担保业务法律基础知识与实务16403.docx

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1、 担保业务法律基础知识与实务一、担保概述（一）关于担保的法律规范体系1、担保法1995年担担保法：对对人保和物保保的一般规定定1999年，最最高院关于适适用担保法的的司法解释2、物权法物权法的调整范范围：物保、人人保与物保的的关系3、其他单行法法海商法、航航空法、破破产法、土土地管理法等等等。4、担保业务中中对相关法律律的适用原则则（1）新法优于于旧法；（2）特别法优优于一般法。 （二）人保与物物保1、人保：以全全部财产承担担担保责任；平等受偿。（1）保证期间间（保函效期期）：明确、有有效。a视为保证期间间没有约定的的情形：保证证期间早于或或等于主债务务履行期限的的，视为没有有约定。保证证期间

2、为6个个月。b视为保证期间间约定不明的的情形：直至至主债务本息息还清时为止止等类似内容容，视为约定定不明，保证证期间为2年年。c保证期间与诉诉讼时效的区区别与联系：保证期间：保证证人的容忍期期间（债权人人自力救济时时限），可约约定，只用一一次。诉讼时效：法律律的容忍期间间（债权人公公力救济时限限），法定，可可以中止、中中断、延长。保证期间内发生生的法律事实实，将启动诉诉讼时效。（2）一般保证证：先诉抗辩权：债债权人应先起起诉债务人，保保证人承担补补充担保责任任。保证期间：须先先行指向债务务人。诉讼时效：主债债权裁决生效效之日，起算算保证合同的的诉讼时效。主债权诉讼时效效中断的，一一般保证合同同

3、的诉讼时效效同时中断。（3）连带保证证保证期间：可直直接指向保证证人。诉讼时效：债权权人向保证人人主张权利之之日起算。主债权诉讼时效效中断的，连连带保证合同同的诉讼时效效不中断。注：主债权诉讼讼时效中止的的，一般保证证合同及连带带保证合同诉诉讼时效均中中止；对担保保合同未经审审判，司法机机关不能依据据对主合同的的判决直接执执行担保人。2、物保：以特特定财产承担担担保责任；优先受偿。（1）抵押抵押的特点：不不转移占有可抵押的资产范范围抵押权的实现方方式：非诉程程序抵押权的行使期期限（2）质押质押的特点：转转移占有可质押的资产范范围禁止流质之约质押权的实现方方式：处置程程序与权限（3）抵押与质质押

4、的关系3、人保与物保保的关系（1）义务履行行顺序（2）放弃物保保对人保效果果的影响（三）几种特殊殊的担保方式式1、独立担保2、共同担保3、最高额担保保4、再担保5、让与担保二、出具担保函函时应注意的的法律问题（一）主合同合合法有效（二）保证范围围明确（三）保证期间间应明确、有有效，覆盖主主债务履行期期间（四）最高额保保证：争取放放款确认权n 银行通常为客户户提供一定期期限的融资授授信额度，相相应的要求担担保人提供最最高额保证担担保，相关格格式条款一般般免除了担保保人逐笔确认认的权利，主主要存在如下下风险：n 1、完全依赖银银行的单层控控制，不能防防范银行道德德风险（循环环倒贷，掩盖盖风险）；n

5、 2、真实资金用用途被掩盖，不不利于反映真真实、全面的的经营信息（架架空了监管措措施与额度使使用的关系）；n 3、客户经营恶恶化的情况下下，担保人不不能主动的中中止额度内新新增贷款业务务的发生。防范措施：争取取在最高额保保证合同中加加入担保人的的逐笔确认权权，明示银行行未经担保人人事前书面确确认情况下，担担保人免责。（五）附合理条条件担保1、生效条件：担保合同附附条件生效（1）工程预付付款保函业务务，通常以预预付款进入担担保人指定账账户作为预付付款保函生效效条件；（2）反担保落落实完毕：贷贷款担保业务务中，担保人人以反担保已已办理完毕且且通知贷款人人，作为贷款款担保合同的的生效要件等等等。2、

6、担保解除条条件：争取债债权人的协助助义务，与债债权人合理分分担风险。 （六）代偿条件件：主债权存存在争议或可可能存在争议议时的处理n 主债权争议解决决前置：履约担保业业务中，主合合同双方往往往互负权利义义务，较借款款关系复杂，实实践中极易引引发争议，如如工程质量问问题、工程款款决算问题、交交叉违约问题题等等。如双双方产生争议议，担保人贸贸然代偿，存存在追偿不能能的风险。为为避免该类风风险，担保人人应争取事先先在保证合同同中约定，如如主合同双方方发生争议，担担保人仅就没没有分歧的部部分先行偿付付，争议事项项待司法裁决决后，再由担担保人赔付，同同时明确担保保人享有委托托人的抗辩权权，委托人对对抗辩

