2022年司法考试法理学法的作用与价值复习笔记.docx

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1、精品_精品资料_资料word 精心总结归纳 - - - - - - - - - - - -学习好资料欢迎下载司法考试法理学法的作用与价值复习笔记一、法的作用法的作用泛指法对社会产生的影响. 一 法的作用分类法的作用可以分为规范作用与社会作用. 二 法的规范作用的种类 重点把握 1. 指引作用：指法对本人的行为具有引导作用.(1) 对人的行为的指引有两种形式：个别性指引 ; 规范性指引.(2) 从立法技术上看,法律对人的行为的指引通常采纳两种方式：确定的指引 义务性指引 ; 不确定的指引 权力性指引 2. 评判作用：法律作为一种行为标准,具有判定、衡量他人行为合法与否的评判作用.3. 训练作用：

2、 指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响.这种作用又详细表现为示警作用和示范作用.4. 猜测作用：凭借法律的存在,可以预先估量到人们相互之间会如何行为.5. 强制作用：指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律. 三 法的社会作用主要涉及三个领域和两个方向 一般把握 法的规范作用取决于法的特点,法的社会作用是由法的内容、目的打算的.1. 三个领域：1 社会经济生活 2 政治生活 3 思想文化领域2. 两个方向：1 政治职能 阶级统治的职能 2社会职能 执行社会公共事务的职能 四 法的作用的局限性 反对法律万能论 重点把握 1. 法律是以社会为基础的,因此,法律不行能超出社会进展需要“制

3、造”或转变社会;2. 法律是社会规范之一,必定受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_学习资料 名师精选 - - - - - - - - - -第 1 页,共 8 页 - - - - - - - - - -可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_资料word 精心总结归纳 - - - - - - - - - - - -学习好资料欢迎下载3. 法律规制和调整社会关系的范畴和深度是有限的,有些社会关系 如人们的情感关系,友情关系 不相宜由法律来调整,法律就不应涉足其间;4. 法律自身条件的制约,如语言表达力的局限.二、法的价值 一 法的价值

4、的含义与意义 一般把握 1. 法的价值的含义法的价值是指法这种规范体系 客体 有哪些为人 主体 所重视、珍视的性状、 属性和作用. 简而言之,法的价值就是法对人的有用性.2. 法的价值的意义详细而言,法的价值这一范畴包含如下意义：(1) 同价值的概念一样,法的价值也表达了一种主客体之间的关系.(2) 法的价值说明白法律对于人们而言所拥有的正面意义.(3) 法的价值既包括对实然法的熟悉,更包括对应然法的追求. 二 法的价值判定与事实判定法的价值判定与事实判定在2022 年的大纲中已经被删除了,但它是懂得很多法理学问题的关键,故在此加以说明.1. 价值判定与事实判定的含义价值判定,是指法律所拟定的

5、原就、规章、制度等客观存在,人们必需从它们能否表达和满意人们的需要、能否有更为抱负的原就、规章、制度存在等角度予以分析,从而涉及法律的应然状态和抱负追求的问题.事实判定,是指对客观存在的法律原就、规章、制度等所进行的客观分析与判定.在法学思潮 上,代表事实判定的讨论方法主要有三类：规范分析方法,以凯尔森所创的纯粹法学为代表; 社会实证方法,以法社会学为代表; 历史实证方法,以历史法学为代表.2. 价值判定和事实判定的区分：(1) 判定的取向.价值判定是作为主体的人所进行的相关判定,它以主体为取向尺度,随主体的不同而出现出差别 ; 事实判定是以法律制度为判定的取向,判定的维度价值判定具有很强的主

6、观性,事实判定应尽可能做到“价值中立”.(2) 判定的方法.价值判定是一种规范性判定的方式,它关注法律应当是什么样的; 事实判定是一种描述性判定,其任务主要在于客观的确定现实法律制度的原来面目,是典型的“实然”判定.可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_学习资料 名师精选 - - - - - - - - - -第 2 页,共 8 页 - - - - - - - - - -可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_资料word 精心总结归纳 - - - - - - - - - - - -学习好资料欢迎下载(3) 判定的真伪.法的价值判定的真伪, 取决于主客体之间价值关系的契合程度

