劳动法和劳动合同法的区别+案例12565.doc

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1、?劳动法?与?劳动合同法?的不同章程上第一章 总 那么变化1、新?劳动合同法?中就“用人的概进一步延伸：在原“我国境内企业、个体经济组织根底上新增“民办非企业等组织纳入“用人主体中属于新变化预示着劳动法的适用范围更加广泛化。 变化2、另外把“订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同明确到劳动法适用范围中预示着新?劳动合同法?的适用范围更加化。变化3、完善内容：“第四条 用人在制定、修改或者有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动平安卫生、福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时应当经职工*大会或者全体职工讨提出方案和与工会或者职工*平等协商确定。 这一

2、条款强化了劳动者在其所在的企业中参政议政的权利。包括接下来提出的“用人应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项或者告知劳动者。也是要表达这一用意。变化4、新?劳动合同法?出现了“、企业主、职工的三方机制即“第五条 级以上人民劳动行政部门会同工会和企业方面*建立健全协调劳动关系三方机制共同研究解决有关劳动关系的重大问题。 这是新?劳动合同法?中增加的新名词凸显了职能部门直接深化企业就用人与劳动者之间的劳动关系人方面的干预的决心。第二章 劳动合同的订立变化5、针对一些用人不订立书面劳动合同问题完善了有关规定。规定用人自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；放宽了订立劳动合同的时间要求；加重了用

3、人不订立书面劳动合同的法律责任。如新?劳动合同法?中的“第七条 用人自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人应当建立职工备查。、“第十条 建立劳动关系应当订立书面劳动合同。 为要如此明确化呢！因为近年内出现了一些用人为躲避对劳动者的义务不订立书面劳动合同甚至不成认与劳动者的劳动关系。这很多合法权益受到损害的劳动者无处申告。同时新?劳动合同法?规定“第八十二条用人自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。 变化6、长以来劳动合同短化明显经常一年一签有的甚至一年四签劳动者提心吊胆缺乏平安感和稳定感。为了遏制劳动合同短化 新?劳动合同法?规定：“第十四

4、条 劳动者在该用人连续工作满十年的；或连续订立二次固定限劳动合同或除劳动者提出订立固定限劳动合同外应当订立无固定限劳动合同同时规定“第十四条用人自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人与劳动者已订立无固定限劳动合同。 那么不这样做的处分措施是“第八十二条 用人违犯本法规定不与劳动者订立无固定限劳动合同的自应当订立无固定限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。变化7、针对大部分沿海地区外资企业在进厂时收到服装押金或要求财物担保的现状 新?劳动合同法?提出“第九条用人招用劳动者不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。“第八十四条用人违犯本法规定以担保或者其他名义向劳

5、动者收取财物的由劳动行政部门责限退还劳动者本人并以每人五百元以上二千元以下的处以罚款；给劳动者造成损害的应当承担赔偿责任。变化8、试用上的新变化：按现行法律规定职工在试用内达不到录用条件用人可以随时解除劳动合同并且不用支付经济补偿金。同时由于试用间职工的工资待遇相对较低有的用人特别是消费经营季节性强的中小型企业在消费旺季大量招用员工规定较长的试用在试用完毕前以劳动者达不到录用条件为由解除劳动合同变相盘剥劳动者。 还有的用人滥用试用严重损害劳动者的合法权益。通过设定较长时间的试用来躲避对职工应尽的法定责任是近年来在许多用人中突出存在的问题。有人将这种现象戏称为“试用变成了“白用。 新的?劳动合同

6、法?为此对试用的时间周上作出了严格限定“第十九条劳动合同限三个月以上不满一年的试用不得超过一个月；劳动合同限一年以上不满三年的试用不得超过二个月；三年以上固定限和无固定限的劳动合同试用不得超过六个月。 同一用人与同一劳动者只能约定一次试用。以完成一定工作任务为限的劳动合同或者劳动合同限不满三个月的不得约定试用。 试用包含在劳动合同限内。劳动合同仅约定试用的试用不成立该限为劳动合同限。 同时新的?劳动合同法?为此对试用工资待遇上作出了严格限定“第二十条劳动者在试用的工资不得低于本一样岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十并不得低于用人所在地的最低工资。和“第二十一条在试用中除劳动者有本法

