民事诉讼案件分析法律意见书16452.doc

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1、法 律 意 见 书河东科教：河东VV律师事务所就我与富士山MVM因特网络以下简称MVM网吧、富士山新MVM因特网络以下简称新MVM网吧之间买卖合同纠纷案件提交如下法律书：一、我所律师对该案件所作的前调查我所律师在听取我知的情况介绍并详细审阅了我与MVM网吧及新MVM网吧签订的有关合同及协议后进展了以下调查工作：1、MVM网吧的有关情况1MVM网吧的工商资料详见下表：序信息类别详 细 资 料1设立时间年 月2注册富士山 区 街 3注册资金万元4股东组成刘XX55；何XX455法定代表人刘XX6企业类型有限责任7其他成立至今无变更信息2MVM网吧的现状及资产情况经我所律师多方走访并至现场调查后理解

2、到如下信息：MVM网吧位于_街的经营场所其大门、后门均已被电焊封房内已无任何财产。2、新MVM网吧的有关情况1新MVM网吧的工商资料详见下表：序信息类别详 细 资 料1设立时间年 月2注册富士山_区_路_3注册资金_万元4股东组成富士山MVM因特网络75；柳XX255法定代表人汪XX6企业类型有限责任7其他成立至今无变更信息2新MVM网吧的现状及资产情况经我所律师多方走访并至现场调查后理解到如下信息：21新MVM网吧已经于2006年7月搬离了原来的经营场所富士山_路_广场_楼；22据位于_区_村的“九天EE网吧临时名称未悬挂任何经营证照的张姓士称该网吧现有的239台电脑及电脑桌、椅、交换器等所

3、有设备均系汪XX从_搬来由她代为理经营的间她还替汪XX代垫了房屋租金、水电费用等计40余万元九天EE网吧的经营证照正在过程中。3、富士山BBM养生会所现经营名称：月牙湾的有关情况序信息类别详 细 资 料1设立时间2006年6月2注册富士山_区_村_3注册资金_万元4股东组成汪XX50；柳XX505法定代表人汪XX6企业类型有限责任7其他成立至今无变更信息汪XX家庭住址为：富士山_区_巷小区_楼_单元_层_。2月牙湾的现状及资产情况经我所律师多方走访并至现场调查后理解到如下信息：其经营场所一层是茶秀约_平方米；二层是浴足约_平米经营状况良好。两层营业场所装修比拟粗略估算其超过_万元人民币。二、对

4、贵与MVM网吧、新MVM网吧签订的两份买卖合同及一份还款协议书的履行状况1、与MVM网吧买卖合同的根本情况详见下表：序明 细详 情1签订时间_年_月_日2总价款/设备量_万元/电脑_台3付款方式自_年_月起_个月内分支付_年1月-_年7月4无限连带担保人汪XX2、与新MVM网吧买卖合同的根本情况详见下表：序明 细详 情1签订时间_年_月_日2总价款/设备量_万元/电脑_台3付款方式自_年_月起_个月内分支付_年_月-_年_月4无限连带担保人汪XX3、两份合同的履行情况1我已经将两份合同的买卖标的物全部交付给合同相对方也未收到相对方对我提出质量异议的书面可认为我已经全面履行了合同义务。2MVM网

5、吧及新MVM网吧自合同签订至二者与我签订?还款协议书?前共计向我支付货款_万元其中以MVM网吧名义支付_万元以新MVM网吧法定代表人汪XX名义支付_万元两个网吧在合同履行过程中均已严重违约。4、还款协议书及履行情况_年_月_日我与MVM网吧、新MVM网吧共同签订了一份?还款协议书?约定两从_年_月_日起在连续23个月内还清全部剩余欠款即_年1月1日为债务清偿届满日。根据上述协议书截至 2006年9月25日两网吧应向我支付货款合计_万元计算公式：_万元 3个月+20万元 5个月=_万元；但实际情况是该协议书签订后两网吧仅以汪XX名义支付_万元以MVM网吧名义支付_万元未按支付的货款为_万元达总欠

6、款21.88已超过总欠款的1/5。经核算两网吧至今共计拖欠我货款达_万元。三、本案的法律分析1、两份合同及还款协议合法有效经我所律师查阅我提交的有关资料的复印件包括我与MVM网吧、新MVM网吧签订的?销售合同?、?还款协议书?、?_证经字第_书?、11份付款收据及两网吧的工商登记资料】后我所律师认为我与MVM网吧、新MVM网吧签订的?销售合同?、?还款协议书?含书系合法有效的法律文书我的合法权益应受法律保护两网吧依法应当承当还款义务及逾付款的违约责任。2、汪XX的连带保证责任分析1在两份?销售合同?中汪XX均以两网吧的责任保证人出如今合同书中。我所律师认为虽然两份合同中均未单独出现担保人的签字

7、栏尚有欠妥之处但因汪XX均以乙方代表名义签字应当认定该担保之约定生效故汪XX依法应当承当连带还款保证责任。2我与两网吧签订?还款协议书?的行为依法应当认定为对双方?销售合同?进展了变更根据我国合同法及担保法的有关规定合同双方对合同内容进展变更应当征得保证人的同意但该?还款协议书?并未将汪XX列为保证人故此细节可能导致汪XX以合同变更未经其同意进展抗辩我也可以汪XX为两网吧的法定代表人其在一系列合同、协议的签订过程中对其担保的情况应当知悉为由进展对质但根据法律“合同变更时保证人应当书面确认的规定仅以此对质理由尚有欠缺从而有可能导致认定免除其连带责任的法律后果。尽存在以上上的缺陷但我所律师认为针对

