大学法学专业复习相关资料《民法总论》朱庆育 民法总论教案大纲.docx

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1、先法总论教案大纲备课人：朱庆育目录导言3第一编基础理论4第一章民法与民法典4第一节民法的概念4第二节民法典编纂6第二章私法自治7第三节 私法自治的理论基础7第四节私法自治与民法属性7第五节 私法自治的规范意义8第三章私法规范与法律方法8第六节概说8第七节法律适用9第八节法律解释9第九节 法律续造10第二编人10第四章自然人10第十节民法上的人10第十一节自然人的权利能力11第十二节自然人的行为能力12第十三节人格的保护13第十四节户籍与住所的民法意义14第五章自然人的团体构造：法人14第十五节法人概说14第十六节法人的权利能力16第十七节 法人的行为能力17第十八节 法人目的限制的法律性质18

2、第十九节法人行为的效果归属18第六章 自然人的其他团体构造18第二十节家庭18第二十一节非法人团体19第三编权利20第七章权利的一般原理20第二十二节法律关系与权利20第二十三节权利概说20第二十四节 权利的实证法体系我国实证法权利体系概览21第二十五节权利的分类22第二十六节权利的界限23立法者意志。(-)客观主义规范意旨，“法律比立法者更聪明:三、解释方法“自萨维尼之后，图书馆中关于方法的文献可谓汗牛充栋。但是，其认识却举足不前”。第九节法律续造一、法律解释与法律续造法律解释活动的继续，法官造法的尝试。二、法律漏洞的类型()初始漏洞与嗣后漏洞(-)公开漏洞与隐蔽漏洞三、法律漏洞的填补(法律

3、续造)(一)类推将法律针对某构成要件(A)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规那么，转用于法律所 未规定的而与前述构成要件相类的构成要件(B)。(-)举重明轻或举轻明重(三)反面推论明示其一，排除其余。(四)目的性限缩或扩张第二编人第四章自然人第十节民法上的人一、“人”在法典中的位置民法规范不仅将其法律效果指向“人力它更是直接对私人的主体地位作出了规定。二、民法观念中的人(-)以自然人为模型基于自然生理规律而出生的人称为自然人。张俊浩：“公民作为民法概念反映了民事生活的某种封闭性和非私法性J(-)两种“观念自然人”1 .“天赋人权”观念上的自然人2 .“理性人”观念上的自然人第十一节自然人的权利

4、能力一、权利能力与自然人的主体地位(一)权利能力1 .权利能力的含义权利能力：成为权利与义务承受者的能力。民法通那么第9条：根据民事权利能力，能够“依法享有民事权利，承当民事义务J 2.权利能力与当事人能力当事人能力是诉讼法上的概念，指合法地成为民事诉讼当事人(原告或被告)的能力。(-)权利能力的性质2 .先验性3 .完全且平等民法通那么第10条规定：”公民的民事权利能力一律平等J4 .不得让与或抛弃二、权利能力的开始依民法通那么第9条，自然人的权利能力始于出生。(-)出生之完成1 .性质出生之完成属于法律事实中的事件。2 .出生完成的判断我国通说认为，出生须同时具备“出”与“生”两项要素，即

5、，全部露出且为活体。3 .出生的证明“民通意见”第1条：出生的时间以户籍为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证 明为准，没有医院证明的，参照其他有关证明认定。(-)胎儿的权利能力继承法第28条：“遗产分割时，应当保存胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的， 保存的份额按照法定继承办理J三、权利能力的终止(-)死亡的法律性质死亡属于法律事实中的事件。(-)死亡的判断心脏停止跳动说、呼吸停止说与脑死亡说等。(三)死亡时间的推定“继承法意见”第2条：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死 亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈份 不同，推定长辈先

6、死亡；几个死亡人辈份相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各 自的继承人分别继承四、死亡宣告自然人生死不明到达法定期间，经利害关系人申请，由法院宣告其死亡，从而清理以其 生前住所地为中心的私法关系的制度。(-)死亡宣告的要件1 .自然人生死不明到达法定期间2 .须经利害关系人申请3 .由法院作出宣告（-）死亡宣告的效力1 .死亡之推定效力2 .死亡日期3 .效力范围（三）死亡宣告的撤销1 .死亡宣告撤销的要件2 .死亡宣告撤销的效力第十二节自然人的行为能力一、行为能力与自然人的主体地位行为能力不涉及自然人的主体地位。行为能力的广狭两义。广义还包括不法行为能力。二、行为能力的界定（一）行为能

