上市公司独立董事制度的反思和重构.docx

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1、上市公司独立董事制度的反思和重构独立董事（以下简称“独董”）制度是 我国资本市场改革开放的产物，也是上市公 司治理市场化、法治化、国际化、科学化、 民主化和现代化的重要标志。总体来看，我 国上市公司的大局部独董德才兼备、诚信勤 勉、临渊履薄、勇于担当，在保护中小股东 权益、制衡控制权人（包括控制股东、实际 控制人和董监高等内部控制人）、弘扬企业 家精神、推进公司治理现代化、改善上市公 司盈利能力、增强公司核心竞争力、推动公 司可持续健康开展、服务国企公司制改革、 转变民营上市公司的家族人治模式、吸引国 际资本、促进中概股公司海外融资、优化资 本市场生态环境、加速中国资本市场全球化、 助推实体经

2、济高质量开展等方面功不可没。 但独董制度毕竟系舶来品，与中国特色市场 经济土壤的无缝对接尚需时日。目前，由于 独董制度不健全，独董自律规范缺失，独董 应有作用尚未充分显现，监管者、裁判者和 公众对独董的认知度和信赖度也有待深化。月8日欧洲公司（SE）条例第38条、法 国商法典第225-57条和意大利民法典 第2380条都允许公司自由选择双层制或单 层制架构。在法国，假设公司未作选择，自动 适用单层制架构。独董和监事会在我国上市公司的并存模 式是历史的产物。我国1993年公司法将 监事会规定为公司法定机关时，未同步引入 独董制度。1998年出台的证券法亦未提 及独董。中国证监会和原国家经贸委19

3、99年 联合发布的关于进一步促进境外上市公司 规范运作和深化改革的意见率先要求境外 上市公司董事会换届时外部董事占董事会 1/2以上，并应有2名以上独董。中国证监 会从2001年关于在上市公司建立独董制度 的指导意见到2022年独董规那么的一贯 立场是强调独董的法定必设地位。独董制度 是我国资本市场国际化、市场化和法治化改 革的产物。假设无独董制度，断然不会出现我 国数百家中概股公司通过海外上市获得巨额 融资的奇迹。理性自治乃法治社会之基。法治社会 建设实施纲要（ 2020 2025年）强调“坚 持法治、德治、自治相结合”。公司治理模 式的优劣应接受市场的检验。开明睿智的立 法者不宜独断乾纲，

4、包揽公司治理模式的选 择权，而应允许公司理性自由选择。在全球 化和数字化时代，公司可自主自选单层制、 双层制或混合制，也可独创自己的治理模式。 基于对公司理性自治的尊重，2021年公司 法（修订草案）实质上采取了自选制。如 第125条第2款允许设审计委员会且其成员 过半数为非执行董事的股份公司不设监事会。 据此，只要上市公司的审计委员会由半数以 上独董组成，公司就不必设立监事会。从公司法（修订草案）的制度设计 看，假设上市公司章程选择不设监事会，独董 在公司治理中承载的使命比现行法律框架下 的独董更光荣，责任也更艰巨。现行制度项 下的独董和监事会职责将合二为一。草案虽 然允许独董取代监事会，但

5、未对等允许监事 会取代独董、只设监事会而不设独董。与现 行公司法第122条相一致，公司法（修 订草案）第140条要求上市公司设独董， 洋溢着对独董制度的青睐和独董优于至少不 逊于监事会的态度。一些企业界人士对公司法（修订草案） 以独董制度吞并监事会的制度设计选项颇有 微词。笔者在2022年1月14日参加中国企 业改革与开展研究会主办的公司法（修订 草案）专题研讨会时，有企业家代表认为 非专职独董难以承当专职化监事会对董事会 和经理层的监督职责，理由是：第125条第 1款虽要求审计委员会负责对公司财务、会 计进行监督并行使章程规定的其他职权，但 因审计委员会多数成员并非执行董事而是独 董，因而审

6、计委员会无力取代监事会。这种 观点主张维持独董和监事会的并存模式。基于理性自治，公司治理自选模式应保 持全面的开放性。公司可沉着选择单层制、 双层制、混合制或第四种模式，并不拘泥于 循规蹈矩的既定模式。我国目前的独董和监 事会二者并存模式仍是公司自治选项。只要 公司财力足以负担并存模式的运行本钱、且 章程将独董和监事会的职责边界划定清楚，二者亦能相得益彰、相互补充、互为椅角， 形成监督合力，消除监督盲区，降低独董和 监事履职风险。公司章程也可借鉴德国模式， 将监事会提升为董事会的上位机关，监事会 有权任免董事会的成员。为预防独董制度被 悬空，建议立法者规定双层制模式下的独董 制度自动转化为独立