7、; 事实判定的真伪主要在于主体判定与客体的真实情形是否符合.3. 关于价值判定和事实判定留意把握以下规律：(1) 价值判定表达了符合愿望的“好”或者应当抛弃的“坏”.(2) 任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的,并评判特定的法益和行为方式,在规范的事实构成与法律成效的联系中总是存在立法者的价值判定.(3) 依据法律规范所作出的实体性法律结论也是一种价值判定.(4) 在司法实践中对于案件事实的认定属于事实判定,但是用来确定案件事实的证据,其证明力的有无及证明力的大小需要司法者进行价值判定. 三 法的价值的种类1. 秩序秩序之所以成为法的基本价值之一,是由于：(1) 法律根本而首要的任务

8、就是确保统治秩序的建立,因而秩序对于法律来说,无疑是基本的价值.(2) 秩序本身的性质打算了秩序是法的基本价值.(3) 秩序是法的其他价值的基础.(4) 秩序主要关系到社会生活的形式方面,而难以涉及社会生活的实质方面.2. 自由法的价值上的“自由”, 即意味着法以确认、 保证人的这种行为才能为己任,从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态.关于自由以下两点考生应当予以留意：(1) 法律是自由的保证, 自由是判定法律善恶的标准之一.三九考资就法的本质来说, 它以“自由”为最高的价值目标.良法应当是自由之法.(2) 自由是有限度的、有范畴的,而这个限度和范畴由法律来设立.对于公民个人而言,法无禁

9、止即自由.基于以上所述, 我们可以说法律既保证自由又限制自由.在这里要回答的一个问题是,法律何时及何种情形下限制自由是正值的.对于这一问题的回答有以下学说：损害原就可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_学习资料 名师精选 - - - - - - - - - -第 3 页,共 8 页 - - - - - - - - - -可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_资料word 精心总结归纳 - - - - - - - - - - - -学习好资料欢迎下载在论自由一书中,密尔把人的行为分为自涉行为和涉他行为.前者只影响自己的利益或者仅仅损害到自己, 后者就影响到别人或者损害到别人.

10、密尔认为只有损害别人的行为才是法律检查和干涉的对象,未损害任何人或仅仅损害自己的行为不应受到法律的惩处.法律家长主义原就即法律禁止自我损害.家长式的法律强制是指为了个别被强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值,而由政府对一个人的自由进行的法律干涉.如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法 规都是该原就表达.冒犯原就即法律禁止那些虽不损害别人但却冒犯别人的行为.这里的冒犯行为是指使人愤慨、耻辱或惊恐的淫荡行为或放纵行为.如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗等.法律道德主义原就即个人的行为只要违反了一个社群所接受的道德准就,就应当受到法律的禁止或者惩处.3. 正义正义是在涉及利害关系的场合,要求

11、公平的对待他人的观念形状,即把个人应得的东西归予个人.从实质内容看,正义表达为公平、公公平详细形状.法律对正义的实现主要通过以下几个途径：正义是法的基本标准.法律只有合乎正义的准就时,才是真正的法律.正义是法的评判体系.它是法律必需着力弘扬与实现的价值; 它可以成为独立于法之外的价值评判标准,用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”.正义极大的推动着法律的进化. 四 法的价值冲突 重点把握 由于立法不行能穷尽社会生活的一切形状,在个案中更可能由于特别情形的存在而使得价值冲突难以防止,因而必需形成相关的平稳价值冲突的规章. 重点把握 主要原就有：(1) 价值位阶原就： 这指在不同位阶的法的价值发生冲突

