涉及旅行社的法律案例分析(1)26054.doc

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1、1、出两次改 赔偿违约金3月21日吴某通过S出境组团社在莆田的M与S签订出境合同双方约定成行时间为3月23日至27日吴某的外公、外婆等3人参加该社组团的港澳。吴某当即支付全部团费50元及押金6000元并购置了3月22日厦门至深圳的3张。22日上午M吴某由于同团的南平18名客的港澳通行证无法出证推延到3月29日成行。经与吴某协商后吴某同意延出行将厦门至深圳的改签为3月28日。3月25日M接到S的称由于南平客人3月29日参加会议无法按出行要改4月2日发团。吴某对此非常不满要求退团3月26日退掉。S容许吴某的要求通过M退还吴某的全部团款并赔偿退票费520元。事后吴某向质监所投诉认为S两次违背合同约定

2、推延出时间原定3月23日成行3月22日告知客人不能成行根据出境合同中 “乙方在约定出发时间3日内含第3日告知甲方者不能成行的应赔偿甲方费用总额的80违约金 规定S应赔偿客人团款50元80的违约金即4520元。S辩称由于潜在不可抗力原因此非该社直接原因导致客无法顺利成行客观上给客人造成不便；对此该社已向客人表示歉意并退还吴某的全部团款并赔偿退票费520元。此事已得到解决。吴某不能根据S第一次改的行为要求S承当违约金而只能按照S第二次改的行为要求S承当违约金。本案S两次提出改第一次是在3月22日即在出发日前一天这次得到吴某的同意实际上是双方当事人对该合同内容的协商变更。根据?合同法?第77条款“当

3、事人协商一致可以变更合同。规定S第一次改并不构成违约而是合同的变更。合同的变更只是对原合同内容作出某些修改和补充而使合同内容发生部变化但并非是消灭原合同关系。而合同的解除那么是消灭原合同关系且并不建立新合同关系。S第二次提出改到4月2日发团再次打乱客的方案致使客目的不能得以顺利实现客对该社的履约信心完全受挫。根据?合同法?第94条中规定“三当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理限内仍未履行；四当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；当事人可以解除合同。 吴某向S提出退团是正确行使法定的合同解除权。根据?合同法?第97条“合同解除后尚未履行的终止履行；已经履行的根据履行情

4、况和合同性质当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。吴某解除合同后还有其他损失的仍然有权向S索赔。本案S第二次提出改是3月25日即在经双方当事人重新协商确定的出时间3月29日之前5日内根据出境合同中 “乙方在约定出发时间5日内含第5日告知甲方者不能成行的应赔偿甲方费用总额的50违约金 规定S应承当吴某团款50元50违约金即2820元扣除已付给吴某的退票费520元S还应赔偿给吴某2300元。2、12龄童能否签订合同暑假刚满12岁周岁的福州某中学初一学生黄某和他的同学张某、李某商量一起去武夷山玩想找一家跟团。他们背着父母从家里拿了钱来到T欲跟团T以未成年人不能自己须由其父母陪同

5、方可为由予以回绝。黄某等人又来到H门部当时H社职员田某接待他们得知来意后热情推荐了武夷山3日。他们即按报价每人550元交清团费并和H签订合同。黄某的父亲得知此事后坚决不让黄某去。随后黄某的父亲向福建质量监视理所投诉认为H在未征得其父母同意的情况下私自和黄某签订合同的做法是错误的孩子外出父母不在身边孩子平安无法得以实在保障绝不同意私自和黄某签订的合同为此要求退还团款并希望改良工作。第一12龄童能否签订合同？答案是否认的。我国?民法通那么?以公民识别自己行为的才能为根据以年龄、智力和精安康状况为条件把公民的民事行为才能分为完全民事行为才能、限制民事行为才能和无民事行为才能3种。完全民事行为才能人一

6、般是指年满18周岁、精健全的自然人他可以进展民事活动如签订合同。限制民事行为才能人是指年满18周岁的自然人和不能完全识别自己行为的精病人他只能进展和其年龄、智力、精安康状况相适应的民事活动和纯获利益的民事行为如承受赠予、奖励、报酬等行为其他的民事活动那么须由其法定代理人代理或征得其法定代理人的同意。无民事行为才能人是指不满10周岁的自然人和完全不能识别自己行为的精病人他完全不能进展民事活动但纯获利益的行为除外。在本案中黄某刚满12周岁属于限制民事行为才能人他不能完全进展民事活动只可从事与年龄、智力相适应的民事活动。签订“武夷山3日合同意味着小孩较长时间脱离父母的监护外出他无法充分预见到活动隐藏