7、第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外用人不得解除劳动合同。用人在试用解除劳动合同的应当向劳动者说明理由。 违犯试用规定的处分“第八十三条用人违犯本法规定与劳动者约定试用的由劳动行政部门责改正；约定的试用已经履行的由用人以劳动者试用满月工资为按已经履行的超过法定试用的间向劳动者支付赔偿金。变化9、针对一些用人限制劳动者的择业和劳动力的合理流动问题完善了有关违约金规定。新的?劳动合同法?规定在“第二十二条到第二十五条 培训效劳约定中可以约定违约金；规定在竞业限制约定中可以约定违约金；除以上两种情形外用人不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。第三章劳动合同的履行和变更变化10、有些企业中劳动

8、者会在回绝错误指时遭到企业开除理由是劳动者违犯了劳动合同。或者出现某些企业想开除某员工时会成心设置违章指让员工就范如员工回绝执行那么此作为解除合同的根据。旧的?劳动法?中第五十五条规定“劳动者对用人理人员违章指挥、强冒险作业有权回绝执行；对危害生命平安和身体安康的行为有权提出批评、检举和控告。而新的?劳动合同法?的那么明确了“第三十二条劳动者回绝用人理人员违章指挥、强冒险作业的不视为违犯劳动合同。变化11、针对企业通过更换法人而掩盖经济性裁员的目的新的?劳动合同法?中规定“第三十三条用人变更名称、法定*人、主要负责人或者人等事项不影响劳动合同的履行。 第三十四条用人发生合并或者分立等情况原劳动

9、合同继续有效劳动合同由承继其权利和义务的用人继续履行。第四章劳动合同的解除和终止变化12、新?劳动合同法?中试用内劳动者不能说走就走。见“第三十七条劳动者在试用内提早用人可以解除劳动合同。；而旧的?劳动法?中规定“第三十二条在试用内劳动者可以随时用人解除劳动合同变化13、不缴社保劳动者可以终止合同。新?劳动合同法?中“第三十八条用人未依法为劳动者缴纳社会费的劳动者可以解除劳动合同。 同时又约定“第四十六条有不缴社保情形的用人应当向劳动者支付经济补偿。而且新法中把用人解除合同的条款放在了劳动者解除合同的条款的后面表达了新法中以劳动者这样一个弱势群体的重视。变化14、用人可以以支付一个月工资的代价

10、换回“不提早三十个工作日就可以解除劳动合同详见新?劳动合同法?“第四十条有以下情形之一的包括工伤、不能胜任工作的情况用人提早三以书面形式劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同变化15、明确了用人在解除合同的同时需要向劳动者离任证明和社保转移单。新?劳动合同法?“第五十条用人应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明并在十内为劳动者和社会关系转移手续。、“第八十四条劳动者依法解除或者终止劳动合同用人扣押劳动者或者其他物品的按照前款规定处分的由劳动行政部门责限退还劳动者本人并以每人五百元以上二千元以下的处以罚款；给劳动者造成损害的应当承担赔偿责任。第五章特别规定变

11、化16、没有工会的企业签订集体合同时不能以简单的职工推荐*与企业签订集体合同而需要有上级工会指导推荐的*才有资格与用人签订集体合同。这就使得集体合同*了绝大多数企业职工的利益。变化17、针对一些用人滥用劳务派遣问题对劳务派遣用工形式进展了。限定了劳务派遣合同的限；在明确劳务派遣应当承担用人义务外还规定了用工应当履行的义务；规定被派遣劳动者享有与用工劳动者同工同酬的权利；规定被派遣劳动者权益受到损害的由劳务派遣和用工承担连带赔偿责任。变化18、提出“非全日制工的概念。并对社会上一些小时工作出约定。如“第七十条非全日制用工双方当事人不得约定试用。、“第七十二条非全日制用工小时计酬不得低于用人所在地