7、权的处处分不影响担担保人的抗辩辩权。 三、担保业务中中常用的几种种反担保措施施（一）房地产抵抵押1、不动产物权权登记以不动动产登记簿为为准（注意：不是以产权权证为准！） 在房地地产、在建工工程、建设用用地使用权担担保措施设置置过程中，不不能仅仅查验验产权证书上上记载的他项项权利情况，而而必须查验房房地管理部门门的不动产登登记簿，不动动产权属证书书只是权利人人享有该不动动产的初步证证明，不是最最可靠的证明明，只有查验验不动产登记记簿才能证实实不动产权利利的真正归属属，是否存在在抵押登记、更更正登记、异异议登记、预预告登记2、抵押合同生生效与抵押权权生效3、房地合一原原则4、抵押价值尽尽量不拆分原

8、原则5、在建工程抵抵押注意事项项6、工程款法定定优先（二）船舶抵押押1、抵押权生效效与对抗主义义2、船舶留置权权及海事优先先权3、船舶保险（三）浮动抵押押1、与固定抵押押的区别2、抵押财产确确定的条件（四）最高额抵抵押1、最高额抵押押合同的效力力独立于主合合同2、旧债吸收3、原则上抵押押权不随部分分债权转让（另另有约定除外外）4、债权确定情情形（五）存货质押押（仓单质押押）1、占有方式：自管或委托托监管2、交付手续：货物种类、品品质、数量、货货损货差合理理范围3、不得擅自处处分：处分的的情形及处分分的权限范围围4、变现价格：参照市场价价格5、出质人可请请求质权人及及时变现6、质权人应妥妥善保管

9、质物物（六）应收账款款质押1、可质押的应应收账款的范范围2、应收账款质质押登记系统统3、应收账款质质押的缺陷4、应收账款质质押的积极意意义5、应收账款质质押注意事项项（七）股权质押押1、股权质押登登记机关2、股权质押的的意义3、股权质押的的缺陷4、股权质押的的注意事项四、反担保法律律事务案例分分析（一）政府采购购项目担保案案例 某区政府教育局局采购一批电电脑，全部货货物验收后110日内结算算50%的货货款，另500%货款在货货物验收后第第18个月结结清。 某贸易公司拟参参与竞标，其其估算总标的的额约为12200万，采采购成本约为为1000万万，贸易公司司自有4000万，其在生生产商处的赊赊销额

10、度很少少且已基本用用满，本次订订单金额巨大大，生产商基基于信用风险险不同意再为为其增加6000万赊销额额度，要求全全款提货，该该600万资资金缺口只能能通过外部融融资解决，银银行受理咨询询时由于其无无法提供有效效的抵押物，推推荐给担保公公司。 主要风险分析 1、道德风险：套贷风险、回回款后拖延还还贷风险； 2、履约风险：贷款挪用风风险、厂商迟迟延供货风险险； 3、回款风险：教育局付款款能力风险、回回款后不及时时还贷风险。 可行性分析 1、订单背景真真实，采购款款已纳入财政政预算； 2、首笔回款期期限较短，可可考虑以银行行保函替代融融资模式； 3、争取封闭或或半封闭运作作模式： （1）贸易公司司

11、付款及回款款结算纳入监监控； （2）要求厂商商直接向政府府采购部门交交货； （3）教育局确确认回款路径径。 具体法律措施争取直接介入贸贸易公司的付付款环节、交交货履约环节节及回款环节节，与相关主主体书面确定定操作细节。1、上游采购付付款环节：与与厂商、贸易易公司三方协协议。 （1）付款：4400万首付付款，交货后后1个月内付付清尾款，确确定厂商收款款帐号； （2）交货条件件：400万万首付款进账账+尾款的银银行保函； （3）保函内容容 担保范围：尾款款； 生效条件：厂商商交货至教育育局取得验收收证明； 保函效期：开出出之日3个月月。 2、下游回款控控制环节：与与教育局、贸贸易公司三方方协议。