7、力的界定依据“年龄主义+有条件的个案审查”。（二）行为能力的程度分界1 .完全行为能力民法通那么第11条，18周岁。婚姻行为能力。婚姻法规定，男未满22周岁，女未满20周岁，不得结婚。民法通那么第11条第2款：“16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为 主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”“民通意见”第2条，“以自己的劳动收入为 主要生活来源”是指“能够以自己的劳动取得收入，并能维持当地群众一般生活水平”。2 .限制行为能力民法通那么12条1款，10周岁以上的未成年人。“民通意见”第3条。3 .无行为能力民法通那么12条2款，不满10周岁的未成年人。4 .精神病人的行为能力民法

8、通那么第13条，精神病人可被宣告为无行为能力人或限制行为能力人。“民通意 见”第5条。三、行为能力欠缺者的制度保护（-）概说（-）监护人的顺位民法通那么第16条规定了未成年人的监护人顺位：（1）父母；（2）（外）祖父母；（3） 兄姐；（4）关系密切的其他亲属、朋友愿意承当监护责任，经未成年人的父、母的所在单位 或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的；（5）无上述监护人的，由未成年人 的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护 人。成年精神病人的监护人顺位那么为民法通那么第17条所规定：（1）配偶；（2）父母; （3）成年子女；（4）其他近亲属；（

9、5）关系密切的其他亲属、朋友愿意承当监护责任，经 精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。（6）无上述监护人的, 由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。精 神病人可能是未成年人，其监护人的设定适用民法通那么第16条之规定（“民通意见”第 13 条）。（三）监护义务民法通那么第18条，“民通意见” 10条：保护被监护人的身体健康；照顾被监护人 的生活；管理和保护被监护人的财产；代理被监护人进行民事活动；对被监护人进行管理和 教育；在被监护人合法权益受到侵害或者与人发生争议时，代理其进行诉讼。（四）监护人的指定民法通那么第16条第3款与第

10、17条第2款规定了监护人的指定程序：（1）对担任未 成年人监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、 村民委员会在近亲属中指定；对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。（2）对担任成年精 神病人监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近 亲属中指定；对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。第十三节人格的保护一、人格的法律意义（-）作为主体资格的人格（二）作为人的尊严的人格德国基本法第1条第1款：“人的尊严不可侵犯，尊重与保护该尊严是所有国家公 权力者的义务。”二、人格权在各项人格因素上成立的“权利”，被称为“具体人格权”或“特别人格

11、权”。最高法院通过2001年发布的“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任假设干问题的解释” 接纳了一般人格权理论。三、具体人格权（一）概览生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权。（-）生命权生命权是自然人以其生命平安为内容的人格权。（三）健康权健康权是自然人以其身体器官及其机能为内容的人格权。（四）身体权自然人以其肢体、器官等物质组织的完满为内容的人格权。（五）姓名权姓名权是对其标记符号独占而不可让与之权利。民法通那么第99条第2款：法人、个体工商户、个人合伙享有名称权。（六）肖像权肖像权是自然人对其形象再现形式所享有的权利。民法通那么第100条：未经本人同意，不得以营利为目的使用

12、公民的肖像。“民通意 见”第139条：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应 当认定为侵犯公民肖像权的行为J（七）名誉权最高法院曾于1993年、1998年专就名誉权问题先后发布了 “关于审理名誉权案件假设干问题的解答”与“关于审理名誉权案件假设干问题的解释”两个司法解释，此后，在2001年 的“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任假设干问题的解释”中又有关于名誉权保护的规定。（A）隐私权问题隐私是否具有独立的保护价值，我国不同时期的规范性文件给出了颇为不同的回答。四、死者人格问题“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任假设干问题的解释”第3条：“自然人死亡后，其 近亲属因以下

13、侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当 依法予以受理：（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他 方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社 会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者 以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨J第十四节户籍与住所的民法意义一、户籍户籍与迁徙自由。二、住所住所是自然人生活和进行民事活动的主要基地或中心场所。民法通那么第15条：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所”。民法通那么第15条：“经常居住地与住所不一致的，经常居住地