7、着极大的人身、财产风险中也无法充分保护其自己的人身和财产平安。因此签订合同已经超出黄某的年龄、智力所及范围就是说与他的年龄、智力不相适应黄某不能完成必须征得其父母的同意。第二黄某和H签订合同有效吗？民法根本原理告诉我们一个民事合同生效必须具备3个要件：一主体合格即行为人缔约人具有相应的民事行为才能；二意思表示即缔约人的表示行为应反映其内心的效果意思当事人一方因受欺诈、胁迫、重大误解等影响其意愿签订的合同导致合同无效或被撤消；三不违背法律或社会公共利益。在本案中黄某作为限制民事行为才能人不能签订合同其与H社所签的合同存在主体要件的瑕疵假如其父母追认其行为消除瑕疵合同有效否那么合同归于无效这种合同

8、学理上称之为“效力待定合同对小孩所签的合同该合同只得归于无效。第三无效合同应如何处理？根据?合同法?第58条规定：“合同无效或被撤销后因该合同获得的财产应当予以返还；不能返还或没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失双方都有过错的应当各自承当相应的责任。本案双方所签订合同无效应当恢复原状返还财产H应当将团款550元返还黄某。本案黄某没有受到经济损失不存在赔偿问题。第四此投诉暴露出H部员工素质较低法律意识不强问题。这种给H敲响警钟。H社应从中汲取教训加强员工素质培训增强员工法律意识进步效劳程度。3、根据取消者的参资格 范某准备出国根据报纸上登载的广告与某协商签订了一份合

9、同。合同规定 7月15日出发；范某应在6月底之前支付费10860元7月10日前支付担保费4500元按返回退还。范某按合同约定的限支付了费10860元同时提出是否可减免担保费未予同意；后又提出是否可交支票抵押予以认可。7月10日之后范某尚欠的担保费逾未交经屡次催促才于出发前的一天即7月14日交给一张4500元的支票做为担保费。次日上午经银行检验该支票系过使用不予兑现。因此取消了范某7月15日出国的资格。范某要求退还全部费用而那么认为范某未按约定交纳担保费取消其出资格也是不得已而为之故同意扣除签证费和损失后退还余款。4、四川：自驾出车祸 组织者被判承当补充赔偿责任7月26日成民张某带着7岁的儿小路

10、参加了纵横九州俱乐部与东行共同组织的“红原花湖自驾之活动。双方签订协议约定由两组织者派出领航车保障车队行车平安并在领行过程中用对讲机向成员路况。同时要求各车辆必须按编队行车。7月28日自驾车车队出发张某的车编为03。在返回“黄河第一湾景点时天降暴雨领航车只得带着车队往回赶。间张某车上的对讲机出现故障曾某驾驶的07车未按编队行车超越03车。之后在一个弯道处张某刹车不及撞上停在车道上的07车尾部致小路受伤后经医院抢救无效亡。事后交警认定张某驾车追尾在事故中负全部责任。事后张某将两家组织者及超越车队的07车主曾某告上法庭索赔经济损失33万元。张某认为领航车带头超速行使组织者没有及时更换故障对讲机、没

11、有及时前方路况、对车队秩序理不严、编队混乱等是事故发生的重要原因。在庭审中法官认为原告张某驾车不当导致儿亡二被告虽然不能直接控制其驾驶行为但假如尽到平安保障义务可以促使张某更慎重驾驶车辆降低危险发生几率。因此二被告应承当相应责任。认为自驾车活动是一项具有较高风险性的活动组织者应当对者负有合理的平安保障义务。此案的审结为自驾敲响了警钟同时明确了自驾组织者的责任和义务。5、设施不完善入住客人现金被盗酒店应承当责任？案情介绍：X年X月X日15时30分某某入住某星级酒店16时在房间存放自己的行李物品后同朋友在餐用餐到19时19时30分在酒店中心到20时30分后回房在房间工作到凌晨2时后入睡。次日早7时

12、起床后发现现金被盗共计金额日元50万人民币1500元左右。事后某某恳求洒店赔偿未果向质监部门投诉。案例评析：XX入住酒店时已向酒店预付房费也就是说某某同酒店租用客房的合同已成立已拥有对所租住的客房的使用权对私人物品应妥善保酒店的设施符合星级房间内设有箱对有关贵重物品的保存给予了充分的警示但是某某所住的房间左边有一扇窗户插销失灵起不到防盗作用经现场勘察确认盗窃犯是从这扇窗子进来从门离去。?消费者权益保护法?第十一条规定：“消费者因购置、使用商品或者承受效劳受到人身、财产的损害的享依法获得赔偿的权利。酒店所提供的房间不符合防盗要求给入住者造成损失酒店应以赔偿损失的方式承当民事责任而入住者没有将私人

13、贵重物品存放到酒店所提供的箱应负保不善的责任。质量监视理部门在查明的根底上根据?消费者权益保护法?第十条、第十一条、第四十四条的规定以及?投诉暂行规定?第九条第二、三款第十九条第二款第二十条的规定处理如下：1、 酒店赔偿客人经济损失人民币1000元日元16万元。2、 对酒店提出警告责限整改。6、导员擅自增加购物次数又缩短客该如何索赔?案情介绍：某国际组织接待一团18人赴一黄龙一都江堰4日。双方就详细安排、接待等事宜在出行前达成一致协议并按规定签订了合同。该社在与客签订的合同内容中制定了团队方案并明确约定了该团安排4次购物及详细购物地点。在的第四天团队从松潘返程准备按方案前往都江堰进展览但该导员