12、时,在先的价值优于在后的价值. 一般而言：自由 正义秩序一般而言,自由代表了人的最本质的人性需要,它是法的价值的顶端;正义是自由的价值外化,它成为自由之下制约其他价值的法律标准;而秩序就表现为实现自由、正义的社会状态,必需接受自由、正义标准的约束.可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_学习资料 名师精选 - - - - - - - - - -第 4 页,共 8 页 - - - - - - - - - -可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_资料word 精心总结归纳 - - - - - - - - - - - -学习好资料欢迎下载(2) 个案平稳原就：这是指在处于同一位阶的

13、法的价值之间发生冲突时,必需综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益,以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益.(3) 比例原就：即使某种价值的实现必需以其他价值的损害为代价,也应当使被损害的价值减低到最小限度.【题例】我国刑法其次十一条规定,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权 利免受正在发生的危急,不得已实行的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任.紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任, 但是应当减轻或者免除惩罚. 该条文中的价值平稳,适用的是以下哪一项原就.2022/ 一/3A. 价值位阶原就 B. 个案平稳原就C.比例原就 D. 功利原就司法考试法理学法

14、的要素复习笔记一、法律规章法律规章是实行肯定的结构形式详细规定人们的法律权益、法律义务以及相应的法律后果的行为规范. 一 法律规章的规律结构 重点把握 任何法律规章均由假定条件、行为模式和法律后果三个部分构成.1. 假定条件：指法律规章中有关部门适用该规章的条件和情形的部分,即法律规章在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规章对人的行为有约束力的问题.2. 行为模式： 指法律规章中规定人们如何详细行为之方式或范型的部分.依据行为要求的内容和性质不同,法律规章中的行为模式分为三种：1 可为模式 ;2应为模式 ;3勿为模式.3. 法律后果：指法律规章中规定人们在作出符合或不符合行为模式

15、的要求时应承担相应的结果的部分,是法律规章对人们具有法律意义的行为的态度.依据人们对行为模式所做出的实际行为的不同,法律后果又分为两种：1 合法后果,又称肯定式的法律后果 ;2违法后果,又称否定式的法律后果. 二 法律规章与法律条文 一般把握 可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_学习资料 名师精选 - - - - - - - - - -第 5 页,共 8 页 - - - - - - - - - -可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_资料word 精心总结归纳 - - - - - - - - - - - -学习好资料欢迎下载1. 从其表述的内容来看,法律条文可以分为规范性

16、条文和非规范性条文规范性条文是直接表述法律规范 法律规章和法律原就 的条文,非规范性条文是指不直接规定法律规范, 而规定某些法律技术内容 如特的法律术语的界定、 公布机关的时间、 法律生效日期等 的条文.2. 法律规章是法律条文的内容, 法律条文是法律规章的表现形式.并不是全部的法律条文都直接规定法律规章的,也不是一个条文都完整的表述一个规章或只表述一个法律规章的.3. 在立法实践中, 通常实行两种不同的方法来明示人们的行为界限,分别以不同的条文规定表现出来.详细而言,大致有以下几类情形：(1) 一个完整的法律规章由数个法律条文表述;(2) 法律规章的内容分别由不同规范性文件的法律条文来表述;

17、(3) 一个条文表述不同法律规章或其要素;(4) 法律条文仅规定法律规章的某个要素或如干要素.【题例】关于法律规章的规律结构与法律条文,以下哪些选项是正确的.2022/ 一/54A. 假定部分在法律条文中不能省略B. 行为模式在法律条文中可以省略C.法律后果在法律条文中不能省略D.法律规章三要素在规律上缺一不行 三 法律规章的分类 一般把握 法律规章的分类可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_1、依据规章的（1）授权性规章, 是指规定人们有权做肯定行为或不做肯定行为的规章,即规定人们的“可为模式 ”的规章.1 职权性规章.2 权益性规章.权义复合规章.可编辑资料 - - - 欢迎下载

