女权主义的法律视角及检讨上19742.doc
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1、权的法律视角及检讨上提要:本文从权法律的视角入手选择三部戏剧?安提戈涅?、?窦娥冤?和?威尼斯商人?作为分析对象分别讨了三部戏剧中的法律问题诸如法与风俗法的冲突中国古代法文化中对法官的超人预设与其常人品格之间的冲突同时分析了追求正义中的英雄型选择和常人型选择。在此根底上提醒权法律观的内在矛盾并对产生这种矛盾的话语形式进展了剖析从而指出权法学所提醒的不仅是性的问题或法律的问题而是整个人类文化的困境并倡导放弃权的偏狭意识积极参与建立一种平等和多元并存的新文化。将文学作品中的主人公作为法学文所讨的主题多少有点不易被人们所承受。这不光是因为法律的与严肃和文学的随意与浪漫有着天壤之别而且更主要的是在人们
2、看来法律与文学是两种不同的文本文学源于个人创作的灵感冲动反映的是作者的个性;法律源于集体理性所形成的“公意反映的是民族的精。尽如此这并不阻碍法律与文学之间的互相交流与借鉴以致于形成一块迅速开展的的学术领地。i本文选择三部古典戏剧?安提戈涅?、?窦娥冤?和?威尼斯商人?作为讨法律问题的对象。这种选择两方面的考虑:其一这三部戏剧的主人公都是性这便于我们从权的法律视角进入主题。当然我们最后将会发现这三部戏剧有一种便于我们进展比较的内在关联。其二之所以选择戏剧而不是之类的题材是因为戏剧作为文化(public culture)更便于反映民众法律观念中的集体无意识。本文的第一部简单地介绍了权法学的开展及权
3、的法律观;第二部讨了?安提戈涅?一剧分析了法与风俗法的冲突;第三部讨了?窦娥冤?一剧提醒了中国古代法文化中对法官的超人预设和法官的常人品格之间的冲突;第四部讨了?威尼斯商人?一剧区分了实现正义的英雄型选择和常人型选择这两种不同的方式;第五部剖析权法律观的内在矛盾并对造成这种矛盾的话语形式提出批评。一权作为一种妇解放的社会运动一般可以追溯到十八、十九世纪。由于资本的兴起妇开始走出家庭参与到公共生活领域因此妇要求享有与子同样的权利诸如财产权、继承权和权等于是追求与子平等的权利就成为妇解放的核心内容。进入二十世纪之后特别是六、七十年代激进的权者主张不平等只限于生理和心理的差异妇受压迫不是由于社会经济
4、地位的不平等(因为二十世纪后半妇在法律上的社会地位与性大体上已实现了平等)而是由于性受制于性的统治。她们认为科技的开展可以改变或弥合性和性在生理和心理上的差异而实现平等由此兴起的权法学除了关注性普遍受害的状况如性、性扰和婚内强等问题外还关注于人工流产、试婴儿、基因工程和同性恋等方面的问题。ii但是权者很快就发现性受制于性的统治不光表如今生理和心理方面更主要的是表如今文化方面表如今文化的认知和评价方面。正如著名的权者西蒙波伏瓦所言人不是天生的而是造就的也就是说性的“温存、“柔顺等一系列与此有关的角色限定不是由生理特性所的而是一些成见、法律和风俗等文化观念和社会性构作。因此“第二性作为“性的替代可
5、以弱化传统观念强加于性身上的各种文化限定。iii在此根底上权更强调创造一种的、不授权文化影响的或者说与权文化相对应的权文化。iv与此相应权法学除了“提出人的问题外而且提倡性积极地投身于理中从总体上提出一种权的法律观。权法律观建立在性和性在心理和生理方面的根本差异之上。一般说来这种观点将喜欢技术性差异的人描绘为性意向而采用同情理解的人被描绘为性意向。由此形成强调逻辑推理、严格规那么和自我中心的性法律观和强调总体理解、衡平正义和普遍关联的性法律观。“性法律世界观从案件的丰富特殊性中抽象出几个显著的并使它们在法律上起性作用。这就是规那么之法(law by rule)-也就是规那么的作用。而性法律世界