14、在途中安排客进了5家商店购物由此消耗了大量时间导致团队到了都江堰后客已没有充裕的时间进展览。在导员的安排下客只在该点匆匆览了半个小时后便返回成都。导员擅自增加购物次数压缩了都江堰景点的览时间造成客强烈不满团队返程后即向质监部门投诉要求该予以经济赔偿。案例评析：质量监视理部门审理认为该导员在带着该团的览活动中未严格按照制定的团队行方案操作擅自增加购物次数造成团队在都江堰景点的览时间缩短其行为已违背了?导员理?第十三条的规定据此该应承当责任。按照?质量保证金赔偿暂行?第八条第三款的有关规定对该及其导员做出以下处理：1、对擅自增加购物次数由该按照部份客购物总价款的20予以返还。2、对压缩景点览时间由

15、该按照都江堰景点门票费的20予以补偿。3、对导员的导证扣除8分处分。违约：因的原因致使团队的活动不能成行而取消的应当立即者并按如下支付违约金：1、出发前第5日以前到的支付全部费用的10。2、出发前第5日至第3日到的支付全部费用的20。3、出发前第3日至日到的支付全部费用的30。4、出发前1日到的支付全部费用的50。5、开场日及以后到的支付全部费用的100。客退团：客可以在活动开场前解除合同但须承当已经为本次支出的必要费用并按如下支付违约金：1、出发前第5日以前到的支付全部费用扣除已支出的必要费用后余款的10。2、出发前第5日至第3日到的支付全部费用后余款的20。3、出发前第3日至日到的支付全部

16、费用扣除已支出的必要费用后余款的30。4、出发前1日到的支付全部费用扣除已支出的必要费用后余款的50。5、出发日或开场后到或未不参团的支付全部费用扣除已支出的必要费用后余款的100。质保金赔偿：导违背与者的合同约定损害了者的合法权益应对者进展赔偿。1、导擅自改变活动日程减少或变更参观工程应退还景点门票、导效劳费并赔偿同额违约金。2、导违背约定擅自增加用餐、医疗保健等工程承当者的全部费用。3、违背合同或程方案擅自增加购物次数每次退还者购物价款的20。4、导擅自安排者到非部门指定商店购物所购商品系假冒伪劣商品应赔偿行者的全部损失。5、导私自兜售商品应全额退还者购物价款。6、导索要小费应赔偿索要小费

17、的2倍。7、导在程间擅自分开团队造成者无人负责应承当者滞留间所支出的食宿费等直接费用并赔偿全部费用30违约金。8、安排的交通工具应门原因低于合同约定的等级档次退还者所支付交通费与实际费用的差额并赔偿差额20的违约金。9、安排的观光景点应景点原因不能览应退还景点门票、导费并赔偿退还费用20的违约金。10、安排的饭店应饭店原因低于合同约定的等级档次应退还者所付房费与实际房费的差额并赔偿20的违约金。7、层层转包的合同某年夏天一名小学音乐老师在去重庆的途中遭遇意外一场车祸不仅让她永远坐在了轮椅上也引发了重庆人身损害赔偿金额的一场诉讼。宋继鸿在中遭遇了车祸事故涉及到三家但三家都在推托都说应该由对方承当

18、责任。那么到底该由谁负责？我们一起回到2000年的那个夏天。愉快程 飞来横祸宋继鸿是北京怀柔师范附属小学的一名音乐老师弹得一手好琴又天生一副好嗓子。因工作中表现出色某年的暑假学校选派她前往成都参加全国教育系统的一次学术研讨会。成都的会议完毕后来自北京的几位老师都觉得时机难得商量后结伴。于是宋继鸿等六人在成都中国青年参加7月4日至10日成都、重庆、三峡、武汉四地。交了2500元定金后宋继鸿等人在导的陪同下开场了愉快的程。7月7日宋继鸿等客完毕了成都的乘车前往重庆。近400公里的高速路上需要4个多小时有人在车上打起了盹做短暂的休息。就在这个时候意想不到的事发生了。宋继鸿：我当时没睡我就一直看着外面

19、看着看着轮胎一下就飞出去了我第一个看见的然后就惊叫了一声当时车上其他老师还有睡得都不知道的反正就是一眨眼的的工夫都不知道弄的这车就侧翻了。由于客车右后轮的螺丝脱落高速行驶中车轮脱落飞出。满载客的车撞在了公路护栏后翻倒在了高速路上造成了一人亡多人受伤的重大交通事故。宋继鸿是受伤最重的一个胸部以下高位截瘫。重庆法医验伤所做出鉴定伤残等级为I级。这意味着32岁的宋继鸿今后的全部岁月都要在轮椅上度过。宋继鸿：这心情都没法言表单纯地说用悲伤、难过我觉得都形容不了一个非常正常的人一下子面对自己高位截瘫一辈子站不起来。预讨 四处碰壁宋继鸿曾有一个美满的家庭。事发后她永远地分开了讲台丈夫为了可以照料妻子也暂时