18、精品_精品资料_内容规定不同（2）义务性规章, 是指在内容上规定人们的法律义务,1 命令性规章.即有关人们应当作出或不作出某种行为的规章.2 禁止性规章.可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_2、依据规章内容的确（1）确定性规章,是指内容本已明确确定,无须再援引或参照其他规章来确定其内容的法律规章.在法律条文中规定的绝大多数法律规章属于此种规章.可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_学习资料 名师精选 - - - - - - - - - -第 6 页,共 8 页 - - - - - - - - - -可编辑资料 - - - 欢

19、迎下载精品_精品资料_资料word 精心总结归纳 - - - - - - - - - - - -学习好资料欢迎下载可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_定性程度不同3、依据规章对人们行为规定和限定的范畴或程度不同（2）委任性规章,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示, 由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规章.（3）准用性规章,是指内容本身没有规定人们详细的行为模式.而是可以援引或参照其他相应内容规定的规章（1）强行性规章,是指内容规定具有强制性质,不答应人们任凭加以更换的法律规章.义务性规章、（授权性规章中的）职权性规章都属于强行性规章.（2）任意性规章,是指规定在肯

20、定范畴内,答应人们自行挑选或协 商确定为与不为、 为的方式以及法律关系中的权益义务内容的法律规章.绝大部分权益性规章属于任意性规章.可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_二、法律原就法律原就,是为法律规章供应基础、本源的综合性、指导性的价值准就或规范. 一 法律原就的种类 一般把握 1. 公理性原就和政策性原就 依据法律原就产生的基础不同2. 基本原就和详细原就 依据法律原就对人的行为及其条件之掩盖面的宽窄和适用范畴大小3. 实体性原就和程序性原就 依据法律原就涉及的内容和问题不同 二 法律原就与法律规章的区分 重点把握 1. 在内容上,法律规章的规定是明确详细的, 其目的是减弱或防

21、止法律适用上的“自由裁量”; 法律原就的规定是模糊抽象的,赐予法官较大的自由裁量.2. 在适用范畴上,法律规章只适用于某一类型的行为.而法律原就适用范畴比法律规章宽广,由于法律原就可以适用于某一法律部门甚至全部法律体系.3. 在适用方法上, 法律规章是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：即在法律事实确定的基础上,一个法律规章对于本案要么适用,要么不适用.而法律原就的适用就不同,不同强度的原就甚至冲突的原就都可能存在于一部法律之中.【题例】我国宪法第26 条第 1 款规定：“国家爱护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害.”以下哪一选项是正确的.2022/ 一/2A. 该条文表达了国家

22、政策,是典型的法律规章B. 该条文既是法律原就,也表达了国家政策的要求可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_学习资料 名师精选 - - - - - - - - - -第 7 页,共 8 页 - - - - - - - - - -可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_资料word 精心总结归纳 - - - - - - - - - - - -学习好资料欢迎下载C.该条文是授权性规章,规定了国家机关的职权D.该条文没有直接规定法律后果,但仍符合法律规章的规律结构 三 法律原就的适用条件1. 穷尽规章,方得适用法律原就.2. 除非为了实现个案正义,否就不得舍弃法律规章直接适用法律原

23、就.3. 没有更强理由,不得径行适用法律原就.三、法律概念法律概念可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_法律概念是对各种法律现象或法律事 实加以描述、 概括的概念. 法律概念本身不是法律规章或法律原就, 而是表述规章和原就之内容的工具. 在这个意义上,法律概念不是完全独立的法的要 素,而依附于法律规章或法律原就.（1）依据其内容,分为1 基本的（原 本的）法律概念（如合同、正值防卫） .2 非基本的（与法律相关的）法律概念（如放火、杀害）.（2）依据其所描述的对象,分为1 时间概念（如期间）. 2 空间概念（如居所、行为的）. 3 涉人概念（如公民、合伙人、当事人）.4 涉事概念（如违约、侵权） .5 涉物概念（财产、标的）.可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_可编辑资料 - - - 欢迎下载精品_精品资料_学习资料 名师精选 - - - - - - - - - -第 8 页,共 8 页 - - - - - - - - - -可编辑资料 - - - 欢迎下载