14、视为住所J“民通意见”第9条：“（第1款）公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经 常居住地。但住医院治疗的除外。（第2款）公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前， 无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所J三、失踪宣告制度（-）失踪宣告的要件1 .受宣告人下落不明到达法定期间2 .须有利害关系人申请3 .须由法院判决宣告（-）失踪宣告的效力1 .为失踪人设立财产代管人2 .财产代管人的义务（三）失踪宣告的撤销第五章第五章自然人的团体构造：法人第十五节法人概说一、法人与民法上的“人”法人并无自身独立存在的价值，它是为自然人的需要而设置的。二、作为法律构造物的法人（-）法人的概念1 .法

15、人的规范定义民法成认其主体资格的团体。2 .法人的功用通过独立名义、独立财产责任的法律构造，现代法人制度最终得以形成并完善。（-）法人的构造1 .依法成立2 .必要的财产或者经费3 .名称、组织机构和场所4 .章程三、法人的分类（）公法人与私法人（-）社团法人与财团法人1 .划分标准2 .构造差异（三）营利法人、公益法人与中间法人（四）企业法人、机关法人、事业单位法人与社会团体法人1 .企业法人：全民所有制企业，集体企业，“三资企业”，公司。2 .机关法人：机构（德国民法典89条，瑞士民法典52条）。3 .事业单位法人：事业单位登记管理暂行条例2条。4 .社会团体：社会团体登记管理条例（199

16、8） 2条。法人型民办非企业单位。民办非企也单位登记管理暂行条例四、法人的内部结构（一）意思形成机关1 .社员大会2 .社员的权利义务社员权利有一般社员权与特别社员权两类；社员的义务亦包括一般义务与特别义务。3 .社员资格的取得与丧失（）意思表达机关1 .董事会（理事会）公司法第38条、103条，基金会管理条例第10条。2 .意思表达方式民法通那么第38条:“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人， 是法人的法定代表人。”基金会管理条例第20条：“理事长是基金会的法定代表人J公司法第13条：公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者 经理担任，并依法登记J（三）监

17、督机关公司法第52条、第118条。五、法人的变更（-）概说（-）法人的合并吸收合并与新设合并。（三）法人的分立存续分立与新设分立。（四）法人的形态变更（五）法人的目的事业变更第十六节法人的权利能力一、法人权利能力的根据（1）拟制说，（2）受益人说，（3）真实的组织体人格说，（4）人格化目的财产说，（5） 类推说。二、法人权利能力的开始民法通那么第36条第2款，法人权利能力始于“成立二（-）法人的设立原那么1 .特许主义2 .任意主义3 .许可主义社会团体管理条例第3条：“成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并 依照本条例的规定进行登记。”第9条：“申请成立社会团体，应当经其业务主管单位

18、审查同 意，由发起人向登记管理机关申请筹备。”民办非企业单位登记管理暂行条例第3条：“成 立民办非企业单位，应当经其业务主管单位审查同意二基金会管理条例第9条：“申请 设立基金会，申请人应当向登记管理机关提交业务主管单位同意设立的文件。”公司法 第6条第2款：“法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办 理批准手续J4 .准那么主义公司法第6条第1款：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合 本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份；不符 合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份。”5 .强制设立主义（-）法人的设立方式

19、1 .命令设立2 .发起设立公司法第78条第2款：“发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设 立公司3 .捐助设立4 .募集设立公司法第78条，基金会管理条例第3条。（三）法人的成立标志1 .登记的创设效力民法通那么第41条、第50条第2款，民办非企业单位登记管理暂行条例第12 条，基金会管理条例第11条。2 .登记的宣示效力（四）设立中法人公司法第95条：”股份的发起人应当承当以下责任：（一）公司不能成立 时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳 的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；”三、法人权利能力的消灭（-）法人权利能力消

20、灭的标志民法通那么第36条第2款，法人权利能力“到法人终止时消灭”。（-）法人终止与法人清算1 .概说民法通那么第40条规定：“法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。” 清算的广狭两义。2 .清算人执行清算事务者，称为清算人。公司法第185条：”清算组在清算期间行使以下职权：（一）清理公司财产，分别编 制资产负债表和财产清单；（二）通知或者公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结 的业务；（四）清缴所欠税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财 产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。”3 .清算中的法人“民通意见”第60条第2款：“对于涉及终止的企业法人债权、债

