中国古代清官情结法理学分析.docx

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1、中国古代清官情结法理学分析中国古代清官情结的法理学分析 承诺人签名： 日期： 年 月 日 中国古代清官情结的法理学分析 摘 要 清官情结是我国古代一个重要的法律文化现象，有着很长的历史渊源，时至今日即使受到了西方法学思想的强力冲击，如今依旧在中国社会有着极大的影响，在国家权力相对薄弱的农村尤其如此。同时对这一现象的探讨也是法学探讨的一大热点，这也从侧面体现了清官情结在我国社会的重要影响，本文将从清官情结的渊源和其对中国法制的影响略论中西相类似的文化现象的对比以及它对我国法治建设的主动影响和他与现代法治精神的冲突，提出我们在实践与理论探讨应当如何对待清官情结。关键词；清官情结 法治建设 法律文化

2、 法理学 An Analysis About Ancient Chinese Honest and Upright Official Complex Abstract The honest and upright official complex is an very important tradition in Chinese legal history . although the western legal culture has a great impact on China in modern history ,the complex still has great influenc

3、e in modern china especially in the rural region .There are many researches in this filed, this proves it has great influences. This essay will introduce the history of the honest and upright official complex and compare it to the western culture .And finally we will find how the complex can help us

4、 to build the modern legal system Keywords:The honest and upright official complex;legal history; legal culture; legal construction 目 录 一、 引言 1 二、 清官情结的界定和成因分析 1 （一） “清官情结”的界定 1 （二） 中国古代的经济社会形态奠定清官情结产生的基础 1 （三） 文艺作品推动清官情结的传播 3 （四） 中国的清官情结与西方的程序正义 3 三、 对清官情结的社会文化指向的分析 4 （一） 清官情结对中国古代法律文化的影响 4 （二） 清官情

5、结的社会心理分析 4 四、 清官情结在当代中国的影响 5 （一） 清官情结在当代中国的体现 5 （二）清官情结与当代法律价值的相容性与不相容性 7 （三）清官情结对于现代中国法治建设的意义 7 五、对待清官情结的现代价值取向 8 （一）西方历史阅历的启示 8 （二） 在实践和探讨中应如何对待清官情结 8 六、小结 10 参考文献 11 致谢 12 一、 引言 对于清官情结长期以来都存在着两种对立的观点，一种认为清官情结是我国优秀的法律文化应当得到全盘继承，一般的老百姓对清官情结更是情有独钟(尤其是在农村)但是在不少受过系统性法学训练的学者看来清官情结是一种人治，更是对法治精神的一种“腐蚀剂”，

6、与现代法治体系格格不入。但笔者认为这两种观点都是有缺陷的，不行否认清官情结是一种带有人治色调的法律文化，与现代法治追求法律体系治理至上与追求程序正义是有冲突的。但不行否认的是体系与个人是相互影响，必需要有优秀的执行者整个体系才能发挥作用，而且实践证明至少在法治基础上的人治是能够有效推动法治建设。所以，笔者认为，清官情结是一种有着悠久历史的中国本土法律文化以及我国法治建设的一种本土资源，它产生何种影响在法治实践中如何运用这样一种本土资源。 二、 清官情结的界定和成因分析 （一） “清官情结”的界定 清官情结顾名思义就是当事人的一种信任清官，信任其可以公正解决自身问题的一种心理状态，对于它的反面，

7、则是仇恨远离不能公正解决问题的贪官。但是，至于清官是运用何种方法，是法律的还是非法律的，乃至肯定程度上违反了法律的手段，并不在这种情结的考虑范围之内，有这种情结的当事人往往并不要求的是物质上的利益而是一种心理上的信服，甚至有时当事人会说：“这件事情的确是我不对，但我就是不服气。”由此可见清官情结是一种心理状态，一种当事人内心渴望公正的一种心理状态，而随着时间的推移渐渐的就成为了一种文化现象乃至信仰根植在中国民众的心中。 （二） 中国古代的经济社会形态奠定清官情结产生的基础 任何一种文化现象与心理状态都不是一时之间产生的，它是一种特别地理环境与经济社会结构下的产物。它产生的时间比较早再加上传统中

