版、?论现代市场经济法律保障体系?，载?中国法学?1994年第5期、?论市场经济开展三阶段及其法律保护体系?，载?法律科学?1999年第2期等。由漆多俊先生提出并倡导，认为经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，现代国家调节社会经济采用了三种根本方式，即国家以强制方式反垄断和限制竞争及反不正当竞争、以参与方式直接投资经营和以促导方式对社会经济实行宏观调控。其五“经济行政法论。此说可参阅王保树先生以下主要著作、论文：?经济法原理?，社会科学文献出版社1999年版、?如何认识和把握经济法?，昆仑出版社2001年版、?

37、市场经济与经济法学的开展机遇?，载?法学研究?1993年第2期等以及王家福、刘海年、李步云和梁慧星等学者的相关著述，不再一一列举。由王家福教授倡导，得到刘海年、王保树、李步云和梁慧星等学者认同，认为经济法是国家从社会整体利益出发对市场进行干预和调控、管理的法律。就其性质而言，它是公法。就其内容而言，包括两局部：一是创造竞争环境，维护市场秩序的法律；二是国家宏观调控和管理的法律。其六、“国家调制说。此说可参阅张守文先生以下主要著作、论文：?市场经济与新经济法?，北京大学出版社1993年版、?经济法理论的重构?，人民出版社2004年版、?略论经济法上的调制行为?，载?北京大学学报?2000年第5期

38、、?经济法的现代性?，载?中国法学?2000年第5期等。由张守文教授倡导，认为经济法是调整在国家对市场经济进行宏观调控与市场规制过程中发生的经济关系的法律标准的总称。经济法的调整对象是国家在对经济运行进行宏观调控和市场规制过程中发生的经济关系，包括宏观调控关系和市场规制关系。我认为以上各位学者的观点中，漆多俊先生的“国家投资经营法，就其实质来说属于“宏观调控法的范畴。因为，在以间接调控为主的前提下，为了保证宏观调控的有效性，为了对市场机制的自发调节作用进行更有效更迅速的引导，从而更有利于实现国家的社会经济开展战略目标，国家又往往需要通过政府直接去经营一定数量的、社会化程度较高的、对国计民生有重

39、大影响的重要企业。这主要通过生产性经营调控，即国家通过直接决定和调整由其所经营的重要生产企业的生产规模和生产方向，从而对整个经济运行进行有方案调节。当社会的总供给与总需求结构失衡时，这些企业的生产方向就按照国家的方案意图进行调整，从而发挥出促进整个社会生产恢复比例关系协调的重要作用。可以看出，国家通过直接经营某些重要企业，依托这些企业的产出总量及结构的变化来影响和调节各种宏观经济变量，从而对市场的运行状况进行调节引导。张守文教授的观点比拟合理，这可能与他年轻、观点出得较晚有关系。其他学者的观点存在着明显的通病，突出地表现为试图使经济体系大而全，在此种思想的支配下，他们在对经济法体系结构的设计方

40、面把本来属于商法的一些法律不适当地纳入到经济法的范围。此种状况至少造成两个方面的不良影响，其一是使人们很难从理论上把握经济法的范畴，这就是目前学术界依旧对经济法感到茫然的主要原因。其二是有违一般法理，众所周知，我国在法律传统上是民商合一，而此种状况似乎表现为经商合一经济法和商法合一之嫌。由于此种设计，导致在法律院系教学中的不必要的重复，使某些法分别在经济法学、民法学和商法学中讲授，这也显然不利于培养人才的理论素养。那么为什么会造成这种情况呢？依本人之见原因主要有二。其一是方法论的缺陷所致。由于我国早期经济法研究沿袭前苏联传统，加之对我国经济体制的走向缺乏前瞻性研究，因而无法科学地勾勒经济法的应

41、然体系，亦难以把握经济法体系的内在主轴或灵魂，从而使经济法体系的建构极具随意性，并呈现大而全的表征，与其它部门法轩轾难分，一个极为明显的例证便是各种经济法教材、专著都将归属于民商法的合同法纳入自己的体系框架。李昌麒，鲁蓠.?中国经济法现代化的假设干思考?J.?法学研究?，1999，3：92.其二是对经济法调整对象的定位所致。从法理角度看，部门法的调整对象直接制约着该部门法的体系结构，因为某一部门法不可能跨越其调整范围而调整本不该由自己调整的社会关系当然不排除几个部门法对同一社会关系从不同角度加以调整。所以，在对某一法律进行部门法归属时，就应立足于其调整的侧重点而使其恰当地归属于法律部门，大可不

42、必不分青红皂白，使其既属于这一部门法又属于另一部门法。综观我国经济法学界权威人士的学术观点，我们可以清楚地看出，他们在勾勒经济法体系时，大都受制于各自关于经济法调整对象的学说。六、我所认知的经济法本质依上所述，作为概念经济法使用于大陆法系，作为立法即法律现象经济法那么广泛存在于两大法系，这是对经济法认知的空间维度；从经济法的发端看，其产生于19世纪末、20世纪初，即资本主义垄断阶段；在我国那么产生于社会主义市场经济阶段，即20世纪90年代初期，这是对经济法认知的时间维度。经济法为什么产生又何以存在的依据在于市场经济需要国家宏观调控、市场竞争需要法律规制，有了这两方面的法律制度保障，就能够在一定