12、人民规定的最低小时工资。 非全日制用工劳动报酬结算支付周最长不得超过十。 变化19、强化执法细那么。 变化20、明确合理的新旧?劳动合同法?过渡规定 背景上 原先对?劳动法?的躲避做得很细认为岗位设置得越细越好因为岗位不能胜任就可以和“法定解除条件对上如今新?劳动合同法?施行后就有所不同了。按照新?劳动合同法?的要求“岗位不能胜任要调整岗位一是一定要拿出绩效考评的真凭实据二是必须与劳动者签订书面的补充协议要双方协商同意后才能调整。因此2021年1月1日以后我们再与劳动者约定劳动合同时还有必要把必备条款中的内容比方“机加工细化成钳工、车工、刨工吗？包括理类从财务部经理到小会计都应该统统约定成“财

13、务理这样企业可合理地躲避很多用人风险至少部门经理们不会为员工因岗位不称职而调动他的岗位时遇到劳动法律上的费事。也就是说可以在劳动合同必备条款的“工作内容中只约定大类岗位在大类岗位下的详细岗位细分可以通过绩效考评给予任命书这样用任命书就解决了工作内容大类划分绩效考评小类定岗的问题。 毕业生就业协议春节以后大学生就要就业了用人一定要跟高校就业、毕业生三方一起签订?毕业生就业协议?。否那么由于你的知名度、业绩、绩效考评、薪酬设计在同行业中没有竞争力好的大学毕业生就跑到其它去了你也没有精力、才能去追究他们的法律责任。“煮熟的鸭子飞了你如何完成明年的招人方案？所以签订一份完好的大学生毕业就业协议三方的民

14、事协议风险就能减少很多。案例案例分析】订立劳动合同的时间以及不签订劳动合同的风险案例李从一家设计跳槽到了一家物流进入之后一直没有签订劳动合同。如今李已经在这家工作了两年零三个月。问题：1、 按一审稿的规定李在没有合同的情况下与存在样的关系？2、 按发布稿的规定李在如今这种情况下享有哪些权利？背景知识：一审稿的内容：第九条第三款：已存在劳动关系但是用人与劳动者未以书面形式订立劳动合同的除劳动者有其他意思表示外视为用人与劳动者已订立无固定限劳动合同并应当及时补办订立书面劳动合同的手续。结：1、 按一审稿的李与存在无固定限的劳动合同关系不能终止与李的劳动关系而应该与李签订无固定限的书面劳动合同；2、

15、 按发布稿的李享有以下权利：李满1年后视为签订了无固定限劳动合同；自开始用工的第二个月始含第二个月至一年内按每个月的工资的双倍主张自己的工资即可以向再要求11个月的工资。总结：签订劳动合同的时间：无是一审稿还是发布稿对于劳动合同的建立皆是分为两种情况的一种是新建立劳动关系的在建立之日起就应当与员工签订劳动合同；另一种是原来存在劳动关系但是没有签订劳动合同在这种情况下企业应当在一个月之内与员工签订劳动合同这一个月的起算点为用工之日。那么企业不与员工签订劳动合同的风险在于：从第二个月起就要双倍向员工支付工资到满1年后视为签订了无固定限劳动合同。案例分析】某服装经过面试、口试、笔试后招用王士。王士提

16、出签订一年的劳动合同人力资源经理却对陈士说：“按照的规定但凡新招用的职工要先签订三个月的试用合同试用过后且合格者才能签订正式的劳动合同。王士认为该的做法违犯了?劳动法?的规定于是到大队举报。大队根据调查的根据?劳动法?6第2款的规定责该服装立即纠正签订试用合同的行为并责服装内与新招用的职工签订了劳动合同。结：对于新上岗的劳动者用人与劳动者可以约定试用也可以不约定试用。假设用人与劳动者约定试用试用应在劳动合同中约定。用人将试用与劳动合同分隔开来这种做法是错误的选项是违犯?劳动法?的。 此外许多企业认为试用内双方的劳动关系尚未最终确定所以企业不需为试用内的员工缴纳社保费,其实不然。试用内双方的劳动

17、关系虽未最终确定但确已形成因此法律明确规定企业应为试用内的员工缴纳社保费。案例分析】无固定限劳动合同增加了新条件案例 王先生就职于一家IT职位为网络工程师。先是与签订了三年的劳动合同合同到之后认为王先生工作认真勤恳就与其续签了三年的劳动合同。此三年届满时也愿意与王先生续签劳动合同但是此时王先生觉得自己年龄已经大了在就业上已经缺乏竞争力而且在此家工作时间已经长达六年所以向提出签订无固定限劳动合同的要求。认为王先生在本的工作时间不到十年所以不同意与王先生签订无固定限的劳动合同。根据新劳动合同法的王先生是否有权与签订无固定限的劳动合同？假设拒签会产生样的后果？结：王先生属于劳动合同法第十四条第二款第