7、监事制度。无论从我国 资本市场的历史经验看，抑或从路径依赖的 改革逻辑看，独董仍将是上市公司治理不可 或缺的制度资源。只要立法者和章程具有“庖 丁解牛”的工匠精神，独董制度和单层制、 双层制、混合制均可无缝兼容、有机衔接、 同频共振。一言以蔽之，独董在我国未来公 司治理架构中的地位和作用将更加凸显，不 应也不会淡出历史舞台。（三）独董作为董事会民主决策参与者、公司合规监督者和专业顾问的三重角色平衡独董的角色定位究竟为何？为不辱使命, 独董既要发挥参与决策、影响决策、设置议 题、把控方向的领导力，又要行使合规监督 职责，还要发挥咨询顾问作用。就决策而言， 独董既有董事一票表决权，又有特定重大事

8、项的前置审议决定权，更有股东会和董事会 的议题设置权。独董规那么第22条要求上 市公司在独董法定职权外，赋予独董六项特 别职权：重大关联交易应由独董事前认可；向 董事会提议聘用或解聘会计师事务所；向董 事会提请召开临时股东大会；提议召开董事 会；在股东大会召开前公开向股东征集投票 权；独立聘请外部审计机构和咨询机构，对 公司具体事项进行审计和咨询。前两项事项 应由二分之一以上独董同意后，方可提交董 事会讨论。可见，独董并非没有决策实权。 遗憾的是，很多独董迫于控制权人的情面而 违心弃权。建议新公司法载入上述六项 独董职权。笔者建议立法者同步明确独董的监督者 和顾问职责。独董有权监督公司经营和治

9、理 的合规性和妥当性，并在自身专业技能范围 内为提升公司业绩献计献策。在监督者与顾 问之间，前者是第一位的，后者是第二位的。 前一角色使独董收获来自被监督者（如内部 董事和高管）的敬畏，后一角色使独董获得 公司和全体股东的感恩。监督者与顾问的角 色并不必然矛盾。“当局者迷，旁观者清。” 独董不应只满足于监督角色，公司有理由期 待独董的珍贵知识和经验为公司创造价值。 不同产业、公司和职业的思维方式有共同规 律可循。独董不应只扮演顾问角色，因为公 司可聘用一流专业顾问，而顾问角色并非我 国引进独董制度的初衷。（四）独董信托义务的权利人：独董到底是谁的“看门人”独董不是断线风筝。要回答独董是谁、 从

10、哪里来、到哪里去的三大哲学追问，必须 在法律关系坐标图上明确独董究竟系谁的受 托人、代理人，对谁的核心利益负责，唯谁 马首是瞻。传统公司法认为，包括独董在内 的全体董事对上市公司及全体股东负责。独 董规那么第5条要求独董“对上市公司及全 体股东负有诚信与勤勉义务”，并依法依规 依章认真履行职责，“维护公司整体利益， 尤其要关注中小股东的合法权益不受损害”。 其深意有：其一，独董要维护的公司整体利 益不简单等同于大股东等控制权人的利益。 大中小股东的利益都蕴含于公司利益之中， 不允许大股东利益凌驾于中小股东利益之上。 其二，独董的履职重点是要关注中小股东权 益不受损害。这是由于大股东从不缺乏利益

11、 代言人。在控制权的魔法棒之下，多数董事 和高管会沦为大股东的“自己人”。就股东群体内部的利益关系而言，独董 既是公司的受托人和代理人，更是在公司治 理过程中长期缺位的公众股东的受托人和代 理人。公司利益和公众股东利益是一致的。 大中小股东之间既有冲突，也有合作，更有 公约数。睿智理性的独董应善于画大股东群 体的同心圆，提取全体股东的最大利益公约 数，增强公司核心竞争力，提升公司商誉。 独董要警惕控制股东和实控人滥用控制权和 资本多数决原那么的道德风险，坚决抵抗控制 权人滥用“大河不满小河干”“股东利益服 从公司利益” “股东近期利益服从股东远期 利益”的话术霸凌和盘剥公众股东的陷阱。“控制股

12、东高于中小股东”的想法和做法违 反股东平等原那么，更践踏核心价值观。任何 人都不得以强调独董对公司的信托义务为由， 变相否认和悬空独董对中小股东的信托义务， 割裂独董和中小股东间的信托和委托代理关 系。就股东群体与其他利益相关者之间的关 系而言，独董既是公司及其股东的受托人和 代理人，又是其他利益相关者的受托人和代 理人。习总书记屡次强调企业界和企业家群 体的社会责任：“企业既有经济责任、法律 责任，也有社会责任、道德责任。任何企业 存在于社会之中，都是社会的企业。”因此， 公司利益不简单等同于大中小股东利益的机 械叠加，或股东近期利益与长远利益之和。 从公司内部的股东中心主义角度看，股东是