8、国在地理上比较封闭，其必定是一种产生于中国本土特别的经济社会形态的产物。传统上学者们都认为传统中国是一个有着强大的国家权力的的社会结构，国家权力可以借由高度集权的政治结构深化到每一个社会个体之中。但是假如从另一面来看，由于小农经济始终是我国古代占压倒性的经济形态，商业始终居于次要地位，小农经济的一大特点就是它的分散性，而这样一种分散性的经济形态之所以要求如此强大的的国家权力结构主要的缘由是为了解决在紧急时刻集聚其强大的力气解决危机，而在正常的时段，由于作为一个政治单位大多数社会成员与国家政权的联系 都不过是交纳赋税与服徭役而已。与山高皇帝远的最高统治者相比他们更信任地方上的权威而不是所谓的国家

9、最高权威,这就形成了一种熟人社会，国家权力很简单被视为一种外来力气 苏力：送法下乡-中国基层司法探讨 (修订版)，北京高校出版社 2011年1月版，第29页 这使得现代意义上的一个国家一套法律事实上在传统中国根本不行能得到实施，尤其是在与一般人休戚相关的民法领域更是如此，甚至连一部分今日归为刑事案件的案件亦在国家政权之外解决，至多在国家政权的末梢-县来解决，国家高层对这些基层事务的干预力度极为有限，这就是所谓的皇权不下县的由来，即使到了当代中国，国家权力至少对某些农村乡土社会的限制仍相当孱弱 苏力：送法下乡-中国基层司法探讨 (修订版)，北京高校出版社 2011年1月版，第23页 ，长期形成的

10、民间习惯依旧有很大的影响力。而这在法律实践中造成了两个后果，由于国家权力与法律本身基于经济理性不愿过多介入基层治理而是放手给基层社会或者国家权力的末梢，甚至对民众干脆诉诸国家制定法解决纠纷持不支持看法 苏力：法治及其本土资源(第三版)，北京高校出版社 2015年1月版，第57页 导致国家法律无法供应民众须要的产品，这也是古代中国民众不情愿进入法律程序的缘由，这并非所谓的缺乏法治观念，而是一种建基在经济理性上的选择，时至今日，有许多中国民众依旧“厌讼”很大程度上也是因为他们自身理性上认为国家法律无法供应他们预期的结果而不仅仅是所谓的缺乏法律意识。其次点，导致了以县官为代表的基层治理人员有着特别大

11、的权力，甚至是自由说明乃至越过法律的权力，故一县之长又叫父母官。考虑到传统中国家族与父母在社会中巨大的权威，父亲甚至可将子女典质或出卖他人 瞿同祖：中国法律与中国社会，商务印书馆 2010年12月版，第18页 可见以县官为代表的基层治理者的巨大权力与威望。这造成了两个后果，由于权力极大甚至在肯定程度上不受限制，导致民众对于这些治理者的寄予了极大的希望，因为某种程度上说这是他们与其他社会成员发生冲突时的唯一希望。他们希望自己的问题与冲突能够在这些父母官那里得到公正解决。这种由于社会权力结构而形成的心理情感就是我们所说的清官情结。其次点，由于基层治理者权力过大，甚至某种程度上比皇权还不受限制(某种

12、程度上那些乡绅与县官就是带有地方性质皇帝)导致难以避开的腐败，法律与法律所追求的公正也是那些“土皇帝”的玩物。这种状况下，有实力可以有效解决民众问题与爱护民众权益的地方治理者成为了稀缺物，这样一种物以稀为贵的行情，导致了一般民众对有实力不勒索自己的清官更加渴望，加重了民众固有的清官情结。另外，当少有皇帝派下的钦差来调查问题的时候，又会因为“距离产生美”对这些派出人员有不切实际的期盼，盼望他能解决自己的问题核打击地方上的贪官，形成了另一种清官情结(但由于权力结构的限制通常治标不治本甚至串通一气)。总而言之，由于小农经济的分散性导致他们须要强有力的国家政府，但又由于这种经济形态固有的分散性在平常治

