民间借贷合同公证实务探讨16432.doc
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1、自2003年以来逐步放开了小额信贷的限制并制定了一系列鼓励、引导和扶持借贷行为的政策,如“深化贯彻落实?鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济开展的假设干?(20053),?鼓励和引导安康开展的假设干?等从而使信贷产业出现了跨越式的大开展。同时借贷纠纷案件数量日益增多争议焦点有些集中在合同合法性问题上。例如部借贷合同躲避法律或是与法律冲突,如部出借人存在高利放贷、提早扣去利息、不列利息等情形借款人虽然提出欠条数额与实际借款数额、合同约定利息与实际利息不一致等的抗辩理由但因借款多仅能提供证人证言,而证人证言的证明效力低于书证从而使得依约定的欠款作出的认定与客观不符借款人对认定结果抵触情绪较大造成执
2、行难。有些需要我们对如吸收公众存款罪、高利转贷罪、洗钱罪、诈骗罪等犯罪行为与借贷行为作出区别审查认定。有些需要甄别所谓的理财、小额贷款、融资担保、房屋中介各自放款行为的主体资格认定。借贷不仅是一种经济现象同时又是一种法律现象借贷合同案件数量大幅增长并呈现出新的特点对借贷合同并赋予强迫执行效力能实在履行在预防纠纷、减少诉讼的法定职能有利于蓬勃开展的借贷行为依法进步借贷合同的履行率、执行率对于稳定金融效劳秩序等起着至关重要的作用。但由于目前法律对于借贷尚无专门系统的规定使得我们在实务中往往使陷入是非难辨、进退两难的为难境地。因此笔者拟就此问题谈谈个人在实务中的一些想法和做法希望与同仁共同讨论。一、
3、借贷合同定义、法律特征借贷合同是指除金融机构之外的主体互相之间出借自有合法资金、双方合法目的、在未与法律政策强迫性规定相抵触的前提下特定主体之间通过书面或是口头约定双方形成的权利和义务的借贷合同。?合同法?第 196条规定:借款合同是借款人向贷款人借款到返还借款并支付利息的合同。根据人民对借贷的解释借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷。只要双方当事人意思表示即可认定有效。因借贷产生的抵押相应生效但利率不得超过银行同贷款利率的4倍。合法的借贷主要有以下三种形式:借贷双方直接借贷一般是个人之间的、通过中间人如通过担保借贷、典当等。借贷是一种直接融资渠道是资本的一种常用渠道。我
4、们在实务中的借款合同大多是盈利为目的的经营主体签订的书面合同一般赋予强迫执行效力使其具备依法强迫执行性这也是当事人的目的所在这就要求我们必须严格从法律角度去严格审查合同的合法性其审查义务不仅限于时还必须延伸到合同履行过程中延伸到强迫执行过程中这就对我们的法律素养和工作责任心及原那么等提出了近乎苛刻的要求容不得半点的过失和懈怠这不仅是法律义务更是一种自我保护。 借贷合同书面形式具有以下法律特征:1、借贷合同是一种民事法律行为属合同之债。个人借贷活动必须严格遵守法律、行政法规的有关规定遵循自愿互助、老实信誉原那么。借贷双方是除金融机构之外的主体出借人的资金必须是属于其合法收入的自有资金制止吸收别人
5、资金转手放贷。借款人必须合法目的将借款用于约定的用处或是合法用处合同的内容由借贷双方协商确定但必须合法。?合同法?、?人民审理借贷案件的假设干?、?人民如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的?、人民作出的法释202117?当事人对具有强迫执行效力的债权文书的内容有争议提起诉讼人民是否受理问题的?、部?借贷合同的?等规定对此给予明确规定。2、的借贷合同必须采取书面形式。借款合同是借贷双方通过签订书面借贷协议形成特定的债权债务关系。合同的内容必须是以书面的形式全部的表达出来否那么员无从审查无法。部?贷款合同的?规定:贷款合同经后借款人到不归还借款包括利息时处可以根据出借人的申请出具强迫执行证书由