18、三项规定的情况应与其签订无固定限劳动合同假设不拒签的话就要根据第八十二条第二款之规定从第三次签订合同开始向王先生支付两倍的工资。六、签订完成一定工作任务为限劳动合同的条件第十五条 以完成一定工作任务为限的劳动合同是指用人与劳动者约定以某项工作的完成为合同限的劳动合同。用人与劳动者协商一致可以订立以完成一定工作任务为限的劳动合同。案例分析】试用的案例 王先生被到一家民营钢铁。入职之后与他签订了二年的劳动合同其中规定试用为6个月。如今一年过去了王先生来信询问哪些做法是的？他应该得到赔偿？结：违犯了劳动合同法第十九条“劳动合同限一年以上不满三年的试用不得超过二个月“的规定应按照第八十三条规定按照他试

19、用满的工资向王先生支付4个月工资的赔偿金。案例分析】培训与违约金案例孙先生供职于一家韩国。该在孙先生入职之后就送其到韩国总部承受培训半年来往费用、在韩国的生活费用以及国外的总计花费了十二万元。孙先生出国前与其签订了效劳的合同约定孙先生回国后需要为效劳五年假设提早无正当理由解约应当向支付违约金十二万元逐年递减每年递减二万元。结果孙先生回国不到半年就向提出解除劳动合同。在此情况下按照劳动合同法的规定判断一下孙先生的行为是否是一种违约行为是否需要赔偿违约金假设需要应该支付多少为妥？结：韩国与孙先生签订的培训协议符合劳动合同法第二十二条之规定受到法律的保护。孙先生违约应向支付违约金11万元；案例分析】

20、员工泄 暂时不能离任 2006年2月孟士担任广州某化装品北京销售部的业务经理并与该签订了劳动合同劳动合同中将研发和客户等规定为商业机并按照泄程度和造成经济损失的情况规定了赔偿责任。孟士于今年2月向书面提出一个月后离任。在此之前已经发现孟士在进展一个重要工程会谈时有客户等商业机的情况因此向她发出了不同意解除劳动合同的书面。但孟士仍于次月自行离任。该以其擅自离任和商业机给造成经济损失为由提起仲裁恳求确认孟士单方面解除劳动合同无效。结：假设劳动者存在违犯劳动合同的有关规定并且给用人造成损失的行为应先承担赔偿责任后再谈劳动合同的解除问题。所以孟士在该处理完毕前是不能以提早30天为由解除劳动合同的。案例

21、分析】员工的辞职权利案例王是北京理工大学毕业的研究生于2005年6月底毕业。毕业之后在海淀区一家工作。该为王了北京户口并为此约定了五年的效劳限假设提早解约的话应当向支付五万元的违约金。王于2005年2月份就开始到这家企业实际工作了但是在2005年6月底才拿到自己的毕业证。2005年10月份该为王了社保手续。由于王在每个月收入只有一千五百元心理非常不平衡。与谈涨工资未果于是王开始萌生去意。对此案例我们讨两个问题：1、 这份合同中所约定的违约金在发布稿的规定之下是否有效？结：本案例中协议规定的“违约金应称为“赔偿金根据1995年223约定的赔偿金有效。根据新的劳动合同法就此规定的违约金是无效的因为

22、第二十五条规定双方不能就培训和敬业制止之外的内容规定劳动者的违约金而根据新的劳动合同法这里的赔偿金和违约金是同一含义。案例分析】的辞退权利案例李先生是北京某上海分的销售总监月薪五万元。在职近六年。入职初上海分没有一个人五年来上海分已经成为了一家拥有员工六百余人的大。但是其在职时也存在很多问题。其一是他习惯使用自己的亲戚作为亲信员工这是违犯员工手册的；其二是有一次他在主持与西门子会谈时由于决策失误给造成了140余万的经济损失但是这一块是缺乏明显证据的。2007年5月份他与的劳动合同即将到。有意与他终止合同关系李先生自己也意识到了这一点于是开始向请长病假以图拖延劳动合同限。假设您是这家的HR您将如