13、理的的时候国家的基层的限制力极为微弱导致与一般民众关系最为亲密的基层治理人员负担极重而且权力极大甚至不受限制，造成了民众对有实力不勒索民众的清官极为渴望，从而形成了叫清官情结的一种法律文化。（三） 文艺作品推动清官情结的传播 清官情结作为一种有着悠久历史的文化现象都必需有传承的载体。而作为一种深化人心的法律文化与观念，其广泛的传播与相关的雅俗共赏的文学作品亦有很大的关系。终归从普法的角度来看，利用生动活泼的案例确定是好过干脆宣扬法条的，对于古代识字率极低的状况下，实实在在的法律相关的故事确定是最有效的。比如当年明月就在其历史科普读物明朝那些事儿中提到来自底层的朱元璋为了普法选择大规模推广作为案

14、例集大诰而不是作为国家法律的大明律，很大程度上就是顾及一般民众的文化水平不高，案例集更有利于普法。不过相对于一般民众来说政府的普法宣扬可定是不如自身经验以及雅俗共赏的文学作品更有效。比如说以志怪小说而著名的蒲松龄就写有诸如胭脂与 冤狱这类抨击贪官庸吏与赞颂清官的小说。这些作品里体现了人民对贪官的痛恨与对出现清官的渴望 这些作品里的典型形象如:包公在一般民众中深化人心进一步强化了一般民众那种对清官的憧憬，成为清官情结赖以生存的一个重要土壤。（四） 中国的清官情结与西方的程序正义 由于西方在宣扬上始终强调程序正义优先，乃至程序正义至上，使许多人认为西方在法哲学上没有重视实体正义的思想。其实不然，西

15、方自古希腊以来就有深厚的个人主义传统，就连马克思也认为共产主义的最终目标是为了保障每个人的自由发展。而要实现保障每个人的权益，必定须要追求实体正义而非仅仅追求程序正义。而在哲学思想上，古希腊的柏拉图所提出的哲人王之治应当是比较早的一种追求实体正义，与中国的清官情结类似，它也是追求人治-一种完备的人治，一位完备的哲学家位于社会的顶层，发布和实施实施肯定正确的吩咐，解决问题其他社会阶层(战士 手工业者等)只须要听候吩咐，做自己的工作即可。这与我国古代的清官情结有类似的地方都某种程度上依靠“超人”来解决全社会的问题，那个“超人”无所不管也无所不能，没有人能限制他的权力。而在历史上，古罗马时期每逢新君

16、主登基时，元老院就会发布公告对君主的期望是像奥古斯都一样爱惜百姓像图拉真一样慈爱和善。即使到了启蒙时代，部分欧洲的思想家(以伏尔泰为代表)特别推崇所谓的开明专制。这说明在欧洲也有类似的对圣君与清官的推崇，这是建基在人形怪基础之上的正常现象。只不过与中国不同的是，西方比较早的就产生了与现代产生了程序正义思想的萌芽，前文所提的柏拉图也在其志向国后文得出法治是现实可行其次等最好的方案，其对极端人治条件的清理也让后人更简单理解了极端人治的不行能 苏力：制度是如何形成的(增订版)，北京高校出版社2007年9月版，第213页 。事实也证明白有一套良好法律为基础的程序对社会个体成员的保障要胜于单纯的人治。程

17、序正义也因此成为了现代法治的一个核心要义。 三、 对清官情结的社会文化指向的分析 （一） 清官情结对中国古代法律文化的影响 清官情结作为一个在我国法制史上有着较大影响的法律文化，在我国法制史上发挥着独特的影响。首先从最高统治者来看，只要具备正常理性的皇帝，都是赞成打击贪官污吏以及庸官的，从根本目的上看是为了巩固他们的统治。比如离我们较为接近的清朝，康熙皇帝在位时就曾惩治过贪官污吏，表扬了以于成龙为代表的一批清官。而更早的明太祖朱元璋由于其是一位来自社会底层的农夫，属于在中国古代被压迫最重的一个阶层，其对贪官污吏的痛恨以及对清官的渴求可能是中国全部皇帝中最强的，他不仅颁布了严厉的刑罚，也表扬那些