43、程度上保障国民经济有序、平衡、稳定开展。据此我认为，经济法就是市场经济体制下，国家从社会整体利益出发，干预社会经济活动，用以调整宏观调控关系、市场规制关系的法律标准的总称。七、经济法的体系(考)在构建经济体系时，必须答复或解决两个问题：1.构建经济法体系的逻辑依据是什么？2.构建经济法体系的逻辑结构是什么？这两个问题中，如果没有前者的依托，经济法的体系将是无源之水，无本之木；如果没有后者的标准，在构建经济法的体系时，势必会信手拈来，随意增减。一构建中国经济法体系的逻辑依据及逻辑结构 经济法作为一国的部门法进入人们的视野，仅仅是现代以来的一个法律现象。长期以来，经济法在英美法系中虽然没有独立的法

44、律地位，但经济法作为一种法律现象在美国却是客观存在的，而且美国也是世界上第一个公布经济法律的国家。 此处指美国于1890年公布的?谢尔曼反托拉斯法?。英美法系没有经济法的概念，并非是因为经济法在英美法系不存在，而是因为英美的学者们一向不注意法律分类的问题。在大陆法系的国家中，经济法却是一个人们熟悉的法律概念。法国的普鲁东成为第一个给经济法下定义的人，在他之后大陆法系的学者们对经济法的定义可谓众说纷纭，莫衷一是。同样，经济法的定义在我国也经过长达30多年的学术争鸣。目前，学界一般认为经济法是国家为了克服市场失灵而制定的调整由国家干预的具有全局性和社会公共性的经济关系的法律标准的总称。或者简而言之

45、，经济法是调整由国家干预的经济关系的法律标准的总称。因此，国家依法对社会经济进行干预，就成为市场经济条件下人们所关注的最根本的问题，也成为构建经济法体系的逻辑依据。也就是说，市场经济之所以需要国家干预，主要在于市场经济无法解决现代社会经济生活的两个重大问题，即市场竞争秩序问题和宏观经济问题。现分述于下：1.市场经济需要竞争规那么。从历史的角度考察，经济法是因应生产社会化的客观需要，弥补民法等传统法律部门对社会经济关系调整缺乏应运而生的。在资本主义自由竞争时代，社会经济的运行靠价值规律自发调节，靠周期性的经济危机来强制实现平衡。因而各国均主张自由放任，反对国家干预经济，与此相适应，民法就理所当然

46、地成为这一时期调整经济关系的重要法律。但是，自19世纪末20世纪初，西方各国政府纷纷放弃了自由资本主义时期放任自由的消极“守夜人角色，转而主动干预社会经济运行，国家权力随之渗入经济领域。以“国家之手全面管理和直接协调社会经济运行的法律法规，如1890年美国公布的?谢尔曼反托拉斯法?，1919年德国公布的?煤炭经济法?均是国家直接干预经济的法律例证。之后各资本主义国家相继以“国家之手对经济生活进行事前干预，经济法作为新兴的法律部门也得以蓬勃开展，社会经济生活也相应地在法律的规制下相对有序地在竞争中向前开展。既然市场经济在本质上是竞争经济，那么它当然地需要竞争规那么。因为市场经济虽然有利于资源配置

47、，但市场经济并不能消除不正当竞争及其后果。不正当竞争行为的结果是扭曲竞争机制，破坏市场机制，使社会资源难以有效配置，造成资源的浪费和市场秩序的混乱。为了维护市场竞争秩序，发挥竞争机制的作用，国家必须制定相应的法律，以创立竞争规那么来对市场竞争实行干预。市场秩序规制法可以发挥以下几方面的作用：一是创造公平竞争的市场环境，协调经营者相互之间的利益关系。国家通过立法和执法使一切市场主体处于平等的法律地位，服从同一法律制度，并坚决查处、制裁垄断和不正当竞争等不法行为；二是维护消费者的合法权益，协调经营者与消费者之间的利益关系。相对于经营者来说，消费者在市场经济中处于劣势，因此，维护消费者的合法权益就成

48、为各国消费者权益保护法的根本原那么之一。而要维护消费者的合法权益，就必然要以经营者切实履行其应尽的合法老实经营义务为根底，所以要通过立法明确经营者的义务。尤其在我国消费者自我保护意识不强的情况下，增强消费者自我保护的法律意识，大力查处经营者损害消费者合法权益的违法行为，方便消费者为维护自己的合法权益提出申诉、申请仲裁或提起诉讼，显得尤为重要。这对于促进我国市场经济的健康开展，必然会起到强大的推动作用。当然要协调经营者与消费者的利益关系，也需要通过法律标准消费者的行为，以防止损害经营者的生产经营积极性的情况发生，这在买方市场的情况下尤其重要。三是为政府对市场进行管理提供法律依据，标准政府管理市场的行为。在市场经济条件下，政府对市场的管理同样不是万能的，必然要以不阻碍市场机制正常发挥作用为前提，以弥补市场缺陷为目的。所以必须通过立法明确政府对市场管理的职能机构、职权范围、方式程序，即使其具有权威性、强制性，以维护市场的正常秩序，又防止主观性、随意性等滥用权利破坏市场机制的行为出现，建立必要的监督制约机制，从而防止政府的