13、公司的剩余索取权人，因而公司是股东的公 司。从公司外部的利益相关者角度看，非股 东利益相关者也是公司的权利人，因而公司 是社会的公司。公司社会责任和股东中心主 义携手同行，并行不悖。股东价值的提升意 味着公司核心竞争力和社会道义担当能力的 双重提升，也意味着股东利益、公司利益、 公共利益乃至人类命运共同体的多赢共享和 包容普惠。独董不能仅定位于中小股东的代 言人，而应拓宽视野，对公司的股东和所有 利益相关者的最大利益公约数负责，对公司 长远利益负责，对公司生存权和开展权负责。 实践中，有些控制权人一方面以股东利益最 大化名义损害利益相关者，另一方面以利益 相关者名义侵害股东权益。因此，独董要警

14、 惕成为“两面人”，既不对股东利益负责， 也不对利益相关者负责的双重道德风险。（五）独董功能的有限性独董虽是上市公司治理的标配制度，但 独董并非包医公司治理百病的灵丹妙药。平 心而论，独董也是凡夫俗子，不是先知先觉 的圣人和公司治理的承重墙，不能予以神化。 从公司内部治理体系来看，除了董事会，还 有股东会、监事会、董事长、总经理、法定 代表人、工会、职代会乃至党委会。独董仅 是董事会的外部非执行成员之一而已，无力 撼动公司治理的结构和功能。从公司外部监 管体系来看，除了证监会，还有证券交易所、 上市公司协会、证券投资基金业协会、投保 机构、市场监管部门、公安机关、检察机关、 纪检监察机关、审判

15、机关和仲裁机构。这些 机构享有的公权力（行政权、检察权、监察 权和裁判权）和社会权（自律监管权）对公 司治理的强大威力远非独董所能比较。从市 场自愈功能看，控制权收购市场、独董责任 保险市场、股东维权积极主义行动和第三方 独立评价体系也都有助于促进公司治理现代 化。因此，不能让独董承受不能承受之重。为缓解独董压力，降低独董履职风险， 建议完善我国独董制度的相关配制度。独董 在公权力、自律监管权和市场力量推进治理 现代化的过程中不能袖手旁观，而应积极参 与、内外联动、同频共振，共同打造24小时 全天候、360度全方位、跨市场、跨地域、 跨部门、跨产业的信息共享、快捷高效、无 缝对接的公司协同治理

16、体制和机制。（六）支撑独董制度的现代公司治理体 系独木难以成林。独董要慎独慎微，保持 定力，自觉成为安徒生童话皇帝的新装 中敢于说真话的小男孩；也需要公司治理体 系的全面现代化。独董制度本质上是股东间 接民主机制，属于代理制度的范畴。为表达 资本市场的人民性、缩短代理链条、降低代作为坐在火山口上的高危职业新贵，独 董虽津贴微薄，却一直处于信息披露制度的 镁光灯之下，随时面临着巨大的声誉和法律风险。在未得到监管者、控制权人、中小股 持的情况下，上市公司一旦股价表现不佳或 出现违法违规情形，独董就有可能成为千夫 所指的“替罪羊”，陷入流汗流血又流泪的 尴尬境地。笔者曾在2001年警示独董的高危 职

17、业风险，在2002年主张独董不能“花瓶化”。 这些挑战和隐忧至今仍未消失。东和全社会的理解、同情、信任、尊和支一石激起千层浪。2021年11月12日， 广州市中级人民法院在55326名投资者诉康 美药业股份公司及其董监高证券虚假陈述责 任纠纷案中判令三名独董（江某、李某和张 某）在康美药业债务24. 59亿元人民币的10% 范围内承当连带清偿责任，判令两名独董（郭 某和张某）在康美药业债务的5%范围内承当 连带清偿责任。因两造均未上诉，该判决现 已生效。判决的巨大冲击波迅速聚拢了舆情 关注，触发了数十名独董的应声辞职潮，激 发了立法者、监管者、裁判者、上市公司、 理本钱，建议弘扬股权文化，厚植

18、股东中心 主义价值观，激活股东直接民主治理机制。 公司营利性为股东中心主义提供了价值目标, 人民主权思想为股东中心主义提供了哲学基 础。股东主权、股东平等、关怀弱者、股东 民主、股东诚信和多赢共享共同构成股权文 化的六大内涵。建议夯实股东大会的权力中 心地位，确保公司最终控制权掌握在全体股 东之手。建议推进股东大会的数字化、网络 化、普惠化、透明化、民本化（草根化）和 诚信化改革，确保股东大会成为公司最高决 策中心。要警惕董事会中心主义或总经理（总 裁）中心主义等内部控制人理论的诱惑。建 议立法者鼓励公众股东在法治理性的轨道上 直接依法有序行使自益权（财产权）和共益 权（治理参与权）。独董为公