18、奉公遵守法律的清官。然而这种颇具运动式色调的肃贪扬清运动由于种种缘由，事实上是没有什么作用的，最根本的缘由是由于生产力的限制这种运动根本无法形成长期的法律制度，即使有了相关制度，也会由于社会形态的硬性限制导致制度随着时间的推移从上到下一起腐败失去解决一般民众问题的实力。而对于官员来讲，则有两方面的影响，一方面这样一种清官情结文化未尝不是对官员的一种教育和告诫，这样或多或少可以增加奉公遵守法律的官员出现的概率，这对法律的执行与一般民众的利益维护是有利的。但是正如有的文章所指出的：沉醉于清官情结，认为自己做到“达则兼济天下”，过于信任自己的良知，而忽视完善制度机制 刘金祥；中国古代的清官情结,载

19、人民法院报2015 年5月8 日，第 005 版 。正如前文所指出的清官情结要求官员自身运用一切手段维护自身良知所认为的公正，解决民众的问题，支持自身或民众所认为的道德与良知这就意味着他可能违反了国家的法制，这从现代法理来看，是对法秩序的损害。同时由于我国古代没有完善的至于民众，从心理上是最希望出现清官的，他们是清官最大和最干脆的受益者。但是，正如批判者所指出的:“有过重的清官情结，就把清官志向化，把希望寄予在遇到清官上，没遇到清官自认倒霉，忍声吞气，不再拷问法律层面的问题，以为有了清官一切都可迎刃而解。 刘金祥；中国古代的清官情结,载 人民法院报2015 年5月8 日，第 005 版 ”这种

20、观念明显是错误的，现代法学之所以追求程序正义，从理性角度来看就是发觉一个相对健全的程序与制度确定是好过一两个清官的。而清官情结(或者说对清官的过度崇尚)某种程度上对中国程序正义产生有肯定程度上的阻碍，乃至对法律本身也是一种侵蚀。（二） 清官情结的社会心理分析 清官情结在个人的层面来看可能只是一种心理状态，但是，一旦全社会许多社会成员都将清官情结作为一种法律或者说公允正义的一种信仰的时候，(一个重要的表现就是很多雅俗共赏的文学作品运用了清官和它的对立面作为题材)它就不再是单纯的是一种个人层面上的心理状态，而具有了法哲学的意味。首先，在中国古代至少一般民众已经变成了一种法律信仰。由于缺乏相关的法律

21、程序对自身的权益进行爱护，而权力结构使得腐败尤其是地方上的腐败由于缺乏制衡是难以避开的，一般民众对于有实力且不勒索民众的清官极为渴求，这就会对少数清官中的优秀代表进行神化，作为自己朴实正义观的象征，并代代相传成为一种信仰。正如以伯尔曼为代表的法学家指出的那样:法律必需被信仰。当一种法律观念在大众心目已经成为信仰的时候，那么，就会有正反两个后果从正面来说，这种信仰所信奉的良好的东西将在社会中中增加出现的几率，正如上文所所述，的确有一些官员受到了清官情结的影响成为了清官火炬的接力者。同样的事情也在现代的美国，美国有着特别深厚的程序正义的传统使得每个执法者和每个公民都会指出执法者的程序性错误，而律师

22、更加会充分利用程序正义为自己的当事人进行辩护，这一点在闻名的辛普森案得到了充分的体现。不过当任何一种法律文化观念成为了全社会的信仰的时候，他所导致的负面的后果就会被社会成员漠然地接受。以清官情结为例，正如上文所述，民众遇到清官时将之奉为神明和公允正义的象征，而没遇到清官时则自认倒霉，而通常状况下不会运用其他手段进行自身权利的维护。(当然，很大程度上是因为没有其他的渠道)同时，清官就肯定不会犯错误吗?答案当然是会犯错误，清官并非如文学作品中的完备形象。比如经典的电视剧大宋提刑官中就有一个例子，一位特别有实力的清官，其断案从没有失过手而且受到了治下百姓的交口赞扬。但他却在即将告老还乡之时，断案失误

