浅论劳动合同与劳务合同21199.doc

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1、浅劳动合同与劳务合同劳动合同和劳务合同是商品经济和社会大消费的产物是维护合同双方当事人合法权益的法律保障。在现实生活中劳动者、用人对两者的理解和应用常出现一些问题。劳动合同和劳务合同的纠纷经常发生如何正确的区分劳动合同和劳务合同？二者终究有何不同？一直成为实务领域、理界、实务界讨、争议的焦点本文将从劳动合同和劳务合同的含义、法律特征和区别联络等出发对这一问题进展讨研究。一、劳动合同的含义及特征一劳动合同的含义劳动合同也称劳动契约劳动协议它是指劳动者同企业、事业等用人为确立劳动关系明确双方责任、权利和义务的协议1】。根据协议劳动者参加某一用人承当某一工作和任务遵守的劳动规那么和其他规章制度。企业

2、、事业、团体等用人有义务按照劳动者的劳动数量和质量支付劳动报酬并根据劳动法律、法规和双方的协议提供各种劳动条件保证劳动者享受本成员的各种权利和福利待遇2】。二劳动合同的特征其主要法律特征表如今以下几个方面：1、劳动合同具有财产性和人身性双重性质。劳动合同的内容是以劳动者的劳动为内容劳动者向用人提供劳动的目的是获得报酬获取生活资料以满足生活需要。从这种意义上说劳动者提供劳动用人支付报酬具有财产法上的性质。在履行劳动合同时劳动者要参加到用人的组织中去提供劳动按照用人的承受用人的理遵守用人的规章制度并且劳动者承受用人的范围比加工承揽、工程承包等更为广泛和详细从这些方面可以看出劳动者需要在一定限度内将

3、自己的交给用人。除此之外劳动者在违背了用人的规章制度之后用人还具有处分权可以对劳动者进展相应的处分甚至解除劳动合同3】。从这些方面可以看出劳动合同具有人身性的特征。2、劳动合同的标的是劳动者的劳动行为。劳动合同订立后劳动者一方必须参加到用人的消费和工作中去成为该的一名职工对内享受本职工的权利承当本职工的义务即劳动者有获得报酬的权利有获得社会和生活福利的权利；相应地有完成其劳动行为的义务用人有权按照劳动合同的规定组织理劳动者使其完成约定的劳动行为当然有义务支付劳动者的劳动报酬、为职工参加社会和提供生活福利。因此劳动合同必须由特定的劳动者来履行而且劳动者向用人提供劳动的行为必须具有持续性4】。由于

4、持续性劳动行为对于劳动者劳动经历的积累劳动技能的专一和固定化以及劳动关系当事人双方依赖根底的形成的影响导致劳动合同在解除中的限定远比其他合同严格。而且与其他继续性合同在解除原因上的要求相反劳动合同在解除原因上更加强调法律和合同的明确规定尤其是用人必须以法律和合同条款为其单方解除劳动合同的根据。在此根底上用人还须承当解除合同后给劳动者支付经济补偿金的责任。3、劳动合同的内容涉及劳动者完成再消费的过程。劳动力有自然老化的过程劳动力还有本身再消费的特征。劳动合同订立时不仅要规定用人与劳动者本人的权利义务关系而且还要涉及劳动者的直系亲属在一定条件下享有的物质帮助权5】。4、劳动合同的目的在于劳动过程的

5、实现。劳动过程是一个复杂的体能与智能发挥的过程有的劳动直接创造价值有的劳动在间接地实现价值；有的劳动成果当时就能衡量有的劳动成果那么需要一定时间才能看到。因此劳动合同的目的在于确立劳动关系使劳动过程得以实现。5、劳动合同履行中的附属性和非强迫性。这种附属性表如今劳动者施行劳动行为时必须让出自己对作息时间支配的服从用人的时间安排。在工作内容上劳动者也不得自行劳动的方式和内容必须按照用人的要求完成其劳动过程。在劳动过程中劳动者必须承受用人的且劳动者承受用人的范围比加工承揽、工程承包等远为广泛和详细。尽劳动合同的履行具有如此强烈的附属性但我们仍需强调劳动合同履行中对于劳动者的非强迫性。这里的对于劳动

6、者的非强迫性不仅仅是在劳动者的人身层面上提出其重点在强调劳动者的劳动是不能强迫的。即使劳动者是因其主观上的成心形态不履行劳动合同用人也不能强迫其履行在被强迫的状态下为用人提供劳动。无这种强迫是来源于法律上的诉讼或是诉讼外的其他方式都不得对劳动者履行劳动合同构成强迫6】。用人对于劳动者旷工或不经预先告知即终止或解除劳动合同施行采取法律和合同允许的行为但却没有强迫劳动者劳动的权利。6、劳动合同权利义务的延续性。劳动合同权利义务的延续性渊源于劳动者劳动力再消费的自然属性。这种延续性必须在两个方面：一是在劳动合同的有效内劳动者即使未向用人提供劳动在一定条件下对用人仍有劳动报酬的恳求权用人仍有支付劳动报