20、分开了工作岗位。高额的医疗护理费更成为一家沉重的负担。面对这起事故面对自己无法挽回的损失宋继鸿找讨个。宋继鸿最初是在成都中国青年参加的因此宋继鸿的丈夫首先找到成都青提出索赔未曾想却遭到了对方的断然回绝。成都中国青年常务副总经理徐彤：我们和宋继鸿没有签书面合同整个接待的任务包括的都是大运详细在运行详细在操作。成都青以没有签订过合同回绝了宋继鸿的要求并建议他们去找成都大运协商解决问题。为宋继鸿没有和成都青签订书面的合同？成都大运这家又和此事有关系呢？原来成都青当日是在街头散发招揽客的广告宋继鸿等人看过后觉得不错便来到了成都青下属的门部选择了成都、重庆、武汉的线路。宋继鸿当即交纳了2500元定金成都

21、青也为她开据了一张定金收据。但由于时间比拟仓促加上意识不强宋继鸿等人在分开的时候都忘记了一项最重要的手续签订效劳合同。宋继鸿等人走后成都青的工作人员马上开场跟其他联络因为在成都青这边其实当时这条线路的客不多青并没有准备发团。但为了不失去这笔生意也没有回绝宋继鸿参加的要求。成都中国青年常务副总经理徐彤：当时宋继鸿他们来得比拟晚因为我们已经没有这个团了但是我们考虑到宋继鸿她们也再三有这种恳求就帮他们联络后来联络到成都大运可以接这个团。成都青和成都大运两家过去常有合作这次成都青提出由大运来安排宋继鸿等人的程成都大运爽快的容许了。成都大运代理律师梁丽：当时成都青通过 件就把宋继鸿一行客转给大运 件上详

22、细地记录了青与宋继鸿一行客当时协议的详细内容。一个 、一份 宋继鸿等6人就这样被转给了成都大运在随后的程中大家将定金之外的费用陆续交给了导但对于转团的事并不知情。如今得知了这一情况宋继鸿的丈夫只好又找到了成都大运但成都大运同样以没有和宋继鸿签订过任何效劳合同将其拒之门外。成都大运副总经理骆乔丽：我们大运没有给宋继鸿任何的承诺我们只是遵照青告诉我们的来给他完成的景点各方面而我们本身没有和宋继鸿发生合同上面任何的来往。协商无果 告上法庭面对事故责任两家都态度冷漠互相推来推去。而让宋继鸿头疼的是由于自己当初的忽略偏偏又拿不出本该有的书面合同。屡次碰壁万般无奈之下宋继鸿和她的丈夫将成都干休所、成都中国

23、青年和成都大运一起告上了法庭。尽拿不出一纸合同但宋继鸿心底始终认定成都青应该对自己所遭受的伤害负责。不仅仅因为自己是在青报的名在他们手中还握着一份极为有利的证据当初向成都青交纳定金时收到的那张收据。宋继鸿：我们当时一直认为就是跟青签的合同因为一直找的就是他们这家。我们的定金就是交给青的。对于宋继鸿手中紧紧攥着的这张收据成都青却做出了另一番解释。成都中国青年代理律师徐文戈：在这种转团下我们不可能让宋继鸿等到成都大运去交付定金所以我们就只能以自己的名义给她们开具了定金收据。宋继鸿丈夫耿顺甫：这是他们自己的认为因为他们违犯了。上是宋继鸿跟他交了定金形成了一个合同。成都中国青年代理律师徐文戈：但是时至

24、如今我们双方都没有签订合同。说明我们收付定金的行为仅仅是收取的履约定金是为了约束双方是否签订正规的合同的一种约束并不能证明我们双方的合同关系已经成立。宋继鸿丈夫耿顺甫：宋继鸿她们在寻找这个效劳的过程中是经过比拟和鉴别的通过他的招广告来认同认可他的而且和他签约签定合同。由于缺少了一纸合同宋继鸿一方陷入了被动。凭借这张收据能否断定宋继鸿和成都青之间存在着合同关系？法律上又该如何去判断呢？中国政法大学晓峰教授：合同主要有两种形式口头合同和书面合同。当事人采用哪一种合同形式根据他自己的需要去采用。在口头合同中假如当事人约定了定金那么这个定金它不但可以保障合同将来可以得到顺利履行而且可以保障、可以证明这