21、务的民事诉讼，清算 组织可以用自己的名义参加诉讼。”公司法第185条第7项：“代表公司参与民事诉讼活动”。（=）法人终止的原因民法通那么第45条：“企业法人由于以下原因之一终止：（一）依法被撤销；（二）解 散；（三）依法宣告破产；（四）其他原因J公司法第181条：“公司因以下原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者 公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并 或者分立需要解散；（四）依法被撤消营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照 本法第一百八十三条的规定予以解散。”四、法人权利能力的范围（-）法人权利能力与法人“人格权”民法通那么规定了

22、法人的“名称权”、“名誉权”与“荣誉权”。富井正章：“法人有无名誉权，为二说（拟制说与实在说）不同之根本地也。”（二）法人“限制权利能力”第十七节法人的行为能力一、法人本质学说与法人行为能力（-）学术见解拟制说：法人无法拥有行为能力。实在说：法人是一个具有意思能力和行为能力的“现实的整体人”（reale Gesamtperson）o （-）立法例德国民法典。瑞士民法典。民法通那么第36条：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事 权利和承当民事义务的组织J二、法人行为能力的范围通说认为，法人行为能力的范围与权利能力一致。三、法人不法行为能力民法通那么第106条第2款：“公民、法

23、人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害 他人财产、人身的，应当承当民事责任J第十八节 法人目的限制的法律性质一、经营范围与法人目的民法通那么第42条规定：“企业法人应在核准登记的经营范围内从事经营。”二、法人目的与法人能力（-）权利能力限制说1 .越权规那么及其继受2 .民法通那么中的经营范围限制（二）行为能力限制说三、法人目的与代理理论最高法院“关于适用中华人民共和国合同法假设干问题的解释（一）”第10条：“当 事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经 营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外J第十九节法人行为的效果归属一、意思表示：机关理论与代理理论民

24、法通那么第38条：“依照法律或者法人章程规定，代表法人行使职权的负责人，是 法人的法定代表人J第43条：“企业法人对它的法定代表人和其它工作人员的经营活动，承当民事责任。”二、代表人越权行为合同法第50条：“法人或其它组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相 对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”三、法人人格否认第六章自然人的其他团体构造第二十节家庭一、家庭的法律意义“户”主要在公法上作为计算单元，但亦可能具有私法意义。二、农户土地管理法第62条1款：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不 得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”农村土地承包法第15条：“家庭

25、承包的承包方 是本集体经济组织的农户J三、个体工商户与农村承包经营户（-）个体工商户1 .特征2 .法律地位（二）农村承包经营户1 .特征2 .法律地位（三）债务承当第二十一节非法人团体一、概说非法人团体是指法人之外的其他团体。二、独资企业个人独资企业法第2条：“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立， 由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承当无限责任 的经营实体J三、合伙（-）合伙契约（-）个人合伙与合伙企业民法通那么第二章第五节关于“个人合伙”的规定有两种：纯然以契约连接的合伙与 “起字号”的合伙。民法通那么第30条：“个人合伙是指两个以上公民按照

26、协议，各自提供资金、实物、 技术等，合伙经营、共同劳动J“合伙型联营企业”。民法通那么第52条：“企业之间或者企业、事业单位之间联营, 共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或 者经营管理的财产承当民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承当连带 责任合伙企业法第2条：“（1款）本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依 照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。（2款）普通合伙企业由普通合伙 人组成，合伙人对合伙企业债务承当无限连带责任。本法对普通合伙人承当责任的形式有特 别规定的，从其规定。（3款）有限合伙企业由普通合伙人和有

27、限合伙人组成，普通合伙人 对合伙企业债务承当无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承当 责任（三）合伙的主体资格讨论四、无权利能力团体（-）无权利能力社团（-）无权利能力财团独立财产：为实现特定目的而设立的特别财产。“江平奖学金”。五、有权利能力的人合团体德国民法典第14条第2款：“称有权利能力的人合团体者，乃被赋予取得权利承当 义务之能力的人合团体之谓。”第八章权利的救济23第二十七节请求权23第二十八节权利的私力救济23第九章权利的时间属性25第二十九节法律关系与时间25第三十节消灭时效25第四编法律行为27第十章法律行为的规范构造27第三十一节法律行为概说27第三十二