7、酬的义务；二是在劳动合同终止或解除后用人仍对劳动者负有相应的责任。而且这种责任涉及范围相当的广泛。7、劳动合同内容的法定性。合同的根本含义在于当事人双方的合意这在劳动合同中也是一样的。有所不同的是劳动合同的内容更多地具有法定性。这种法定性既表如今劳动合同内容直接由法律加以规定双方当事人都无权变更。劳动合同内容的法定性的另一方面是法律责任归属的法定性。由于用人在劳动者劳动中的主导地位劳动风险也由其承当。当劳动者在劳动中受到来源于劳开工具、原料、消费设备的伤害时便产生了职业伤害赔偿用人承当法律规定的无过错赔偿责任7】。二劳务合同的含义及其特征一劳务合同的含义劳务合同又称“劳动效劳合同。因一方当事人

8、向另一方当事人提供劳务所签订的合同。主要包括运输、保、委托、邮电效劳、效劳、效劳、医疗效劳、律师效劳、会计效劳等合同。可以广泛适用于国内社会经济生活的消费、流通、分配和消费领域中也应用于国际间的劳务合作(又称劳务出口合同)。二劳务合同的法律特征1、主体的广泛性与平等性。劳务合同的主体既可以是法人、组织之间签订也可以是公民个人之间、公民与法人组织之间一般不作为特殊限定具有广泛性。同时双方完全遵循规那么地位平等。双方签订合同时应根据?合同法?的公平原那么进展。2、合同标的的特殊性。劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供的活劳动即劳务它是一种行为。劳务合同是以劳务为给付标的的合同只不过每一详细

9、的劳务合同的标的对劳务行为的侧重方面要求不同而已或侧重于劳务行为本身即劳务行为的过程如运输合同；或侧重于劳务行为的结果即提供劳务所完成的劳动成果如承揽合同。3、内容的任意性。除法律有强迫性规定以外合同双方当事人完全可以以其意志合同的内容及相应的条款就劳务的提供与使用、受益双方意定内容既可以属于消费、工作中某项专业方面的需要也可以属于家庭生活。双方签订合同时应根据?合同法?的自愿原那么进展。4、合同是双务合同、不要式合同。在劳务合同中一方必须为另一方提供劳务另一方那么必须为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬故为劳务合同是双务有偿合同。大局部劳务合同为不要式合同除法律有做特别规定者外。三劳动合同与

10、劳务合同的异同一劳动合同与劳务合同的共同点：从二者的定义及法律特征可以看出劳动合同与劳务合同在某些方面具有一样点主要表现为：1两类合同均以劳动之给付为目的；2两类合同均为双务有偿及继续性合同。但这些一样只是形式上的一样。二劳动合同与劳务合同的区别：1主体方面的差异。劳动合同适用?劳动法?、?劳动合同法?的有关规定。?劳动合同法?第2条：“在境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用本法。、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的的劳动者按照本法执行。?劳动合同法?详解在第一局部适用范围中对此进一步界定其中条：“劳动法第二条中的个体经济组织是指一般雇工在七人以下的个体工商户。可见自

11、然人不能以个人名义成为劳动关系中的用工主体最低限度的要求是必须为经过工商登记的个体工商户。劳务合同适用?合同法?的有关规定。其中?合同法?第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。所以劳务合同中劳务提供者可以是自然人、法人或其他组织雇主也可以是自然人、法人或其他组织。2两者法律性质根本不同。劳动合同是劳动关系的根据记载用人和劳动者双方的权利和义务属于劳动法范畴,受劳动法律关系调整。劳动关系有双重属性：财产性即出卖劳动力以换取报酬；人身性即参加用人而成为其成员。8】劳务合同如承揽、运送合同等是建立民事、经济法律关系的根据属于民法、经济

12、法范畴,受民法、经济法律关系调整。劳务关系只含有财产性却不含有人身属性。9】3合同的内容不同。劳动合同规定的内容是劳动者作为用人的一个成员承当一定的工种或职务工作并遵守用人的劳动规那么和其他规章制度；用人负责分配工作或工种按照劳动者劳动的数量和质量支付劳动报酬并根据劳动法律、法规和双方协议约定提供各种劳动条件、社会保障和福利待遇。根据?劳动法?和?劳动合同法?的规定劳动合同应当具备以下条款：劳动合同限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止条件、违背劳动合同的责任等必备条款。劳务合同的内容规定的是一方提供劳务另一方给付报酬是在意思自治的原那么下当事人在法律规定的范围内平