19、众股东行权呐 喊助威，贡献智慧，也会实现与股东直接民 主机制的同频共振。市场有眼睛。竞争是市场经济活力之源， 也是公司治理活力之源。建议激活上市公司 控制权市场，规范和引导收购人和目标公司 管理层非合意的“敌意”收购，依法确认损 害公众股东选择权、外部收购人财产权益和 目标公司核心利益的反收购措施（如焦土计 划）无效。建议鼓励对冲基金、私募股权投 资基金和公募证券投资基金等机构投资者积 极参与公司治理，成为捍卫股权价值的中间 市场力量。建议优化律师事务所、证券公司、 会计师事务所和资产评估机构等中介服务市 场的自由公平竞争机制，消除低价倾销的潜 规那么，明确中介机构老实守信、勤勉尽责的 权利人

20、、受益人和被代理人是公众股东（而 非上市公司或其控制权人），理顺委托代理 关系，根除中介服务市场中劣币驱逐良币的 逆淘汰现象。独董要善于通过征集表决权和 发表独立意见等方式引领市场各方凝聚共识, 支持独董为正义直言。法律有牙齿。建议立法者将消费者权 益保护法第55条和食品平安法第148 条规定的惩罚性赔偿制度引入资本市场，完 善特别证券代表人诉讼制度，全面确立资本 市场侵权责任案件中的举证责任倒置制度， 大幅降低投资者举证负担，积极探索律师事 务所主导的、以风险代理收费为核心的市场 化团体诉讼（集体诉讼）制度，允许和鼓励 以美国“浑水公司”为代表的针对恶意欺诈 公司股票的市场做空机制。建议立法

21、者鼓励 投保机构持续为保护公众投资者权利而提起 特别证券代表人诉讼、股东代表诉讼和公司 决议效力之诉（包括不成立确认之诉、无效 确认之诉和撤销之诉）。独董出具的证人证 言对于投资者维权诉讼是无价之宝。市场会失灵，监管不应失灵。上市公司 及其控制股东、实际控制人和董监高侵权、 违约、背信、违法和犯罪屡禁不绝的主要病 灶在于违法收益高于违法本钱、守信本钱高 于守信收益、维权本钱高于维权收益的残酷 现实。为促进公司治理法治化和诚信化，建 议监管部门全面落实“放管服”改革措施， 放出活力，管出公平，服出温度。既要激活 市场准入、行政指导、行政调解、行政监管 和行政处分等法定权限，也要致力于优化稳 定透

22、明公平可预期的法治化营商环境，实现 公司治理现代化和可持续健康开展无缝对接。 事先事中监管要抓早抓小，标本兼治，源头 治理。事后处分要恪守法治，精准公平，罚 当其过，激浊扬清，惩恶扬善。监管包括行 政监管和自律监管。只有失信本钱高于失信 收益、守信收益高于守信本钱、维权收益高 于维权本钱，才能惩戒失信、填平损害、激 励维权、警示市场、教育全社会和抚慰公众 心理，优化老实信用、公平公正、多赢共享、 包容普惠、内安外顺、上下和谐的公司治理 生态环境。而独董是连接公司治理和行政指 导的金色桥梁。监管者越能听到独董的声音， 监管的精准性越强。二、独董的独立性保障机制的变革 （一）独立性是独董的核心价值

23、“人格独立”是独董的生命线。在实践 中，一些独董缺乏独立性的“缺钙”现象一 直遭人诟病。这折射出独立性作为公司治理 市场资源的稀缺性，也反映出随波逐流、和 光同尘的危害性。独立性是独董的核心价值 和首要品德，也是独董区别于其他董事的本 质特征。美国少数学者质疑董事独立性价值, 认为董事会内部的真正独立性会降低董事间 的信任度，阻碍董事交流沟通，弱化董事会 作为高效团队的能力（包括监督能力）。理 由是信任源于董事间的亲密而非对抗的合作 关系。但主流学说坚持将董事会独立程度作 为公司善治标准之一。独董的独立性注定了天降大任于斯人， 注定了立法者、监管者和公众投资者对其寄 予保护公众投资者、制衡控制

24、权人之厚望。 作为企业家群体中鹤立鸡群的精神贵族，独 董要敢于抑强扶弱，对控制权滥用者横眉冷 对，对一盘散沙、嗷嗷待哺的公众股东雪中 送炭；要善于登高望远，提取大小股东和公 司利益相关者的最大利益公约数，保持董事 会推进公司行稳致远的发动机功能。缺乏独 立性的独董不敢旗帜鲜明地与失信违约背信 侵权作斗争，也不愿满腔热忱地与执行董事、 控制权人和公司利益相关者共商利益共赢之 道。因此，强化独董的独立性是激活独董功 能的基础工程。（二）独董独立性的内涵丰富独立性并非仅系独董在不受外在因素干 扰下自由履职的简单文字标签，而是由一系 列独立指标予以度量的道德境界。独立性意 味着人格独立、思想独立和精神