25、个合同它是成立的。当事人就不会因这是个口头合同没有文字约定而发生这个合同是否存在、是否成立产生的争议。看来宋继鸿手上的这张收据确实将起到关键的作用。但成都青又提出即便他们之间形成过合同但自己已经将客转给了成都大运整个程都是由大运安排组织的因此就该由成都大运来承当责任。那么是不是随着客转给了成都大运责任也跟着转出去了呢？我们来看看法律上对转团这种行为的相关规定。?理施行细那么?第四十四条规定：因不能成团将已签约的者转让给其他出团时须征得者书面同意。擅自将者转让给其他的。转让的应当承当相应的法律责任。一审讯决 引起轰动8月19日重庆第一中级人民做出一审讯决。认定宋继鸿等人按照成都青广告所载明的内容

26、和条件向成都青缴纳定金后合同已经成立。因此断定：由成都中国青年赔偿宋继鸿的医疗费、残疾者生活补助费精抚慰金等合计1884281.91元。由成都大运承当连带赔偿责任。宋继鸿要求成都干休所承当责任的诉讼恳求不属本案调整范围应另案处理。一审讯决后立即在重庆引起了很大反响众多媒体纷纷进展了报道。因为这起案件是迄今为止重庆人身伤害赔偿案中判决赔偿金额的一例。然而人们关注的目光还没有散去这起人身伤害赔偿案再次掀起了波澜。案情突变 出乎意料在接到之后成都中国青年对判决结果表示不满立即向重庆高级人民提起上诉恳求依法改判成都青不承当赔偿责任而由成都干休所承当赔偿责任。这起车祸的赔偿责任终究该由谁来负这个问题再次

27、画上了问。在一审过程中成都干休所并未引人们的注意如今却因为成都青的上诉被推到了前台而它正是这场事故的肇事者。当时为了运送宋继鸿等人成都大运通过熟人联络了成都干休所由成都干休所派出了一辆并不具备客运资格的大巴车负责将这些客送往重庆。事故发生后重庆高等级公路行政执法大队做出道路交通事故责任认定书认定车辆不合格成都干休所驾驶员对这起交通事故负全部责任。而作为肇事车方的干休所在事后也采取了补救措施积极的救治伤员并为宋继鸿等人支付了部医疗费及其他相关费用20余万元。成都干休所代理律师屠传孝：垫付医药费并不是意味着我们应当是本案的责任人而仅仅是出于一种人道。那么此时成都青将锋芒指向成都干休所的根据又是呢？

28、成都中国青年代理律师徐文戈：成都干休所应当承当主要赔偿责任因为在侵权诉讼的前提下侵权原因是由于成都大运提供的车辆不合格导致了车祸。原来成都青的理由是：原告追究的并不是合同方的违约责任这场官司根本上是一场侵权诉讼。宋继鸿的伤残因成都干休所的车辆造成作为直接侵权人自然就应当由干休所来承当责任。案情进展到这里可以说是风云突变。我们可以看出这场官司中存在着两个不同的责任概念一个是的违约责任另一个是肇事车方的侵权责任。按照?合同法?规定：因当事人一方的违约行为损害对方人身、财产权益的受损害方有权选择按照本法要求其承当违约责任或者按照其他法律要求其承当侵权责任。当侵权和违约发生竞合时当事人只能主张其一。如

29、今宋继鸿是将成都干休所、成都青、成都大运三家同时告上法庭当中既有应该承当违约责任的也有造成伤害的直接侵权人肇事车方在只能选择一种责任的情况下宋继鸿追究的到底是性质的责任呢？这个问题之所以关键是因为两种不同的责任将产生不同的法律后果。中国政法大学晓峰教授：当事人的行为违背了合同约定的义务他要承当违约责任。责任的范围以合同约定的义务为限也就是说损失多少赔偿多少。侵权责任是行为人的行为违背了法律的规定给别人的人身或财产造成了损失那么这个责任以财产责任为主主要是对别人的财产进展一种恢复性的补偿和对别人的人身损害进展一个恢复性的补偿。违约适用的是?合同法?的规定。侵权行为根据其行为性质的不同而适用不同的

30、侵权行为法像?质量法?、?消费者权益保护法?、?道路交通事故处理?等等。就本案来说追究不同的责任详细又有不同之处呢我们作个简单比照：假如宋继鸿提起的是违约之诉那么成都青作为合同的相对方将承当主要责任；假如宋继鸿追究的是侵权责任成都干休所那么难逃其责。在赔偿方面。违约责任的赔偿按照?合同法?的实际赔偿原那么也就是按受害者实际遭受的损失进展赔偿。而侵权责任由于本案是交通事故所以赔偿根据适用?道路交通事故处理?。二者也有一定的区别。以残疾人生活补助费赔偿年限一项为例：在理中按照?合同法?的实际赔偿原那么赔偿年限为当地人均望寿命减去受害人定残时的实际年龄。北京的平均寿命是75岁宋继鸿定残时实际年龄32