6、观更情愿将判决案件的全部情况夏洛克、安哲鲁、依莎贝拉和特里伊格尔顿*所持观点鲍西娅、威也纳公爵和爱斯卡勒斯*所持观点法治(government of Law)人治(government of men)形式现实法律学法律衡平法律仁慈法律正义规那么裁量规那么规那么原那么(如衡平准那么)逻辑政策严苛的灵敏的正确答案好的答案实证法自然法依先例裁定仲裁法官Qadi*陪审团严格责任过失(不合理性)契约的客观理主观理客观性主观性按原那么的(中立原那么)以结果为导向的(result|oriented)权利需要成文法普通法成文法解释非解释严格解释灵敏或松散的解释文字精法官发现法律法官制造法律*夏洛克(Shylo
7、ck)是?威尼斯商人?中的主人公。安哲鲁(Anglo)和依莎贝拉(Isabella)是?一报还一报?中的主人公。特里伊格尔顿(Terry Eagloton)系支持夏洛克观点的一位文学评家。-引者注*鲍西娅(Portia)是?威尼斯商人?中的主人公。维也纳公爵和爱斯卡勒斯(Escallus)系?一报还一报?中的主人公。-引者注*Qadi教中法律的解释者和施行者。-引者注不为要求闭眼不顾全体的规那么所限制不为必须服从普遍的和中立的原那么所费事。“v在此根底上提出权法律观和权法律观相对应的法律对立概念表“vi从这一法律对立概念进一步展开那么可以说性的法律观就是法律实证的法律观性的法律观就是自然法的法
8、律观“。vii上述法律对立概念表有助于我们清醒地意识到在法律理和理中所存在的不同的甚至对立的观念和。不过这种类型学上的划分是否应当归之于性和性的不同特征以及由此引出的不同意象还不能简单地予以答复。我们还是以这一法律对立概念表作为参照系来分析古典戏剧中的三位性的法律行为或法律观念看看我们将会得出样的结。二安提戈涅是古希腊伟大的悲剧家索福克利斯的著名悲剧?安提戈涅?的主人公。故事发生在底比斯。克瑞翁在Oedipus倒台之后获得王位Oedipus的一个儿子Eteocles为保护城邦而献身而另一个儿子Polyneices却城邦勾结外邦进攻底比斯而战。战后克瑞翁给Eteocles举行了浩大的葬礼而将Po
9、lyneices暴尸田野。克瑞翁下谁埋葬Polyneices就处以刑。Polyneices的妹妹安提戈涅公然埋葬了她哥哥。她被带到克瑞翁面前时她认为埋葬其兄长是按照法来履行职责而且这种不成文法是永久的连克瑞翁的(城邦的法律)也不得违犯它。克瑞翁大怒坚持将她处并关在墓穴中。后来克瑞翁遇到一个占卜者说他冒犯了诸。克瑞翁懊悔了去救安提戈涅时她已去了。克瑞翁的儿子也是安提戈涅的站出来攻击克瑞翁而后克瑞翁的妻子听说儿子已也责备克瑞翁而后。克瑞翁这才认识到自己一手酿成了悲剧。?安提戈涅?是古希腊悲剧的经典对该剧的隐喻意义一直有不同的解释。viii在该剧中安提戈涅在对抗克瑞翁时有一段常常被法学家所引用的台词
10、:我并不认为你的是如此强大有力以致于你一个竟敢僭越诸不成文的且永久不衰的法不是今天也非昨天它们永远存在没有人知道它们在时间上的起源ix以这段话为根据法学家们通常认为?安提戈涅?标志着法律与道德的冲突或者说实证法与自然法的冲突。x从上述权法律观的视角来看安提戈涅很自然就成了权法律观的代表者她表达了性呼吁自然法以对抗表达性意象的法律实证。但是假设我们更进一步追问安提戈涅与克瑞翁为会发生冲突以致于酿成悲剧?或者说安提戈涅为何要以法为根据来对抗克瑞翁的?面对这些问题这种权的法律观并不能为我们提供多少线索或帮助相反我们还得设身处地地理解安提戈涅和克瑞翁的行为以及他们之间悲剧冲突的意义所在从而有助于我们对