25、独立，也意 味着行为独立、利益独立和经济独立。这些 独立要素环环相扣，相互制约，相辅相成， 相互成全。无欲那么刚。行为独立主要取决于利益独 立，而利益独立又取决于舍身取义的坚定信 仰、淡泊名利的道德修为和衣食无忧的财务 自由。“人穷志短”的人性弱点意味着财务 不自由对人格尊严和行为自由的强大制约。“屁股决定脑袋”的无奈说明了独董在利益 上与控制权人及其控制权共同体成员保持适 当距离的极端重要性。独立性既是形式要求， 也是实质要求。独立性的保持如逆水行舟， 不进那么退。独董个人的精神懈怠和外在因素（控制权的压力和人情的诱惑）无时无刻不 在消磨着独董的独立性。独立性美德的坚守 永远在路上。（三）独

26、董遴选机制的变革我国目前由大股东遴选独董的机制无法 充分表达公众股东的根本意愿，从源头上扼 杀了独董的独立性。独董候选人无论由管理 层提名，抑或由控制股东或实控人提名，最 终都由控制权人以股东会决议名义予以选任。 人非草木。独董既然由控制权人遴选，就会 对控制权人胸怀知遇之恩。独董的天职是代 表中小股东利益，但独董并非由中小股东选 聘。假设苛求独董代表中小股东利益、有效监 督控制权人，势必“与虎谋皮”。因此，立 法者要预防独董成为公司的内部董事、二线 雇员或控制权人的代言人。人性的弱点中外相通。美国上市公司也 面临由被监督者（控制股东）遴选监督者（独 董）的道德困境。据哈佛大学教授白布查克 （

27、Bebchuk）等人的研究，公众股东无法指望独 董能对决定其选任和留任命运的控制人进行 有效监督。为确保独董有效监督存在利益冲 突的董事会决策，他建议公众投资者有权影 响改良版独董的选举和留任。为捍卫独董独立性，必须正视人性弱点， 回归基本常识，彻底剥夺控制权人对独董的 选择权，终结大股东一手遮天、既推荐提名 又选举罢免独董的历史。鉴于公司治理的数 字化潮流为全面激活股东直接民主提供了难 得历史机遇，建议将独董选择权由控制权人 回归公众投资者和中小股东。最正确立法方案是由公众股东独享独董的提名权、选举权和 罢免权，控制权人或执行董事不再享有提名 权（或建议权）和表决权。作为董事会多数 席位的全

28、部独董候选人均由作为非控制股东 的公众股东推荐和选举产生，作为当权派的 执行董事及其背后的控制权人均无权染指独 董遴选程序，提名委员会也无权依职权或控 制权人指令而提名独董候选人。因此，未来 提名委员会的主要职责将围绕管理层成员的 任免而展开。作为下策，在公众股东遴选独董的配套 制度不健全的情况下，也可在过渡期间采取 股东间接民主方式。鉴于现有投资者保护机 构（中证中小投资者服务中心和投资者保护 基金公司）肩负的法定维权职责已较为繁重， 应尽快成立中国投资者协会，由中国投资者 协会在具有资质的独董人才库中通过随机摇 号或者公开竞聘等方式遴选优秀独董，并由 中国投资者协会代表公众投资者对独董发放

29、 聘书。立法者还有其他备选的次优方案。如 由现任独董在征询公众股东意见后提名，由 公众股东选举独董；或由公众股东提名或现任独董在征询公众股东意见后提名，由全体股东选举独董。鉴于数字化时代为股东直接 民主提供了难得历史机遇，笔者建议立法者 直接选择由公众股东独享独董提名权、选举 权和罢免权的模式。（四）独董津贴的支付方式变革魔鬼藏在细节中。独董津贴看似来自上市公司，但从资产负债表中的股东权益来看, 独董津贴实那么来自公众股东。由于独董津贴 在形式上由上市公司管理层具体支付，多数 独董在心理上误以为控制权人是自己的财神 爷。为斩断独董津贴和控制权之间的纽带、 防止独董仰人鼻息，建议独董津贴改由全国

30、 上市公司统一缴纳的独董津贴基金支付。无 经济独立，亦无思想独立。法律仪式既有程 序正义价值，也有强化经济独立之效。（五）独董无因解除规那么的滥用风险为优化中小股东友好型的营商环境、对 标对表世界银行的营商环境评价指标，最高 人民法院2019年公布的公司法解释（五） 第3条允许股东会有效决议解除任期尚未届 满的董事职务，假设该董事主张解除不发生法 律效力的，法院不予支持。当然，假设董事职 务被解除后因补偿与公司发生纠纷而成讼， 法院应依据法律、法规、章程或合同约定， 综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬 等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。遗憾的是，该司法解释并未明确规定任 职期满前的无

31、因解除制度是否适用于独董。 由于该条款未设置但书条款，从文义解释的 角度看，独董当然可被无因解除。无因解除 的正当性在于董事和公司之间的委托合同关 系所赖以存在的双方当事人之间的相互信赖。 民法典第933条亦规定：“委托人或者 受托人可以随时解除委托合同。因解除合同 造成对方损失的，除不可归责于该当事人的 事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因 解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合 同的解除方应当赔偿对方的直接损失和合同 履行后可以获得的利益。”公司法解释（五）第3条带动了中 国证监会的相关部门规章和规范指引。比方， 2019年4月17日上市公司章程指引第 96条第1款修改为：“董事由股东大