31、岁宋继鸿可以获得43年的残疾人生活补助费。按照?道路交通事故处理?的规定自定残之日起宋继鸿只能获得20年的残疾人生活补助费。可以看出在违约和侵权两种责任下责任承当的主体完全不同赔偿也有很大区别。而这一切将全部取决于宋继鸿一方到底打的是一场官司？是违约之诉还是侵权之诉？根据人民适用?合同法?假设干问题的解释的规定债权人按照合同法第一百二十二条的规定向人民起诉时做出选择后在一审开庭以前又变更诉讼恳求的人民应当准许。也就是说宋继鸿在一审开庭前必须明确自己的诉讼恳求假如要变更诉讼恳求也应当在一审开庭前提出。那为这个问题在此时又成了一切的争焦点呢？宋继鸿向重庆第一中级人民提交的民事诉状中写到没有按照合同

32、的约定全面履行自己的义务存在严重的效劳质量问题违背了?消法?第8条消费者享有知情权的规定擅自将原告等客进展转包。被告成都干休为了本的私利从事违规客运造成原告终生严重残疾是原告致残的主要根源应负赔偿责任。正是由于这份诉状中既涉及到了违约又说到了侵权使得宋继鸿恳求的责任性质变得模糊不清。法庭上宋继鸿和她的律师坚持认为自己打的是违约之诉但成都青却在原告的诉状现了三点模糊和矛盾之处并据此认定对方打的是一场侵权之诉。成都青打出的第一张牌来源于本案的案由因为一起案件的立案案由可以明确反映出案件的性质。在重庆高级人民的开庭书上本案案由一项中显示的是人身损害赔偿案。成都中国青年代理律师徐文戈：一审是以人身损害

33、赔偿案为由立的案并且也是进展的审理根据人民案由的规定人身损害赔偿明确归列为侵权诉讼中人身权纠纷这一类。在人民的?民事案件案由规定?方案中第214条人身损害赔偿纠纷属于该方案的第二部：权属、侵权及不当得利、无因理纠份案由。但宋继鸿的律师认为不能简单根据案由来确定这就是一场侵权之诉。宋继鸿的人身伤害是因为违约造成的为此他同样拿出了起诉书进展说明。宋继鸿代理律师何四海：我们在代理词当中明确了由于三被告的违规、行为已构成严重违约由此给原告造成了严重的人身伤害根据?消费者权益保护法?所确定的的法律责任对方应予赔偿。成都中国青年代理律师徐文戈：假如违约的话她为把干休所列为第一被告？这些跟违约之诉是没有联络

34、的。成都青紧紧抓住的第二点正是宋继鸿将成都干休所列为第一被告。成都青认为这说明宋继鸿首先想追究的是干休所的责任是侵权责任。但对于这一点宋继鸿一方有着自己的看法。宋继鸿丈夫耿顺甫：我们认为他们是一个整体他们都是在履行青的效劳对宋继鸿提供的效劳所以我们认为他们都是一家的不先后。成都青打出的第三张牌也是他们认为最能明显证明这是一场侵权诉讼的证据是原告在诉讼恳求中要求的精抚慰金。成都中国青年代理律师徐文戈：原告的诉讼恳求中明确包含了精抚慰金的主张根据中国现有的法律精抚慰金只可能在侵权诉讼中得到支持违约责任中不包含精抚慰金。在宋继鸿的诉讼恳求中确实提出了要求赔偿精抚慰金。那么精抚慰金是否只有在侵权诉讼中

35、才能提出呢？中国政法大学晓峰教授：根据我国现行法律的规定违约之诉不可以提出精损害恳求为呢？因为合同在订立之时当事人就应当预见到合同违约可能会发生的后果。即使说违约者他不履行合同那么给守约方也不会造成心理上面的负担和损失。而侵权之诉就可以包含精损害赔偿的恳求在里面。因为侵权行为不单是对受害方的财产对受害人的财产和人身造成了损害而且对受害人的心理也造成了一种创伤。根据我国现行的法律只有在侵权之诉中才能提出精损害赔偿的恳求。围绕着赔偿责任几方从合同到转团再到诉讼恳求的性质争执不休。为了这场官司宋继鸿的丈夫奔波于重庆、成都、北京三地之间。为了宋继鸿的护理全家人更是不得不四处举债。这终究是一场诉讼三个被

36、告中最终该由谁来承当赔偿责任呢？终审下达认定侵权之诉2 月 28日重庆高级人民做出终审讯决认为本案是侵权之诉。由成都干休所和成都大运共同赔偿宋继鸿的医疗费、残疾者生活补助费、精抚慰金等合计865657.91元。驳回原告要求成都青承当赔偿责任的诉讼恳求。重庆高级人民审讯长廖宗炘：第一她自始至终从一审开场提起的就是人身损害赔偿案件。她列的被告第一被告就是干休所。第二在人民她要求人民采取财产保全措施的时候仍然是以人身损害赔偿来要求。第三我们认为她提起的人身损害赔偿案件在我们人民以的形式公布的民事案件的案由中它是列在侵权案件之中的人身损害赔偿。这三点我们认为她提起的是侵权之诉。这起人身损害赔偿案可以说