23、，所幸的是主角刚好出现，依靠其实力避开了冤案的发生。但是，假如主角没有出现，很大可能冤案就会发生，而那个清官由于没有人可以制衡监督更由于他青天大老爷的名声，收到追查和翻案的可能性不大。由此可见，由于清官情结的深化人心民众不仅会在遇到贪官时自认倒霉，遇到清官犯错误时，可能更加倒霉，甚至会在四周民众的欢呼声中被送入大狱。当然，这在现代也时有发生，如上文提到的辛普森案从消极的一面来看就是过度追求程序正义导致几乎铁证如山的杀人嫌疑犯逍遥法外。总而言之，清官情结作为一种产生于广阔民众追求朴实正义在传统中国有着深远影响的法律文化，实质上已经进化成了一种法律上的信仰，而随着时间推动到了现代，它成为了民族精神

24、的一部分，也成为了一种法治建设的本土资源。四、 清官情结在当代中国的影响 （一） 清官情结在当代中国的体现 任何国家都没方法完全与自身的历史切割，清官情结作为一种在中国有着深远影响的法律文化甚至在大众中已经成为了信仰，所以，清官情结在当代中国仍有很大的影响，甚至有的制度就带有清官情结的色调，比如说信访。有的文章就指出:“每个上访者的心目当中，明显都蕴含着一种浓郁的清官情结和“包公”崇拜心理。在国家的政治生活当中，“空间距离有利于审美看法产生”的美学原则在某种程度上是成立的。由于“天高皇帝远”， 中心在底层民众心目中产生一种由远距离产生的“朦胧美”、“抽象美”。于是，高不行攀、遥不行及的中心官员

25、，成为百姓心目中所期盼的那个将要出现的“清官”和“青天”的化身。在民众朴实的政治意识中，百姓认为他们能够不畏权贵、明察秋毫、明断是非，能帮助他们伸张正义、主持公道，而距离自己最近的、身边的官员大多是邪恶的“酷吏”、“贪官”。慎重：涉诉信访的法文化思索，载人民法院报2014年12月5日，第 007 版 所以，清官情结就是驱动这个制度的一大动力，由此可见清官情结仍在社会上有着巨大的影响。至于在司法实践中尤其是国家权力与国家法律影响较弱的农村更加有着巨大影响力，比如，在上世纪90年头的某县级市，一位农村妇女Q和她的丈夫M生活在一起，而M在城市里打工，Q却在同村男子W的一再引诱下，一年之内与W发生了多

26、次性关系(自愿)。M在回村得知此事后大怒，声称自己没脸活在这个村子里了。随后便多次骚扰W，多次打骂W，甚至威逼W家人特殊是两个儿子的生命平安。村委会先来调解，W主动提出可以供应7000元作为赔偿，条件是M不再对自己和家人进行骚扰，但M拒绝了这一出价，接着绝产威逼W，W只能听从当地村支书的建议到当地人民法院进行起诉，要求M停止对自己的人身威逼与财产侵害。谁料，M对起诉非常生气，在没有任何法律依据的状况提出反诉，认为原告的行为对自己造成了“精神和名誉损失”，并要求法院据此判令原告W赔偿10000元。面对如此困难的案情，法院没有选择支持原告的恳求也没有选择支持被告的恳求，而是摸棱两可的进行了调解，先

27、通过劝告使W接受了对其拘留的确定，又要求M做出让步，不再对W进行骚扰。最终，双方达成协议，W赔偿M8000元，M不再对W的家人进行骚扰，双方都不得挑起事端，600元的诉讼费W担当400元，M担当400元。案件最终得到了圆满的解决，双方没有再发生冲突，M离开了那个村子。苏力：送法下乡-中国基层司法探讨 (修订版)，北京高校出版社 2011年1月版第177-178页 这个案件的解决正如随后的分析指出的那样:“假如从实证主义法律观来看，的确是是无法无天(不带贬义) 苏力：送法下乡-中国基层司法探讨 (修订版)，北京高校出版社 2011年1月版，第180页 ”也就是肯定程度置上国家的制定法于不顾。但是