32、会选举控制股东、实控人、公众投资者和学术界对 独董制度变革的理性思考。作为回应，全国人大常委会2021年12 月20日一读审议的中华人民共和国公司法 （修订草案）以下简称公司法（修订 草案）:第140条重申现行公司法第 122条有关上市公司独董的原那么性规定，强 调其独立性。中国证监会2022年1月7日发 布的上市公司独立董事规那么（以下简称 独董规那么）全面梳理整合了独董规范。最高人民法院2022年1月21日发布的关 于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件 的假设干规定也增加了独董责任减免条款。目前，我国独董制度变革正处于历史的 十字路口。好制度、好文化和好人是公司善 治的三大要素，好制度更

33、为根本。良法是善 治的前提。为兴利除弊、激活独董功能、确 保独董好人好当、培育独董职业共同体、预 防独董失灵、落实股东中心主义价值观、维 护中小股东权益、促进公司治理现代化、提 升公司质量、提振投资信心，从立法论和解 释论双重维度建立健全既与国际惯例接轨， 或者更换，并可在任期届满前由股东大会解 除其职务。” 2022年独董规那么第17条 亦重申：“独立董事任期届满前，上市公司 可以经法定程序解除其职务。提前解除职务 的，上市公司应将其作为特别披露事项予以 披露。”按照以上司法解释和部门规章的逻辑， 假设正直独董敢于揭露和批评控制权人的不法 行为，恼羞成怒的控制股东必然会操纵股东 大会作出罢免

34、该独董的决议。虽然该独董有 权向上市公司主张剩余任期内的薪酬，但被 无因解除的情形毕竟不同于独董主动辞职， 因而会给其造成心理阴影。人格权和财产权 是两个不同范畴。由于无因解除具有合法性， 独董难以主张人格权损害赔偿。既然独董仗 义执言的代价过高、裁判者和监管者拒绝为 其主持公道，独董必将被迫忘记初心、随波 逐流。司法解释和部门规章对标对表世行营商 环境评价指标、提高我国营商环境国际竞争 力的初心是好的，但并未深究世界银行建议 我国公司法增加无因解除董事制度的价值目 标。世界银行建议的初衷是保护中小股东， 但该规那么被确立后在我国上市公司却被异化 为控制股东和实际控制人打压正派独董的工 具，导

35、致中小股东权益雪上加霜，堪称南辕 北辙。为弥补无因解除董事制度的巨大漏洞， 建议新公司法增设但书条款，明确禁止 上市公司控制股东通过股东会决议无因解除 独立董事身份，除非选任独董的公众股东在 控制股东回避表决的情况下无因解除自己选 任的独董。易言之，按照本文前面的立法建 议，独董的遴选权应彻底回归公众股东，控 制股东既然无权染指独董遴选程序，也无权 在无因解除独董的股东会议上行使表决权。 假设不尽快弥补这一制度漏洞，独董的独立性 将荡然无存。三、独董专业性的赋能机制的具体表达 （一）专业中介咨询服务的前置化与独 董可免责的制度设计从本质上看，公众和媒体对个别独董“花 瓶化”和“不懂事”的指责主

36、要源于独董所 处的信息不对称和履职能力缺乏的窘境。作 为破解之策，既要加强独董任职资格的专业能力建设，也要让财务顾问机构、会计师事 务所、律师事务所、资产评估机构等中介机 构专业人士对公司高风险议案的专业咨询意 见前置于董事会决议之前，而非躲藏在独董 表决之后。独董对公司聘请的中介机构出具 的咨询服务报告存疑的，也可独立聘请中介 为其判断提供咨询服务。这种咨询意见也在 独董表决之前提交。独董基于对中介和管理 层的专业知识和职业伦理的善意信赖而作出 的表决可以免责。（二）监管者与独董之间新型亲清监管 合作关系的重构近年来，独董开始频频收到监管者的罚 单。有人误以为监管者与独董之间是“猫和 老鼠”

37、、监管者和被监管者的关系。这种观 点是片面的。独董既是被监管者，也是监管者的高参和助手。二者肩负着保护公众投资 都以预防和纠正控制股东、实际控制人和管 理层的背信失信侵权违约作为工作的重中之 重。因此，重新认识监管者与独董之间的法 律角色，重构监管者（含证券交易所）与独 董之间新型亲清监管合作关系、建设包括监 管者和独董在内的公司治理职业共同体应成 为完善独董制度的重中之重。促进公司可持续健康开展的责大任,笔者建议证监会和交易所尽快建立与独 董的信息直通车制度，当好独董的“娘家人”, 为独董独立履职撑腰壮胆，持续为独董的独 立性和专业性加油赋能。这也是“放管服” 的重要服务职能。监管者要增强为