28、节法律行为的要件28第三十三节法律行为的分类28第三十四节意思表示的概念30第三十五节意思表示的生效31第十一章法律行为的效力瑕疵35第三十九节效力瑕疵的基本形态35第四十节判断能力与法律行为36第四十一节表意自由与法律行为37第四十二节意思保存与法律行为38第四十三节单方错误与法律行为38第四十四节行为主管与法律行为39第四十五节强制秩序与法律行为40第十二章代理40第四十六节代理概说40第三编权利第七章权利的一般原理第二十二节法律关系与权利一、法律关系的规范结构(-)法律关系的定义由法律调整的社会(生活)关系。(二)以权利为纽带的规范关系构成法律关系内容的，不是“事实关系”，而是规范意义上

29、的“权利关系”。二、权利与私法自治私法自治以取得某种正当结果为旨归，亦以某种正当结果为出发点。第二十三节权利概说一、“权利”的语源(-)“权利”的西方语源 ius, right, diritto, droit, Rechto(-)“权利”的中国语源“本国固有”与“东瀛输入”两派主张。二、权利的概念康德：问一位法学家“什么是权利？ ”就像问一位逻辑学家一个众所周知的问题“什么 是真理？ ”同样使他感到为难。()意思说(-)利益说(三)法力说三、权利的取得(-)原始取得与继受取得(-)个别继受与概括继受(三)自权利人处取得与自非权利人处取得四、权利的消灭(-)绝对消灭(-)相对消灭第二十四节权利的

30、实证法体系我国实证法权利体系概览I物权债权,所有权国家所有权 集体所有权 私人所有权,用益物权限制物现、担保物权 （采矿权 采伐权r国有土地使用权（建设用地使用权）土地使用4集体土地使用权使用权自然资源使用乂宅基地使用权典权地役权土地承包经营权承包经营科抵押权I自然资源承包经营权质权 留置权 优先权船舶优先权民 法 权 利准物权先买和养殖权 渔业权捕捞权;特许猎捕权 猎捕U 合同之债i狩猎权 不当得利之债 无因管理之债 侵权行为之债 缔约过失之债著作权民用航空器优先权知识产州商标权I专利权社员权继承权股东权一般人格权人格权具体人格权r亲权监护权亲属西配偶权其他近亲属之亲属权,生命权 健康权 身

31、体权姓名权肖像权名誉权 隐私权，（外）祖父母与（外孙子女）之亲属权兄弟姐妹之亲属权说明：第一，该表主要依我国实证法规定编成，目的是为了尽可能体系化地观察既有法律规范中的权利 类型，因此，未充分照顾分类的科学性问题；第二，一些术语尚未为我国实证法所明确采用，如“亲属权”、 “社员权”等，将它们列入表内，是为了归类方便；第三，本表所列权利体系，充其量能够起到例如的作 用，远未囊括我国所有权利类型。第二十五节权利的分类一、概说二、绝对权与相对权根据权利效力所及范围，权利可有绝对与相对之别。(-)绝对权(二)相对权(三)区分意义三、支配权与形成权(-)支配权(-)形成权1 .概念形成权是指，依照权利人

32、单方意思表示即可生效，从而改变相应法律关系的权利。2 .分类生效形成权；变更形成权；消灭形成权。3 .形成权的行使形成权的行使不得附条件或期限，亦不得撤回。四、请求权与抗辩权(-)请求权请求权指的是“要求他人作为或不作为之权利二(-)抗辩权抗辩权是能够阻止请求权效力的权利。延缓抗辩(aufschiebende Einrede)与排除抗辩(ausschlieBende Einrede)。五、原权与救济权以属于原生还是派生为标准，权利可被划分为原权与救济权。救济权是因基础权利受到侵害或有被侵害之虞时产生的援助基础权利的权利，其基础权 利那么称为原权。六、专属权与非专属权()专属权专属权是指专属于特