13、等约定的法律未作强迫性规定。4雇主的义务不同。劳动合同履行贯穿着的干预为了保护劳动者?劳动法?给用人强迫性地规定了许多义务如必须为劳动者交纳养老、医疗、失业、工伤、生育、用人支付劳动者工资不得低于规定的当地最低工资等这些必须履行的法定义务不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务当然双方可以约定上述内容也可以不存在上述内容。5合同履行阶段主体双方地位不同。劳动合同签订后劳动者就成为用人的成员必须服从用人对劳动过程的统一理他的劳动被看作是用人全部劳动的一局部。因此无是从用人看还是从其外部看劳动者都是以用人的名义进展劳动其法律人格在劳动过程中被用人吸收二者的关系具有附属性。劳务合同中当事人之间如

14、承揽与定作人之间并不存在附属关系双方始终是互相的平等主体同时以自己的名义分别履行合同义务。6法律责任后果不同。对于违背劳动合同产生的法律责任那么除了民事责任之外还有行政责任、刑事责任。违背劳动合同的民事责任也表现为人身损害赔偿和违约金；行政责任如不为员工买社会、延长工作时间等；刑事责任如对事故隐患不采取措施而发生等10】。对于违背劳务合同产生的法律责任只有民事责任：人身损害赔偿、违约金。在民事责任中的人身损害赔偿中二者赔偿工程的名称、数量有较大的差异在一样名称的赔偿工程详细的计算也不一样劳动合同关系的适用?工伤?而劳务合同的适用?人民审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释?。7争议解决程

15、序不同。因履行劳动合同发生纠纷的当事人必须先经过劳动争议仲裁会的仲裁劳动仲裁是民事诉讼的前置程序未经仲裁不得诉讼。当事人向劳动争议仲裁会申请仲裁的时效间为60日劳动合同的仲裁时效不存在中止和中断的问题非不可抗力或正当理由超过时效的仲裁会不予受理。劳务合同属于一般民事合同因此产生的争议属于一般民事合同纠纷范畴不由劳动争议仲裁会处理不必经过任何前置程序可以直接向人民提起诉讼。其权利受到保护的诉讼时效间为两年。劳务合同的时效适用?民法通那么?时效中止和中断的规定。8受干预程度不同。常以法律强迫性规定劳动合同的某些条款干预合同内容确实定。以合同的解除为例用人只有在具备劳动法规定的可以解除合同的条件时方

16、可解除合同而且单方解除的须提早30天劳动者未提早的视为合同未解除。劳务合同的当事人在合同条款的约定上具有较大的协商余地除非劳务合同违背法律、法规的强迫性规定否那么当事人可以合同原那么对合同条款充分协商。当事人可以约定解除合同的条件和时间雇主解除合同是否提早30天雇员由当事人自主约定法律并不干预。9规章制度约束力的差异。劳动合同中用人与劳动者是理与被理的关系劳动者必须遵守用人的规章制度服从理。?企业职工奖惩?更是明确了企业对职工遵守规章制度的情况进展奖惩的单方权利。人民?审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释?9条规定：“用人根据?劳动法?第四条之规定通过程序制定的规章制度不违背法律、行政法规

17、及政策规定并已向劳动者的可以作为人民审理劳动争议案件的根据。也就是说一旦发生劳动争议这些规章制度将和劳动合同一起作为处理问题的根据。劳务合同双方均是平等的主体不存在隶属、理关系没有理与被理、支配与被支配的权利和义务。一旦双方发生争议只有劳务合同本身可以作为解决争议的根据任何一方的规章制度不能成为双方权利义务的根据。10社会保障方面的不同。在劳动合同中用人必须为劳动者缴纳养老、大病统筹、失业这是用人必须履行的法定义务不得由当事人协商变更11】。劳务合同中承受劳务一方只需按照劳务合同约定支付报酬即可不必支付额外的社会费用。总之劳动合同与劳务合同有重大区别从理上说明二者的关系有利于在理中区分劳动合同