11、权的法律观作更进一步的分析。从外表上看起来安提戈涅主张法(即自然法)高于实证法但上她所要求的仅仅是埋葬她的兄长尽他是叛国者。因此这里的法或自然法强调的是兄妹之间天然的血缘关系而克瑞翁的(城邦的法律)强调的是公民与城邦之间的关系。所以安提戈涅和克瑞翁的冲突在于血缘关系优先还是关系优先的不同选择。就安提戈涅而言尽其兄长是一个十恶不赦的叛国者但是按照当时的观人们普遍信仰后灵魂不灭但不是升而是安乐墓中。无墓的灵魂必然荡而贫困因此葬礼就成为家族中的头等大事xi安提戈涅有义务埋葬其兄长假设她服从城邦的法律而使其兄长暴尸田野那么她就有悖于家族的将会受到法的惩罚。就克瑞翁而言他也面临两难的选择假设他释放了安提
12、戈涅就意味着同意埋葬叛国者也就意味着同情或纵容叛国者这不仅伤害了为城邦捐躯的Eteoclus而且标志着城邦的法律如同废纸一般没有权威和尊严城邦必定因此而瓦解这与城邦公众的利益相冲突也与公众的相左(假设我们成认城邦产生的合理性的话)。假设他为城邦公民的利益计坚决维护城邦法律的尊严与权威那么如剧中所示悲剧不可防止了。因此安提戈涅所援引的法与公众和利益是相冲突的她对克瑞翁的的公然违犯绝非“恶法式的自然法对实证法的批判。换句话说这里并不是一种具有合理性的道德原那么对另一种不具有合理性的法律的批判而是两种同样具有合理性的价值判断或制度安排之间的两难选择。在此没有一个永久不变的、普遍适用的合理性。行动的合
13、理性无是安提戈涅对抗还是克瑞翁的都只有在特定的情境(context)中才具有意义。不过对于我们的理解而言问题不在于简单地作出非此即彼的判断或选择而正是在这种冲突的悖现悲剧的意义所在。如上所述古希腊人普遍信仰人后灵魂不灭。与此相联络就是每家人皆祭有“火它代表物质的光明、温暖与富贵和精的、善美和幸福。火、鬼和祖先有机地结合在一起形成家族。家族在希腊文中可直译为“环火者。xii希腊城邦的兴起是建立在家族和家族结合而成的部落之上的虽然征战和移民使家族构造和组织受到很大的冲击xiii但是城邦及其法律仍然从家庭的风俗中获得合法性的资源。“一般来讲它们(希腊-引者)是近乎崇拜的对象。家庭仍然是传统的栖息地在
14、希腊城邦公民的和法律的中古老的信仰仍然存在。xiv这当然是与家族组织之间互相支持的一面但是作为起源典型方式的希腊城邦(恩格斯语)一旦形成就力图冲破家族组织而直接建立在对民的统治之上。家庭和城邦这两种社会组织之间就存在着矛盾与冲突由此形成以传统力量为后盾的家族习惯法与以力量为后盾的法这两种制度安排之间的竞争而竞争的结果当然是法成功了。克瑞翁不仅宣布严惩叛国者而且严惩了以家庭风俗的不成文法为权威而蔑视法的安提戈涅。因此安提戈涅的呼吁意味着地方性风俗在面临强大的普适性的法律予以摧毁的困境中的最后对抗。当然这种看法并不排除法学家们将此作为自然法思想的早代表因为自然法概念本身就是一个模糊不清的东西。它既
15、可以是习惯法也可以是的律法也可以是人类普遍理性所设计的法律当然也可以是“物竞天择适者生存之类的自然规律。法学家们对自然法概念的这种实用态度使得安提戈涅成为一种符或象征它意味着人们对法所持有的批判态度自然法概念也就成为批判现存制度的一种话语形式。不过就?安提戈涅?而言意义远不止于此。法虽然战胜了地方性习惯但是克瑞翁却陷入了妻子亡的绝望深渊。换句话说当法割断它与其合法性来源的习惯法的联络并与其相冲突时法也就要陷入困境之中。从这个意义上讲这不仅是安提戈涅(及其所代表的习惯法)的悲剧也是克瑞翁(及其所代表的法)的悲剧。“法律不只是一整套规那么它是在进展立法、判决、执法和立约的活生生的人。它是分配权利与
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