28、在接受了对自己作出的拘留确定时，W对法官表达了真心的感谢-“法院拘留我也是为我好 苏力：送法下乡-中国基层司法探讨 (修订版)，北京高校出版社 2011年1月版，第180页 ”。本案中司法人员虽然做出了明显不合制定法的确定，甚至多次运用法律作为工具让当事人同意处理确定。这明显在某种程度上破坏了法治，但不行否认的是它解决了问题，当事人接受了处理确定。这个案件能够圆满解决从法文化来说就明显体现了清官情结在当代中国的影响。在这个案件中起始是因为一种道德上的不公但是在法律上不受爱护，而且一旦法院或者其他外力不进行调解很有可能造成肯定的社会的危害。而法院在这个案件中扮演了“麻烦解决者”或者说“清官”，社

29、会上出现了不公，“清官”运用一切手段解决了不公使得民众主动地接受处理的结果并信任“清官”。（二）清官情结与当代法律价值的相容性与不相容性 有许多人认为清官情结作为一种具有剧烈人治色调的法律文化会减损程序正义乃至危害法治。然而，这个论点明显忽视了几个问题。第一，我们完全可以假定人治与法治的目的基本一样都希望社会安定 经济旺盛和人民安家立业 苏力：制度是如何形成的(增订版)，北京高校出版社2007年9月版第211页 。总之，就是实现社会的稳定与发展。许多思想家都知道典章制度的重要性，强调遵遵守法律律与县官的制度。然而，全部人都无法忽视一个事实，全部的法律与制度都是有人创建并最终由人来执行的。某种程

30、度上来说，法治是一种受到限制的人治。可见法治与人治并非势不两立，更没有肯定的高下之分，在不同的场景中有不同的结果。而且当他们结合起来可以发挥更好的效果的手段。(就像经济学中政府干预与市场调整一样) 详细到清官情结与程序正义本质上都是为了追求正义这一终极目标，只不过程序正义更加理性可行性更高，而清官情结是源自于中国古代民众对公允正义的朴实追求。正如上文所述，人的确有可能在清官情结的影响下做一个有实力的官员，清官情结也对官员有肯定的教育作用。在法治时代，法治优先是一个人所共知的共识，法治的确要比人治更加稳定，对社会成员权益的维护也更好，但是清官情结作为一个本质追求正义，人治色调剧烈的法治文化与理念

31、可以作为法治的一个补充。当然不得不说，清官情结与现代法治是有冲突的，清官情结往往以实力个人和他的实力而非法律的整体为信仰对象，有时甚至会出现所谓的信官不信法的现象。而法治的目的之一是形成一套制度让大部分人都可以了解接受和运用，更是能让一般经过教化和训练后成为法律的执行者而清官情结语境中的民众只是被动的接受者，清官是可以解决一切的超人“清官”也通常不受制约，规则的来源是个人的意志，而不是一套制度机器 陈海燕：清官情结法治的腐蚀剂，载 法制与社会2010年七月(中) 为了解决问题和不公可能会创建新的的不公，(当然有可能相比之前较小)这是现代法治追求人人同等以及惠及大众和可操作与程序本位是有很大的冲

32、突的。（三）清官情结对于现代中国法治建设的意义 不行否认清官情结在当代中国社会仍有很大的影响力，且其自身也并非一无所取，其对公允正义的朴实追求与希望法律执行者维护法律解决不公的信念是可以为我国的法治建设供应养料。法学作为一门社会科学本身就没有太多的公理而须要结合本土的资源来进行建设。清官情结作为一种与法治有肯定的相容性的本土法律文化再进行肯定的的现代说明后能够作为我国法治建设的资源，成为现代法律追求程序正义的补充做到程序正义与实体正义的更好调和，爱护好全部社会成员的权益。五、对待清官情结的现代价值取向 （一）西方历史阅历的启示 法律与许多事物不同，法律是完完全全建立在人的实践上建构而成的一种产

33、物，从历史上来看，全部的法律原则都不是先验性的而是阅历性的。苏力；送法下乡-中国基层司法探讨 (修订版)，北京高校出版社 2011年1月版，第180页 所以某种程度上来说一国的法律体系就是那个国家的思想和实践的集合，他不是一朝一夕形成的，当你要做变更一个国家法律的时候。通常不是一蹴而就的，即使有法律移植也通常要做肯定本土化的变更，这一点西方的法制史也已证明白这一点，欧洲大陆各国许多国家之所以能够法典化，重要缘由之一就在于其历史久远的罗马法传统和其哲学上的理性主义倾向 苏力；法治及其本土资源(第三版)，北京高校出版社 2015年1月版，第5页 。而传统上同属于欧洲的英国却形成和保持了一般法的传统