33、定主体的权利。(-)非专属权非专属权是指不属于某特定主体专门享有，可以让与、继承和由他人代替行使的权利。七、既得权与期待权(一)既得权既得权是已经具备全部要件，能为当事人所实际享有的权利。(-)期待权德国通说认为，“期待权是一个预备阶段，是某种权利还没有完全兴旺的表现形式, 通过这个预备阶段为取得这种权利作准备。”八、主权利与从权利根据权利的相互依赖关系，有主权利与从权利之分。第二十六节权利的界限一、概说对于权利行使的限制必以消极规那么的面目出现。二、老实信用原那么(一)概观民法通那么第一章“基本原那么”第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、 老实信用的原那么J消费者权益保护法第一章

34、“总那么”第4条：“经营者与消费者进行交 易，应当遵循自愿、平等、公平、老实信用的原那么。”合同法第一章“一般规定”第6 条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循老实信用原那么。”(-)功能第一，补充法律。第二，内容限制。第三，调整法律关系。三、禁止权利滥用原那么(一)概观新中国法律迄未明文规定禁止权利滥用原那么，但学者普遍认为，它理应成为限制权利行 使的基本原那么。(-)效力1 .权利滥用不能产生权利的固有效果2 .权利滥用不具有排除他人侵害的效力3 .相对人得因权利滥用而寻求救济4 .某些权利的滥用将导致该项权利的消灭第八章权利的救济第二十七节请求权一、请求权概念(-)请求权与债权债权是典型

35、的请求权。(-)两种请求权(三)请求权与诉权与救济性请求权相关的一个概念是诉权(Klagebefugnis)。(四)请求权在私法救济体系中的枢纽地位二、请求权基础依实证法解决法律问题的一个基本特征是，欲使请求权得到实现，需要有相应的规范支 持。该规范被称为“请求权基础(Anspruchsgrundlage)。第二十八节权利的私力救济一、概说仰赖私人力量进行的自力救济包括自卫行为与自助行为两种类型。自卫行为又包括正当防卫与紧急避险两类。二、正当防卫（一）概念正当防卫是为制止自己或他人所受现时不法攻击而实施的必要防御。防卫他人权利的行为又称为“紧急救助二（-）构成要件1 .有不法侵害自己权利或他人

36、权利的行为2 .侵害具有现实性3 .防卫不逾越必要限度（三）法律效果民法通那么第128条1句：“因正当防卫造成损害的，不承当民事责任。”三、紧急避险（）概念紧急避险是为了防止自己或者他人人身以及财产上的急迫危险，不得已采取加害行为。（-）构成要件1 .存在现实的危险2 .危险具有急迫性3 .避险行为旨在防止侵害4 .避险行为不得逾越必要限度5 .针对侵害人以外的其他人或财产（三）法律效果民法通那么129条：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承当民事责任。 如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承当民事责任或者承当适当的民事责任。因紧 急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的

37、损害的，紧急避险人应当承当适当 的民事责任。”“民通意见”第156条：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起， 行为人采取的措施又无不当，那么行为人不承当民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益 人适当补偿。”四、自助行为（）概念德国民法典第229条：“为自助目的而夺取、损毁或损害某物，或者为自助目的而 扣留有逃逸之嫌的义务人或排除义务人对其有义务容忍之行为的抵抗者，假设不及获得官方救 助，并且假设不立时介入，请求权之实现就存在阻遏或显著困难之危险，其行为即非为不法。”（二）构成要件1 .有请求权存在，并且义务人无针对该请求权的抗辩权2 .请求权的实现受到现实威胁，需要采取某种措

38、施予以保护3 .请求权人不能及时得到公权力的救助4 .请求权实现存在重大障碍5 .自助行为的相对人只能是请求权的义务人（三）法律效果保全请求权。第九章权利的时间属性第二十九节 法律关系与时间一、法律关系的时间结构(-)时间结构中的权利享有者(-)时间结构中的权利二、期日与期间()概念期日是不可分或视为不可分的特定时间。期间是从始点到终点所经过的时间区段。(-)期间的计算规那么民法通那么154条。民通意见198条。(三)规范性质任意规范抑或强制规范？“民通意见”第199条：“按照日、月、年计算期间，当事人对起算时间有约定的，按 约定办。”第三十节消灭时效一、消灭时效概说(-)功能消除法律关系的悬