37、是一波三折侵权之诉还是违约之诉最终了几方的对宋继鸿来说喜的是终于可以依靠这些赔偿金得到较好的护理但遗憾的是诉讼性质的差异最终也导致获得的赔偿金相差近百万。那么假如遇到类似的问题为了更好地维护自己的权益在选择和判断终究该追究哪一种责任时我们都应该考虑哪些因素呢？中国政法大学晓峰教授：追究何种责任为好要看这种追究对自己受到损失的权利恢复能不可以到位第一点这是最重要的。第二点就是追究对方的何种责任追究对方责任的不同那么它的限也是不同的那么我们就要考虑这个审理调查限的长短与我的权利恢复的关系。第三点应当考虑的是举证的难易程度。那么你考虑到一个是给付多少一个是恢复权利审理调查限的长短第三个举证责任的难易

38、。至此这场重庆人身伤害赔偿第一案告一段。8、一起特殊的交通事故朋友相约结伴本来是件轻松愉快、高快乐兴的事情。但是4月18日在广州白云山风景区发生的一起交通事故引发了一件长达一年多的索赔诉讼案在当地产生很大反响。这起交通事故引起人们关注的是案件中的被告不是交通事故的直接肇事者而是一家。2月在这起交通事故中伤残的刘志斌、田晓艳、姜小舟等十三人分别向广州白云区人民提起诉讼把广东永安国际推上了被告的座椅。并要求按照?消费者权益保护法?的规定赔偿自己的各种损失十三人恳求赔偿金额总计近300万元人民币。对突如其来的索赔永安无法承受这个他们认为虽然自己与刘志斌等人签订过合同。但是他们的伤残是意外交通事故造成

39、的应当向肇事者索赔。按照?道路交通事故处理?来解决问题。在这起索赔案中一方认定在过程中出了事就该由负责；另一方认为既然是交通事故直接责任人就是肇事者没有责任。双方各执一词互不相让。那么这起交通事故的前因后果是回事呢？途中突降灾难年初刘志斌等人从沈、大连等地来到广州参加由广州今生有约美容美发店举办的培训班。培训完毕时刘志斌等人找到广东永安国际中山四路营业部要组团作广州并以“今生有约为名签订了?广东国内组团合同?。4月18日中午两点左右团在白云山风景区完毕了广州的最后一站乘车下山。当大客车行驶到白云山摩星岭路段时沉浸在欢乐中的客谁也没想到灾难顷刻间降临到自己头上。刘志斌：这一刹那就感觉车轰隆一声当

40、时我短暂休克几秒钟啥也不知。姜小舟：就感觉那车车速特别快一下就冲过去了然后记忆都没有。失去控制的大客车冲出路面凌空坠入五六十米的山涧被甩出车外挂在山坡树上的随团导在第一时间用挪动 报了案。正在附近执行任务的武警某部和接到报案的干警、广东永安国际的职员及时赶到事故现场在周围的协助下对刘志斌等客进展了救助。受伤的客被很快送到广州南方医院等医疗机构抢救。几个月以后刘志斌等人完毕第一阶段的治疗先后出院或转院治疗。这时从惊慌中镇定下来的刘志斌等人意识到自己人身受伤害财产遭损失该有人来负起这个责任。5月18日经过现场勘察技术鉴定广州交通警察支队白云一大队对这起事故做出非道路交通事故责任建议书认定：大客车司

41、机驾驶制动效能、转向器不合格的大客车上路行驶应负事故全部责任乘客没有责任。从交通理部门的调查来看这是一起责任明确的交通事故。司机和车主负事故的全部责任。刘志斌等人认为大客车是永安提供的因此永安要负责任。客们没有想到的是大客车是广东永安国际向广东经协租用的自己并不是车主。那么该找谁来担负这个责任赔偿客的损失呢？寻求赔偿 针锋相对经过多方的咨询刘志斌等人找永安理由是合同是与它签订的。广东永安国际是一家内地与合资的是广东几家规模较大的之一在业内有着良好的信誉度。对刘志斌等人提出的索赔感到非常意外。广东永安国际部经理林青：很明确车辆运行的时候发生意外。冲到山坡里面去。这种情况是无可抗拒的我们是无法预见

42、的所以我觉得这个事故应该是追究车主。原告姜小舟：我们东北也算一句土话：“打酒提壶要钱不能谁喝酒要钱我只能你买酒人要钱。我们跟永安也是这样。永安 林青：我们行的时候发生意外不是我们成心去损害我们不应该承当这个责任打个比例行团坐飞机飞机失事掉下来这个我们不是行团成心安排坐这个飞机安排他们出现这个意外的。原告代理律师项秀玲：在过程中除非是我们这帮消费者他有意的或者是消费者过失造成这些损害由消费者来承当。像这个案子里头他就没有提供一个运输工具的平安。被告代理律师童建华：所承当的责任应当是组团的责任而不在于承当组团责任以外的责任因为作为一个组团的经营者他经营的就是组团而其他的责任是由其他经营者承当是由其