34、。而拿破仑法典这一私法上划时代的产物也是汲取了罗马法等法律的传统资源(他时至今日仍是法国民法典的基础也证明白法律的稳定性与保守性)。而日本的法律体系与他的现代化一样，其速发组织架构是西方的但他的社会运作却是根植于本土的 苏力；法治及其本土资源(第三版)，北京高校出版社 2015年1月版,第6页 。其根本缘由法律虽然常常有变革者说要因时易变，但本质上是须要稳定性的一种事物，他须要社会意义上一种社会的预期，假如失去了稳定性，那么法律一个重要的功能也是最干脆的功能-维持社会稳定将会成为空谈，法律也失去了存在的意义。某种程度上说，法律更大程度代表着体重保守的力气而非变革的力气，更不能激进将原来存在的固

35、有习惯于法律文化推倒在地，重建大厦。所以，西方国家之所以能够建立起现代法律体系，很大程度上是他们能够善用他们已有的法律本土资源通过能动且按部就班地建构起一套更好地能够维护社会公允正义的法律体系。对于有肯定强大历史文化传统的后发国家也是如此，日本的现代化与法律建设就是如此。（二） 在实践和探讨中应如何对待清官情结 清官情结作为一个有着深厚历史传统的法律文化如今仍在中国社会有着强大的影响(试想一下假如类似辛普森案一样的案件在中国发生法官很可能会被骂“庸官”民众也会对法律悲观吧)其自身也是发端于中国人的朴实正义，当在法律执行时遇见它的时候确定是无法回避的，如上文所述，其在中国的基层社会尤其是农村仍有

36、着强大的影响力。况且运用得好，国家完全可以利用人民心中的清官情结进行法治的宣扬让人民信任法律的执行机构进而与其他的法律宣扬一起让整个社会的人民信任法律进而达到信仰法律的结果。当然运用不好，则极有可能造成社会民意的不满。如今，涉诉的信访案件数量持续高位运行，一方面当然有人民法律意识不高乃至部分案件的确是当事人无理取闹想争取更大的不正值的利益的缘由。但不行否认的是，有一些案件的确是整个法律体系无法解决当事人所遇到的不公，这时法治应当适当退后，让优良的人治上位，弥补法治无法解决的问题。而且这种弥补对法治往往不会造成损害，反而是一个宣扬法治强化法律权威的好时机。试想，假如在民众心目中作为法律人格化存在

37、的执法人员帮助自己解决了不公，其对法律的信任程度会有所上升，日后进行法制教化将会更加便利。反之，假如法律体系多次未能爱护到他的权益，不仅会减弱个人对法律的信任，一旦被社会所知悉，那么整个社会对法律体系的信任将会被减弱，法治也就无从谈起了。当然，不行否认作为一种自古就有的法律文化它带有的一些落后于时代的产物，比如，官僚主义与唯上主义。以现代法学视角来看，权益的维护并不只能靠一种方式，更不能靠“超人”的施舍，(或者说仅靠官员的秉公断案)而是整个社会的事，尤其是当事人必需要有权利意识，为自身的权利而斗争。而传统的清官情结人民只是官员吩咐的被动接受者，对官员并无任何实质的制约(比如说现代法律体系中对行

38、政权限制的行政法)，仅靠自己所谓的良知，正如上文所述，即使是清官也会犯错误，其主观上并无制造不公的意愿但事实上制造了不公。在古代由于生产力与科学水平的限制的确很难建立起一套行之有效的监督体系与救济渠道，但是，如今已是现代社会完全不须要仅靠清官情结来唤起官员的良知来维护公正，而民众也不能以清官情结来麻醉自己，况且这种盲目的信任会导致极重的依附心理即依附于官吏 陈海燕：清官情结法治的腐蚀剂，载 法制与社会2010年七月(中) 。而如今在国家层面可以做到建立起一套对官员的监督程序与救济体系被证明是可行且有效的，所以过度崇尚清官情结的确会成为法治的一种“腐蚀剂”。所以，清官情结在如今这样一个法治为主导