39、而未决状态。“诉讼时效”称谓来自于前苏联。(-)效力民法通那么第135条：”向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另 有规定的除外J“人民法院民事诉讼风险提示书”(2003年12月23日)：“四、超过诉讼时效：当事 人请求人民法院保护民事权利的期间一般为二年(特殊的为一年)。原告向人民法院起诉后， 被告提出原告的起诉已超过法律保护期间的，如果原告没有对超过法律保护期间的事实提供 证据证明，其诉讼请求不会得到人民法院的支持。”(三)适用对象民法通那么第135条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年J第 137条1句：”诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算J“

40、民通意见”第170条：”未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不 受诉讼时效期间的限制J1 .债权及其救济权2 .关于物上请求权3 .关于人格权上请求权4 .关于亲属法上请求权(四)规范性质1 .立法例强制规范。2 .理由事关公益。二、消灭时效的期间(-)普通时效期间民法通那么135条定为2年。(-)特别时效期间民法通那么第136条：“以下的诉讼时效期间为1年：身体受到伤害要求赔偿的；出 售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丧失或者损毁的J产品质量法第45条：”因产品质量存在缺陷造成损害要求赔偿的，诉讼时效期间为 2年。”环境法第42条，因环境污染的损害赔偿请

41、求权时效期间为3年。保险法第26条2款，人寿保险的被保险人或者受益人保险金请求权的消灭时效为 5年。(三)最长时效期间民法通那么第137条第2句：“从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保 护。”三、消灭时效的开始(-)一般规定民法通那么第137条1句:“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。” (-)类型化规那么1 .已得到确认的请求权2 .定有清偿期之债履行期届至之日起算。3 .未约定清偿期之债合同法第62条：债权人得随时要求履行。储蓄关系的存款与利息请求权？4,附停止条件、始期的债权5 .因债务不履行而产生的请求权6 .不法行为之债“民通意见”第168条：“人身损害赔偿

42、的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日 起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算J 四、消灭时效的障碍(-)概说我国设中止、中断与延长三项制度。(-)消灭时效的中止民法通那么第139条：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍 不能行使请求权的,诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算J “民通意见”第172条：“在诉讼时效期间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为 能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法 定代理人本人丧失行为能力的，可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼

43、时效中止。” (三)消灭时效的中断民法通那么第140条：”诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义 务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算“民通意见”第173条:“诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后， 权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为 诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可 以认定诉讼时效中断。”第174条：“权利人向人民调解委员会或者有关单位提出保护民事权 利的请求，从提出请求时起，诉讼时效中断。经调处达不成协议的，诉讼时效期间即重新起 算；如调处达成协议，义务人未按

44、协议所定期限履行义务的，诉讼时效期间应从期限届满时 重新起算J(四)消灭时效的延长民法通那么第137条第3句：“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。” 五、消灭时效与除斥期间(-)除斥期间的功能除斥期间(AusschluBfrist, Priiklusionsfrist)经过，导致形成权的消灭。(-)除斥期间与消灭时效1 .适用对象2 .效力3 .强制程度4 .起算时点第四编第四编法律行为第十章法律行为的规范构造第三十一节法律行为概说一、法律行为的概念法律行为(RechtsgeschOft)是当事人旨在根据意思表示的内容获得相应法律效果的行 为。(-)法律行为与情谊行为(-)法律行为与

45、事实行为(三)法律行为与准法律行为(四)“民事”法律行为(五)法律行为与民事行为二、法律行为与私法自治()基本观念私法自治最为重要的实现工具。(-)行为自由与效果自主民法通那么第4条：“民事活动应遵循自愿(、公平、等价有偿、老实信用)的原那么。” 合同法第4条:“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预。”(=)作为规范的法律行为(四)法律行为的合法性评价民法通那么第54条：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民 事义务的合法行为J第三十二节法律行为的要件一、民法通那么规范分析第55条：“民事法律行为应当具备以下条件：行为人具有相应的民事行为能力；意思表 示真实；不违反法律或者社会公共利益J民法通那么第62条：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附 条件时生效。”“民通意见”第75条：“附条件的民事行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可 能发生的，应当认定该民事行为无效“民通意见”第76条：“附期限的民事法律行为，在所附期限到来时生效