12、（1）披露融资资背景及应收收账款质押事事宜； （2）建立银行行监管结算专专户，教育局局须将到期货货款付至专户户； （3）未经担保保公司书面同同意，不得变变更结算路径径； （4）未按指定定路径结算的的，结算无效效，应须继续续按指定结算算路径履行结结算义务。3、授信额度配配置：与银行行、贸易公司司三方协议。 （1）综合授信信：900万万额度=6000万银行保保函+3000万流贷 保函开立条件：厂商开具4400万首付付款到帐证明明； 流贷发放条件：贸易公司用用首付款向厂厂商结清尾款款。 （2）建立保证证金专户：该该专户为教育育局采购项目目回款专户，同同时具有保证证金账户性质质，银行具有有优先受偿权权

13、利； （3）担保公司司仅就敞口部部分（银行保保函金额扣除除专户资金后后的余额）承承担担保责任任； （4）银行须在在收到回款后后2日内直接接将尾款余额额汇付至厂商商确定的收款款账户，以及及时终结保函函业务； （5）保函业务务结清后，银银行经由担保保公司担保，为为贸易公司发发放300万万流贷，贸易易公司以应收收账款（余额额600万）质质押给担保公公司做反担保保。 （二）供暖企业业煤炭采购专专项贷款案例例居民住宅供暖行行业具有公益益性，属于政政府重点监管管的领域，行行业特点清晰晰：每年6月月份陆续采购购煤炭，用于于冬季供暖燃燃料储备，一一般当年100月-12月月期间陆续回回款，收款方方式包括自收收和

14、委托收款款两类。居民民住宅收费大大部分委托联联合收费处代代收。主要风险分析 1、资金挪用风风险； 2、回款路径失失控风险。 可行性分析 1、第一还款来来源清晰，回回款金额稳定定可预测； 2、大部分回款款通过联合收收费处收取，联联合收费处集集中分期向供供暖企业结算算。 主要法律措施：封闭或半封封闭流程监管管，资金流不不可循环模式式。 1、银行监管资资金用途：与与银行约定监监控借款人付付款至煤炭供供应商； 2、借款人应收收账款质押：将本年及次次年度收取的的取暖费质押押给担保公司司做反担保，办办理应收账款款质押登记； 3、回款专户监监管：（1）建建立还款保证证金专户，专专用于收取联联合收费处集集中结

15、算的取取暖费；（22）专户内回回款资金直接接冲抵担保公公司担保责任任（或贷款到到期时，银行行须先行扣划划专户资金，不不足部分由担担保公司代偿偿），未经担担保公司书面面同意，不得得允许借款人人支取； 4、联合收费处处监控回款：声明知悉贷贷款融资背景景及应收账款款质押事宜，承承诺向担保公公司指定路径径结算，否则则向担保公司司承担赔偿责责任。 （三）过程控制制案例某贸易公司为某某一钢材生产产企业经销商商，为扩大经经销规模，拟拟申请一部分分流动资金贷贷款用于上游游钢材采购。因因无法提供有有效的抵押资资产，银行推推荐给担保公公司。 企业经营模式特特点： 上游采购渠道稳稳定，限于某某一钢材厂商商； 贸易公

16、司自身零零库存，厂商商收款后排产产，1个月后后允许提货； 贸易公司收到下下游货款后，通通知厂商发货货或安排下游游买方提货。风险分析 1、道德风险：套贷； 2、下游回款分分散，难以集集中控制。 可行性分析 1、上游采购渠渠道稳定，厂厂商为外商投投资企业，实实力强，管理理正规； 2、资产流动性性强，下游付付款提货，没没有账期； 3、在厂商处的的库存量比较较稳定，周转转较快。 法律措施：“物物流封闭监管管+资金封闭闭循环模式”1、资金监管：与银行、借借款人三方协协议 （1）建立保证证金专户，贷贷款发放至该该专户； （2）资金专用用于支付上游游货款； （3）该账户内内资金可循环环使用，银行行凭担保公司

17、司书面指令（金金额、路径）向向厂商划款； （4）若银行擅擅自允许借款款人支取资金金，担保公司司免除相应金金额的担保责责任。2、物流监管：与厂商、借借款人三方协协议 （1）披露融资资背景及货权权质押事宜； （2）确定厂商商收款专户； （3）借款人与与厂商凭具体体订单（相应应订单中载明明担保公司具具有排他提货货权）向担保保公司申请结结算； （4）厂商收到到货款后须仅仅凭担保公司司书面指令办办理交货或货货权转移手续续； （5）若厂商违违约，则厂商商与借款人承承担连带还款款责任。 3、付款赎货：与借款人协协议 （1）每笔采购购资金使用由由担保公司逐逐笔审批； （2）借款人根根据每笔上游游采购订单，先先向保证金专专户中存入330%比例资资金，然后担担保公司按订订单金额划款款； （3）借款人以以订单金额770%付款赎赎货权。