39、的社会其发挥作用也应当以法律为基准，当然，正如上文所述，法治也并非万能执法人员在基层遇到制定法无法解决的问题时可以以社会道德习惯和法律相结合处理问题，不过要尽量做到不违反相关法律法规。即使迫不得已要违反相关法律法规，也应当将社会影响降到最低，不侵扰其他社会成员的权益。上文提到的那个案例之所以能够得到胜利的处理。主要由于三点，第一，当事人双方的同意(其中一方还对法院的做法进行了感谢)这是基础；其次，它符合基本的社会习惯与道德这样会形成较好的社会效应。第三，也是最为重要的他没有损害除了当事人之外的权益。将坏的社会影响降到了最低。这三个条件也是在法治时代清官情结推动社会公允正义的前提。其中最为重要的

40、是就是保证对法律的违反降到最低，尽量在法治的框架内发挥清官情结的作用。除此之外清官情结也是法治教化的重要素材，利用古代清官秉公执法的故事与其他法治教化相结合可以同时起到对官员的教育与对民众法治宣扬的作用，正如上文所述，案例比法条更有效。当然，对于清官情结中的唯上和唯官思想要坚决制止，要培育民众作为一个权利主体的意识而不是如传统清官情结一样等着上官施舍。这样才能够提高人民与官员的法治意识进而建立一个法治社会。六、小结 清官情结作为一种产生于古代中国特别的经济社会形态的法律文化在政府的提倡人民的渴望与文艺作品的推波助澜下成为了古代中国民众重要的法律信仰。它的确对官员的操守有了肯定的教育与无力的制约

41、。然而在缺乏制度性的有力制约的状况下仅靠文化信念的制约是懦弱(当然仅靠制度而没有文化的作用也是缺乏持续实力和温度的)而且如同旧时代的宗教一样成为了限制民众追求自身权益的“麻醉剂”，但它随着时间的推移它已经深化人心，这种深化人人心使得即使中国经验了外部的冲击与内部的猛烈的变革后依旧根植在许多中国人心中。(这也显示了文化的强大的力气)时至今日，西方法学的许多理论已经被证明可以适用于中国的法治建设，但是，法学作为一门社会科学确定是须要利用本土的文化资源，否则法律很难完成他的任务。而清官情结中对公允正义的朴实追求和对官员的道德约束就是可以支持我们现代法治建设的本土法律文化资源。当然，清官情结中对清官无

42、原则地推崇而忽视制度性约束体现了中国文化中的糟粕-唯上主义与唯官主义。这种文化对于法治是一个名副其实的腐蚀剂。所以，清官情结自身也须要新的说明，一个与时俱进的阐释。它首先必定是建立在法治的基础上，法治已经被证明是在大多数情境下较好的治理方式。而清官情结则在法律执行时充当一个工具，成为法制宣扬的资源，当法治无法顾及到的地方以清官情结为代表的人治思想可以驱动官员乃至社会的力气为当事人解决不公。这一切也应当建立在尽量不破坏法治大原则的基础上。在法治的基础上发扬清官情结，不仅可以促进法治建设和社会的公允正义。更使得清官情结焕发了新的朝气，可谓一箭双雕。参考文献 1陈海燕：清官情结法治的腐蚀剂，载 法制

43、与社会2010年七月(中)。2封丽霞：中国人为什么“偏好”上访？一个法文化视角的视察，载理论与改革2013年第4期。3弗里德里希卡尔冯萨维尼著 ：许章润译，论立法与法学的当代使命中国法制出版社2001年11月版。4刘金祥：中国古代的清官情结，载人民法院报2014年12月5日，第005版 5宋华伟：心忧黎民 志托青天 从胭脂、冤狱、席方平等看蒲松龄公案小说中的人文关怀与清官救世情结，载文学评论2011年第10期。6苏力著：法治及其本土资源(第三版)，北京高校出版社 2015年1月版。7苏力著：制度是如何形成的(增订版)，北京高校出版社2007年9月年版。8苏力著：送法下乡-中国基层司法探讨(修订版)，北京高校出版社 2011年1月版。9瞿同祖：中国法律与中国社会，商务印书馆2010年12月版。10