43、他法律主体他也有其他的法律法规进展调整。从上面的争当中刘志斌一方认为虽然交通事故是大客车存在隐患造成的但是我没有与车主签合同也没有法律关系因此没必要找车主或者司机。认为自己是代客租的车不是经营者出了意外交通事故当然没有责任。在无法协商的情况下刘志斌等人以合同违约责任将永安告上法庭。项秀玲：因为在合同效劳合同履行过程中效劳质量没有提供平安保证那么上经营者违约。永安林青：我觉得违约就不合适我们用因为我们是按照跟客人签订的合同去履行这个过程那么至于侵权呢因为确实是产生了交通意外事故那么我们觉得合适的法律应该是合适道路交通理的去处理。终究是违约还是侵权看来双方辩的焦点就是在这起案件中是违约还是侵权站在

44、受害者的立场上是违约责任就可以通过?消法?限度地获得赔偿还可以提出精损失赔偿以保障自己的权益。是侵权责任就要按?交通事故处理?追究肇事者责任就可以免去或者降低自己的赔偿责任。双方各执一端互不相让。这里双方提到了违约和侵权两个法律概念那么到底是违约责任是侵权责任不同责任性质的认定又分别会产生样的法律后果呢？让我们一起来理解一下相关法律概念并请教一下本栏目的民法参谋。侵权责任：是指行为人进犯别人人身权、财产权所应承当民事责任。违约责任：是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时依法产生的法律责任。专家：假如说是构成违约责任的话那么他承当责任呢？就是合同责任主要是用合同法来调整当然这个

45、其有一些相应的合同法的这个解释等等一些行政法规可以辅助这个合同侵权责任按详细来说哪一种侵权呢？是用哪一种侵权行为法来调整。永安 林青：这种情况是无可抗拒的我们是无法预见的所以我觉得这个事故追究呢 应该是追究车主。原告代理律师 项秀玲：像这种情况我觉得不可以以不可抗拒来说不可抗拒应该属于说不可不可防止。永安 林青：我们在组团之前是为客人买了意外这意外就意味着可能有不可抗逆的事情会发生。在组织这次活动前永安按照有关规定为刘志斌等23名客购置了意外伤害每份的赔偿金额是3万元人民币。原告代理律师 项秀玲：买只是转嫁责任并不意味着你就不承当合同违约责任。被告代理律师 童建华：意外、交通事故这不存在违约这

46、是违约是主观上主观过错是有过错才算违约。一方认为从履行这个合同的结果来看没有保障客的人身和财产平安应付违约责任。另一方认为整个过程中完全是按合同的约定为客提供的效劳。这起交通事故是意外是不可抗拒的原因造成的。被告代理律师 童建华：不可抗拒情况是有免责条款的这就属于免责的范畴了。既然合同里边明确规定是免责那么作为消费者就不能根据这条去追究行的责任。在这份合同中双方约定了违约责任其中一条是：“所发生的违约问题是非成心的、非过失的、或无法预知或已采取了预防性措施 属于是“不承当违约责任的情况。在合同附件?细那么?0条明确规定：客在途生意外事故按有关部门的规定处理或叫部门查处。如非责任的不承当事故责任

47、。这些条款正是永安认为自己构不成违约责任的重要根据。原告代理律师：项秀玲：这个合同是一个格式合同他的一些免责条款是不具备法律效力的。格式合同是只有单方制定的合同内容其中的免责条款假如不利于另一方只是单方面免除责任的话那么不具有法律效力是无效的。我们常说：真理越辩越明但在这起案件中双方各执一词似乎理由都很充足。一方认定是违约一方认为只存在侵权。这个分歧的结果将会导致刘志斌等人获得赔偿的数额有很大的不同。这时原告一方提出本案中存在违约责任和侵权责任竞合的问题。原告代理律师 项秀玲：我们?合同法?122条它也规定因为单纯一方的违约行为造成对方人身和财产损害受害者这一块有权选择本法也就是?合同法?向对方追究违约责任或者选择其他法律要求对方承当赔偿责任。侵权和违约的竞合那么在这个案件中是否存在违约和侵权的责任竞合问题责任竞合又是回事呢？这对本案有会产生怎样的影响？我们请法律专家谈谈这些问题。违约责任与侵权责任竞合：同一行为同时符合违约责任与侵权责任的构成要件可以同时成立违约责任和侵权责任但由于这两种责任都以赔偿损失为内容因此债权人不能双重恳求只能主张其一以防其获得不当得利这种现象称为违约责任与侵权责任的竞合。假如只是侵权责任刘志斌等人只能使用?道路交通事故处理?寻求公正。假如出现了违约责任和侵权责任竞合就可以选择违约起诉永安使用?消费者权益保护