6、出借人向有辖权的人民申请执行。 3、借贷合同是理论合同。理论合同又称要物合同是指除当事人意思表示一致外还须交付标的物方能成立的合同。诺成合同与理论合同区分之意义在于确定合同是否成立以及标的物风险转移时间。?合同法?第210条规定:“自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效。借贷关系成立的前提是借款的实际支付。借贷双方间是否形成借贷关系除对借款标的、数额、归还限等内容意思表示一致外还要求出借人将货币或其他有价交付给借款人这样借贷关系才算正式成立。笔者一般是在合同中增加一个合同生效条款即:“本合同自各方签字之日起、借款人收到第一笔借款之日生效。并在谈话笔录中注意提示当事人?借据?的作用以证明双方
7、交付货币的以此确定合同是否生效。4、借贷可以有偿也可以无偿。人民于1991年8月公布的?人民审理借贷案件的假设干?以解释的形式允许借贷的有偿性借贷利率可以高于银行的利率打破了以往有息借贷的但是不得超过银行同类贷款利率的4倍利息不得计入本金计算复利的规定对借贷的有偿性又作出了有效的限制超出部的利息和复利不受法律保护。借贷合同本来的属性是一种互助性质但目前已经演变为盈利性质成为一种盈利性行为。因此有学者认为“对于一般有偿合同出借人除负交付出借物于借用人之外本无其他任何义务。假设认为是理论合同那么出借人在交付出借物之前连交付义务也不存在显得不够公平且不利于社会秩序的稳定。笔者认为我们的根据是现行有效
8、法律在?合同法?第210条规定未修改之前仍应坚持该规定否那么我们将陷入误区。对于无偿的合同我们可在笔录中进展询问需得到当事人明确的答复即可至于其上是否有偿已经超出我们的审查才能正所谓深不可测深不用测在民事领域原那么应受到尊重该风险由当事人自行承当为宜。二、借据的书写和留存如前所述借据关乎合同的效力其重要性不言而喻。因此我们在实务中就借据应当注意以下问题:第一、 书写借据的债务人身份确定不二的问题首先债权人应当审查债务人的件并要求债务人当面书写借条。假如债务人将事先写好的借条交给债权人的话就不排除该借条中债务人的签名系由别人代签的可能。实务中假如借据在时提供要经过双方共同确认假如是时现场书写那么
9、我们一定要监视其书写过程一是审查内容是否和合同相符用语是否准确如月息二分当事人往往偏爱用2表示正确的写法是千分之二十。二是借据行距是否过大足以参加一行字。三是借款人、保证人是否亲自签名、按指印。实务中碰到情况有前面的内容与签名是二人书写或是借款人趁人不备由在场的别人代为签名的情况存在。其次假如借款人同时又是某个的法定代表人或负责人的话债权人一定要明确债务人是该借款人本人还是其所代表的或企业。在法律上法定代表人或负责人是可以代表或企业从事包括付款在内的民事行为的。假如债权人不对债务人的身份加以明确的话就有可能出现借款人身份混淆的情形将来一旦发生争议双方都会将责任推给处假如我们事前在笔录中予以明确
10、那么问题就迎刃而解了。第二、 借据留存问题我们一定要将借据复印留存卷中如有可能特别是大额借款将转款凭证复印留存。假如是小额借款当事人以现金方式交付要在合同的支付方式和笔录中注明防止虚假债务和借款数额的约定与实际交付不符、提早扣利息等情况出现。第三、借据的收回问题这个问题本来是当事人的问题但是由于当事人经历缺乏往往会因此产生纠纷实务中碰到的情况有还款后债权人拒不交付借条的有抢夺借条撕毁的有现场指导混乱交付借条复印件而留下原件并再次主张债权的情况等等。因此要求我们将效劳延伸监视当事人履行完毕给当事人多提法律建议尽量防止纠纷出现假如不可防止也要积极协调进展必要的告知提供法律救济。当然可以进展必要的收
11、费但要注意方式同时笔录中应进展必要的说明和特别的告知。第四、借据的丧失补办问题理论中经常遇到由于债权人的忽略而将借据原件遗失要求债务人重新予以出具的问题。实务中我们一般是将合同的主体包括担保人全部到在各方均无异议的情况下由债权人、债务人及担保人共同发表声明。声明包括两个内容一是原借据因遗失作废二是该债权债务以各方重新确认的内容为准且该声明具备借据的法律功能。假如各方不能达成一致存在分歧我们不宜强行介入应当告知各方当事人该问题属于实体权利义务纠纷告知其向人民诉讼解决。第五、 借据的代为保问题实务中由于各方经常与员打交道处于对员的信任往往将合同的履行即债务的归还及借据的收回事宜委托给员代劳笔者认为