8、汪XX既是两网吧的代表人亦作为自然人充当两份?销售合同?的保证人的特殊情况法律上的规定也有不明确之处尚需律师运用法律的原理和精对深层次解释力争使法官采纳?销售合同?变更并不免除汪XX保证责任的观点。3、款项未付清货物所有权不转移的约定经我所律师审查两份?销售合同?及?还款协议书?中均有明确约定在两网吧清偿我债务前其货物的所有权仍属于我。我所律师认为上述约定合法有效；根据该约定我对交付两网吧的货物具有先于其他债权人优先得到清偿的权利；但假设根据上述约定追究两网吧及直接责任人的刑事责任尚有欠缺依法还应当搜集合同相对方的主观方面有占有目的及客观方面造成货物损失的相关证据而这些证据还有待于通过民事诉讼

9、程序或其他程序搜集。4、书内容及效力我所律师认为该书合法、有效且具有不经过审理即可直接进入强迫执序的效力但缺乏之处是该书的强迫执行力仅及于两网吧而不包括两?销售合同?的连带责任保证人汪XX。5、两网吧履行合同违约金数额情况说明两份?销售合同?的第五条、第七条及?还款协议书?的第五条对违约责任都作出了约定如每日承当剩余款项的0.3、1滞纳金欠款总额的10、20的违约金上述约定前后矛盾不一假设要追究相对方的违约责任只能选择其中较为明确的约定。四、本案的解决方案上述情况我所律师认为我与两网吧之间的债权债务纠纷可通过如下几种方式解决：1、协商处理、调解解决我与两网吧及保证人汪XX协商并调解解决双方纠纷

10、对此方案的详细分析详见下表：序明 细详 情1方案优点解决纠纷的本钱最小2方案缺点1、可能久拖不决；2、对方也可能同意但拒不按照双方达成的协议履行而又无法根本解决纠纷留给对方继续/再次转移财产的时机。3实现之可能性本方案无法律障碍但根据对方在以往合同/协议的履行过程中的行为以此方式从根本上解决纠纷的可能性非常小2、直接向申请强迫执行我可根据?_证经字第_书?直接向有辖权的人民申请强迫执行对此方案的详细分析详见下表：序明 细详 情1方案优点1、直接进入程序且时间短2、解决纠纷的本钱较小2方案缺点1、由于两网吧的资产状况现无法查明可能导致强迫执序无法实际进展；2、强迫执行汪XX的财产有一定法律障碍；

11、3、反而会留给保证人汪XX转移其私有财产的时间和时机。3实现之可能性本方案无法律障碍针对两网吧但根据我所律师的前调查以此方案使我的合法权利得到全部实现的可能性较小3、起诉并诉讼保全相关资产我根据两份?销售合同?及?还款协议书?起诉两网吧及保证人汪XX并对相关资产包括我所律师已经找到下落的位于“天易网吧的电脑及相关设备汪XX对“月牙湾占有的股权进展诉讼保全；对此方案的详细分析详见下表：序明 细详 情1方案优点1、直接进入程序；2、可同时追究保证人的法律责任；3、保全措施阻止了债务人转移相关资产确保生效法律文书的执行。2方案缺点1、解决纠纷的本钱大且需要的时间长；2、保全措施的施行需要向交纳保证金

12、。3实现之可能性本方案无法律障碍可使我的合法权利得到限度的保护4诉讼保全之风险提示根据我国诉讼法的相关规定保全应当向提交与保全财产金额相等的保证金假设保全错误应当向权利人承当赔偿责任。分析本案可能存在的保全风险如下：1、对“九天EE网吧的电脑保全错误导致赔偿；2、对汪XX股权冻结保全导致赔偿。但我所律师经分析认为可通过技术手段使保全的风险降至最低方案如下：1、对“九天EE网吧的电脑进展查封、限制转移、限制交易但不停顿其经营使用待查清确系汪XX转移资产后再封存。2、对汪XX股权进展冻结限制转让这样查封将可能对汪XX造成影响但这种影响的经济赔偿责任根据现行法律规定尚无法计算且假设汪XX依法确认应当

13、承当赔偿责任时将无任何风险。根据以上分析我所律师建议我以方案3解决与两网吧之间的债务纠纷。五、律师声明：1、我提供应我所律师参阅的均为复印件。2、本法律书的有效性取决于我提供资料的性和准确性。3、本法律书仅作为我的参考未经我所律师同意不得公开和外传。 河东VV律师事务所律师XXX XXX _年_月_日内容总结（1）还款协议书（2）尽存在以上上的缺陷但我所律师认为针对汪XX既是两网吧的代表人亦作为自然人充当两份（3）中均有明确约定在两网吧清偿我债务前其货物的所有权仍属于我（4）根据该约定我对交付两网吧的货物具有先于其他债权人优先得到清偿的权利（5）2、本法律书的有效性取决于我提供资料的性和准确性