38、独董依法 履职提供服务的自觉性，必须善于站在独董 角度换位思考，真正理解独董不计较微薄津 贴、慷慨以个人信誉和品德为上市公司治理 提供信用背书的初心和使命，直接感受独董 在董事会中“高处不胜寒”的孤独境地，深 刻认知独董在控制权人一言九鼎的控制权结 构下亟需外援的紧迫性。监管者应对独董保 持同情心和同理心。坦率而言，优秀的会计 师、律师和教授未必都是优秀独董，同理， 优秀的监管者也未必能成为好独董。目前，独董和监管者与交易所的工作人 员尚未建立一对一的工作联系机制，导致独 董在遭遇履职困境时求助无门，也无法及时 向监管者与交易所反应监管风险信息。建议 证监会上市公司监管部门、派出机构和证券 交

39、易所公司管理部的工作人员和独董建立工 作微信群或网络办公平台。要保障监管者与 交易所畅通无阻地向独董传递监管政策和信 息、提供一线监管指导，要确保独董能够在 第一时间向监管者和交易所报告履职中发现 的上市公司治理风险、遭遇的困惑和烦恼以 及未来履职或辞职计划。衡量监管者推动独 董事业健康开展的政绩不仅要看监管者对独 董的处分数量，更要看监管者对问题独董和 高危独董的帮扶和挽救成绩以及对优秀独董 的鼓励和褒奖状况。为提升监管合作水平、 培养监管队伍，建议建立监管者与交易所的 工作人员到上市公司挂职担任独董的制度。（三）独董作用的独特评价体系截至目前，国内外学术界对独董在董事 会结构中占据绝大多数

40、和相对少数的选择与 公司的绩效和股价表现之间的直接因果关系 尚未找到可靠有力的证据。于是，有人怀疑 独董作用，甚至认为独董是可有可无的多余 制度本钱。这种观点很有误导性。笔者认为，仅从公司的绩效和股价去观 察独董对公司贡献的方法论和指标体系设置 是不科学的。这是由于独董核心职责不是汽 车的发动机和方向盘，而是汽车的导航仪和 刹车器。独董的天职不是带着管理团队在市 场中冲锋陷阵、攻城略地，而是为公司管理 团队确定公司开展航向，在控制权人滥用控 制权损害公众股东利益时发挥监督和制衡作 用，预防公司的经营管理脱离法治和理性的 轨道、给公司及其公众股东带来灭顶之灾。 独董的价值不仅表达为增益，也表达为

41、止损。 因此，衡量独董的功能不应仅以股价论英雄， 也不应以公司利润作为衡量独董勤勉程度的 唯一标准，而应考察独董是否在职责范围内 预防了公司重大决策失误、消除了公司治理 风险尤其是合规风险。仅以上市公司股价表 现和利润指标评价独董的履职效果的做法忽 视了独董和执行董事的不同法律角色，缺乏 科学性，具有误导性，应予扭转。独董人数占董事会多数席位的必要性人数与战斗力、竞争力之间并不必然存 在正相关的逻辑联系。因此，人海战术在战 场和商场中难以稳操胜券。但就董事会民主 决策机制而言，人多势众的哲理有存在价值。 势单力孤、孤掌难鸣的独董难成大事。独 董规那么第4条要求上市公司董事会成员中 至少包括三分

42、之一独董。三分之一的最低独 董比例隐含着监管者鼓励独董比例超过三分 之一的深意。但这种过于温柔含蓄的规范表 述难以实现独董占据董事会半壁江山的愿景。 我国上市公司独董绝大多数仅占董事会席位 三分之一，到达或超过三分之二以上的情形 微乎其微。个中原因很简单：董事会人头多 数决的董事会议事规那么是维护控制权共同体 利益的神秘金钥匙。根据公司法和绝大多数上市公司章程， 董事会决议通常遵循简单多数决规那么，即使 占据董事会三分之一席位的全体独董一致反 对，仍无力阻止董事会决议通过。即使章程 规定重要的董事会议案实行三分之二的绝对 多数决，三分之一的反对票依然无法否认三 分之二的高票决议结果。更何况，公

43、司法并无意强行扩大三分之二的董事会决议规那么 的适用范围，更未规定四分之三或五分之四 的特别多数决规那么。公司法（修订草案） 第164条仅要求章程或股东会授权董事会决 定发行新股时董事会决议经全体董事三分之 二以上通过。为提升独董话语权、扩大独董在董事会 决策平台中的影响力，笔者建议立法者要求 独董占董事会席位的二分之一以上。多的鼓 励，少的不行。只要独董能控制董事会的半 数席位，无论是简单多数决事项、还是特别 多数决事项，独董们就可以掌握决策主动权， 至少享有消极的否决权。异曲同工的替代化 制度选择是维持独董规那么第4条要求的 三分之一独董规模的底线规那么不变，但在公 司法中赋予独董对特定重