12、此种做法断不可取。因为第一、处作为的第三方假如介入当事人的是非之中有失公允有损员客观公正的中立形象。第二、一旦介入发生纠纷后员将无力自我保护进而可能导致合同或是的无效。第六、借据的格式我们在实务中指导当事人书写的借据内容应包括以下方面:借贷双方的注明码、借贷的金额注明大小写、时间注明总限起止限、地点可详细到某间房、利息注明年息或是月息注明详细的金额、还款方式、借款用处、违约责任注明详细金额或是无歧义的计算、有担保人的应要求担保人也在借据上签名、落款时间注明年月日时分另外应要求借款人、担保人在签名处、日、金额上按指印确认。三、借贷合同的主体 借贷发生在自然人之间、自然人与非金融企业之间。除小额贷
13、款以外的企业之间不得进展借贷业务。?合同法?规定的借款合同可以分为两大类:一是金融机构与自然人、法人和其他组织之间的借款合同;二是自然人之间的借款合同。根据?人民如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的?自然人与非金融企业之间的借贷属于借贷只要不属于该中列举的四种无效行为即应认定有效。因此借贷的当事人是自然人与非金融企业。对于企业之间借贷合同人民?对企业借贷合同借款方逾不归还借款应如何处理问题的?规定:“企业借贷合同违背有关金融法规属无效合同。中国人民银行公布的?贷款通那么?第61条规定:“企业之间不得违背规定借贷或者变相借贷融资业务。 中国人民银行对企业间借贷问题的答复 银条法199813规
14、定“根据?银行理暂行?第四条的规定制止非金融机构经营金融业务。借贷属于金融业务因此非金融机构的企业之间不得互相借贷。企业间的借贷活动不仅不能繁荣我国的经济相反会扰乱正常的金融秩序干扰信贷政策、方案的贯彻执行削弱对规模的监控造成经济秩序的紊乱。因此企业间订立的所谓借贷合同(或借款合同)是违背法律和政策的应认定无效。因此实务中对企业间借款合同是不予准许的。对此我们应当给予当事人明确确定的答复即根据?人民对企业借贷合同借款方逾不归还借款的应如何处理问题的?通常的处理如下:首先在审理该类案件时应认定协议为无效合同会判借款方返还合同的本金。其次对于借贷双方约定的利息通常会根据相关解释做出如下处理:1、在
15、借款限内出借人已经获得或者约定获得的利息应予收缴对另一方那么应处以相当于银行利息的罚款; 2、自双方当事人约定的还款满之日起至判决确定借款人返还本金满间内的利息应当收缴该利息按借贷双方原约定的利率计算假如双方当事人对借款利息未约定按同银行贷款利率计算; 3、借款人未按判决确定的限归还本金的应当按照法律的规定加倍支付迟延履行间的利息。 根据?公?及中国银行业监视理会、中国人民银行?小额贷款试点的指导?银监发202123、安徽小额贷款试点理()皖政办202152及目前已在审议央行草拟的?放贷人?作为企业其组织形式是有限责任或股份一方的小额贷款小额贷款是企业法人可以对其他企业进展放贷业务从而使借贷可
16、以发生在企业之间但这是小额贷款作为准金融机构进展的法律受权的业务并不说明其他企业也想当然的具备放贷权能。 目前上经营放贷业务的中介“良莠不齐他们大多只是所谓的理财咨询并不符合小额放贷的条件也不具备放贷权能实际是在进展放贷经营存在宏大隐患。其借贷业务中介获取资金的来源主要有三种:中介本身拥有大量资金;通过银行替别人贷款;以吸储的方式从别人手中转借。我们平时接触的放贷业务大多是他们操纵进展的因此要慎之又慎衡量借贷是否合法有详细的法律规定简单讲即借贷利率不得超过同银行贷款利率的4倍;不得吸储;不得转贷牟利;不得“利滚利。四、借贷合同的利率单利、复利、罚息、违约金的问题一、借款利率借贷,已由以前主要用
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- 民间 借贷 合同 公证 实务 探讨 16432
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