18、产生的劳动关系和劳务合同产生的劳务关系合同当事人才可以选择出正确的处理途径或方式从而更好地维护自己的合法权益。四我国劳动合同与劳务合同的法律缺陷及解决方法。2007年6月29日我们盼很久的?劳动合同法?终于获得了通过并于2021年1月1日开场施行。对于劳动者、用人、法律工作者来说都提供了一个更好的法律平台。我国?劳动合同法?共分八章九十八条这些内容根本上覆盖了劳动合同的方方面面为调整劳动关系规定了准那么。但是仍然存在一些不合理的条款：一无效劳动合同的劳动报酬参照确定的问题。本法第28条规定劳动合同被确认无效劳动报酬的数额参照用人一样或者相近岗位的劳动报酬确定。我认为这一规定里不合理没有考虑到约

19、定的劳动报酬与一样或者相近岗位劳动报酬的存在差异以及引起劳动合同无效的原因。应该根据引起劳动合同无效的责任来按照不利于引起劳动合同无效一方的原那么来确定劳动报酬即假如是劳动者的原因引起劳动合同无效应该在约定工资和一样或者相近岗位劳动报酬中选择较低的一种工资；反之应该选择较高的工资；假如双方都有过错那么按照一样或者相近岗位劳动报酬确定。二制止对劳动者解除劳动合同设定违约金的问题。 虽然本法规定了劳动合同限为劳动合同必备的条款而且立法者的意图是要求用人尽可能签订较长限的劳动合同以建立和谐稳定的劳动关系。但是本法却规定劳动者可以不需要任何理由提早30日用人解除劳动合同且不得对劳动者设定违约金或者追究

20、赔偿责任有培训协议的除外。因此本法施行后必然导致企业人才流动过于频繁严重影响企业人员的稳定性可能导致人才的大量流失包括流失到国外。企业人才流失和离任频率过高对于建立和谐稳定的劳动关系是没有好处的尤其是一些关键岗位的劳动者可以不受限制地提早解除劳动合同对企业的损失也是不可估量的。同时不要求劳动者承当任何违约责任也不利于培养劳动者守合同、讲诚信的职业道德和法律意识。三违背培训协议效劳限的违约金不得超过效劳尚未履行局部所应该分摊的培训费用。 本法第22规定劳动者违背效劳限的约定应该承当的违约金不得超过效劳尚未履行局部所应该分摊的培训费用。这一规定只是要求劳动者对用人培训费用进展补偿实际上对劳动者没有

21、太大制约作用难以保障用人的利益消除用人的顾虑。笔者认为劳动者违背效劳限所应承当的违约金应当适当地高于培训费用以有效地对劳动者遵守约定发挥制约作用。否那么将导致企业之间人才恶性竞争也影响企业对人才培养的积极性。所以的法律应当鼓励企业对员工培训进展投入进步企业培训投入的积极性。通过对劳务合同、劳动合同本质特征的分析根本上对二者有了较为全面的认识尤其是通过对劳务合同与劳动合同的比拟更加清楚地区分了劳务合同与劳动合同的不同这对于中处理纠纷时能正确的适用法律具有非常重要的理意义。注释】1】 ?法律辞典?中国社会科学院法学研究所编法律2002年12月版。2】 黄越钦著?劳动法新?中国政法大学2003年4月

22、版。3】 ?BLACKSLAWDICTIONARY?1979年版。4】 郭捷等著 ?劳动法学?中国政法大学1998年4月版。5】 李景森贾俊玲著?劳动法学? 北京大学2002年1月版。6】 汤树劳、司龙生主编?劳动法实务全书?中国工人1994年版。7】 寇志新著?民法学?陕西人民1998年版。8】 ?析劳动合同与劳务合同? 9】 小李飞?劳动合同与劳务合同之比拟? 2003年10】 黄越钦著?劳动法新?中国政法大学2003年4月版。11】 唐军 浅析?劳动合同法?新内容 现代人才 2007/06 参考文献】：1】 黄越钦：?劳动法新?中国政法大学2003年4月版。2】 李景森贾俊玲：?劳动法学

23、?北京大学2002年1月版。3】 唐军 浅析?劳动合同法?新内容 现代人才 2007/064】 专家解读新?劳动合同法? 江淮法治 2021/025】 东木 新?劳动合同法?的思辩 中国纺织 2021/036】 孟路?劳动合同法?凸显十个维权新亮点 中国民兵 2021/027】 陆刚毅?慎签劳动合同与劳务合同?内容总结（1）浅劳动合同与劳务合同劳动合同和劳务合同是商品经济和社会大消费的产物是维护合同双方当事人合法权益的法律保障（2）劳动过程是一个复杂的体能与智能发挥的过程有的劳动直接创造价值有的劳动在间接地实现价值（3）合同的根本含义在于当事人双方的合意这在劳动合同中也是一样的（4）劳动合同内容的法定性的另一方面是法律责任归属的法定性（5）但是仍然存在一些不合理的条款：一无效劳动合同的劳动报酬参照确定的问题