44、要董事会决议的 一票否决权。细究起来，二分之一以上的独董规模和 独董一票否决权各有利弊。多数独董规模既 能过滤和否决执行董事们青睐的错误决议， 也有望促成独董们的议题设置权和主动决策 权，进而积极作出对公司和公众股东有益的 正确决议。但控制权人通常不愿丧失在董事 会中的多数席位，既会阻挠章程规定多数独 董席位，也会反对立法者和监管者剥夺控制 权人的多数董事席位。而独董一票否决权似 有“成事缺乏败事有余”之憾，但由于未触 碰控制权人多数董事席位的“奶酪”，立法 难度相对较轻。假设两种立法方案均有可操作 性，笔者建议立法者优选二分之一以上的独 董规模，独董一票否决权可作为备选方案。（五）独董在专门

45、委员会中的影响力和 控制力董事会下设的专门委员会虽非游离于董 事会之外的独立决策机构，但在法律和章程 规定范围内对董事会决策事项享有预先的前 置性审议讨论甚至决定权限。独董规那么 第4条第2款要求独董在审计委员会、提名 委员会、薪酬与考核委员会成员中占多数， 并担任召集人。该条款并未提及战略委员会。 接踵而来的问题是，独董应否、能否进入战 略委员会？鉴于战略委员会的主要职责是对 公司长期开展战略和重大投资决策进行研究 并提出建议；鉴于独董的专业知识结构（如法律、会计、产业、营销或管理的经验）对 公司开展战略的制定和实施会有醍醐灌顶的 启迪价值；立法者和监管者应鼓励上市公司 满腔热忱地欢迎独董进

46、入战略委员会。知识 是力量和财富。跨场景的知识迁移能力和公 司内外的头脑风暴是无价之宝。笼统认为独 董都不懂公司开展战略的观点是幼稚的。担 任独董的行业专家会贡献锦囊妙计。为强化独董履职能力，建议充实专门委 员会工作平台，设置专职工作秘书，保障独 董在专门委员会权限范围内对公司相关事项 的知情权和监督权，鼓励独董与执行董事会 和管理层的良性互动。由于三分之一的独董 相比照例不高，绝对数量也有限（实践中往 往是三名独董），独董分散于多个专门委员 会必然会出现专门委员会成员高度重叠现象。 缓解这一现象、加强专门委员会能力建设的 对策有二：一是适度扩大独董规模；二是基 于合并同类项的理念，将独董主导

47、的多个专 门委员会合并为两个委员会：审计与风险管 理委员会和提名、考核与薪酬委员会。又符合中国国情的现代独董制度具有必要性、 正当性与紧迫性。一、独董的法律角色再定位（一）独董、非执行董事和外部董事的概念厘清独董规那么将独董定义为“不在上市 公司担任除董事外的其他职务，并与其所受 聘的上市公司及其主要股东不存在可能阻碍 其进行独立客观判断的关系的董事”。但公 司法（修订草案）使用了 “独董” “非执 行董事” “外部董事”三个不同概念。公 司法（修订草案）第124条允许董事会成 员按章程规定确定为执行董事和非执行董事;第125条第2款提及了 “非执行董事”：”设 审计委员会且其成员过半数为非执

48、行董事的 股份，可以不设监事会或者监事”； 第140条专门规定“独董”；第149条和第153条在提及国有独资公司时使用了 “外部 董事”的概念。由于“独董”“非执行董事”“外部董事”的概念之间似有交叉重叠，易 滋歧义，明晰独董的内涵和外延兼具学术和 实践价值。（六）独董协会的自律和维权功能目前中国上市公司协会下设独董委员会。 由于上市公司协会的会员和治理机构主要由 上市公司的控制权人组成，位卑言轻的独董 委员会难以为独董群体制衡控制权人提供理 论和资源的支持。为推动独董群体的大繁荣 和大开展，鼓励独董群体与上市公司尤其是 控制权人的平等博弈、优化上市公司治理生 态环境，建议组建与上市公司协会平

49、起平坐 的独董协会。独董协会的核心职责是激活独 董群体的自我教育、自我管理、自我约束、 自我服务的自律自治功能，减少上市公司协 会中大股东和高管的利益诉求对独董正当诉 求的吞噬。自律是最大的自我保护。协会要 以壮士断腕、刮骨疗毒的勇气，清除害群之 马和潜规那么，不能“护犊子” “捂盖子”。（一）中庸折衷的理性独董履职标准人非圣贤，孰能无过。对独董群体来说， 也要重大德、宥小过。要精准区分德和才、 大过和小过、法律意义上的过错和道德意义 上的过错。更要严格区分忠诚义务和勤勉义 务。前者强调道德操守，禁止贪婪；后者注 重能力，反对懒惰。独董违反忠诚义务，实 施操纵市场和内幕交易时，必须对受害投资 者承当赔偿责任。鉴于资本市场是信心市场 和风险密集型市场，建议对资本市场中的欺 诈