23、何处理这件事？结：假设可以举证可按照第三十九条第三款“严重渎职营私舞弊给用人的利益造成重大损害的解除合同；如无法按照前款举证那么按照第三十九条第二款“严重违犯用人的规章制度的的规定解除合同均可不支付经济补偿金。案例分析】经济补偿诉讼的处理案例一北京某集团下属有一家安防该员工在去内蒙谈工程的过程中看到该工程无望中标没有向指导就回京了结果该工程就是没有中标。但是后来说该工程没有中标的原因在于如今竞标时该员工擅自回京导致竞标时该销售人员没有技术支持而造成的失败。在这种情况下之下该扣发该员工半个月的工资并向此员工进展了正式而且在职工大会上进展了宣布。此员工不服正好当时有另一家有意聘请该员工于是该员工就

24、以无故克扣工资为由提出辞职并且通过仲裁和诉讼的方式向该主张解除劳动合同的经济补偿金。该案于仲裁仲裁时仲裁该退还该员工的工资并且加付25作为经济补偿金但是没有支持解除劳动合同经济补偿金；该案在朝区酒仙桥法庭审理时除了支持了仲裁支持的部分并且判该向此员工支付解除劳动合同的经济补偿金。案例二：北京某有一员工在职时间为九年与之间劳动合同的终止日为2007年10月底。该员工入职之初确实为做出了很多奉献而且工作态度诚恳敬业。但是随着时间的推移其工作的热情渐渐消失工作作风也不再严谨。目前对其的工作状态已经非常不满。于是有意以向其支付经济补偿金的方式与其解除劳动合同关系。在目前的情况下的意愿是按N+1的方式向

25、其支付经济补偿金并解除劳动合同而此员工却执意不愿意与解除劳动合同。经仲裁该以经济补偿金的方式解除了劳动合同关系。案例三：经济补偿金的计算核算职工甲于1998年6月到某工作双方未签订合同职工甲的岗位为采集部制版员双方约定职工甲的工资为1500元/月2002年8月以后工资上调为2000元/月根本构成为根本工资1000元岗位工资500元奖金其它500元。2004年11月6日某进展机构调整撤销采集部将采集部的职工并入编辑部并出台了200414规定：“1.编辑部与采集部所有员工进展竟聘上岗。2.签订劳动合同重新约定工资规定自2004年12月1日起执行。某提供的?企业职工安置?规定：“假设企业职工不同意上

26、述安排企业将解除其劳动关系并支付经济补偿金。职工甲明确表示要求某按原有工资支付其月工资某不同意职工甲的要求双方未达成一致某于2004年12月8日与职工甲解除了劳动关系并按规定支付了职工甲经济补偿金。经济补偿金的为每月1500元共计支付7个月10500元。但是职工甲某认为支付经济补偿金缺乏应要求按2000元支付其经济补偿金并加付缺乏部分的50的额外经济补偿金。结：经济补偿金是用人解除劳动者劳动合同后劳动者违纪的除外由用人支付给劳动者的经济补偿。双方当事人就工资虽未在劳动合同中约定只是口头约定了工资支付但一经约定就应认真履行该口头约定不影响用人与劳动者在履行劳动关系的过程中其应尽的义务与应享有的权

27、利。本案中用人在2002年8月后每月按2000元的工资按月支付了职工甲的工资应属用人与职工甲就工资协商重新约定。用人进展企业调整要求劳动者竟聘上岗职工甲根据企业的规定明确表示了不同意用人根据规定与职工甲解除劳动关系并支付其经济补偿金的做法符合解除劳动者应支付经济补偿金的规定但其在支付职工甲的经济补偿金的计算上对工资构成的认识存在错误。职工的奖金属于工资的构成部分职工甲自2002年8月后用人在发放其工资时每月一直是按2000元的支付职工甲的工资因此用人在计算职工甲的工资时应将该笔款项计算在内用人未将奖金计算在内不符合工资的构成规定。在支付经济补偿金的过程中存在错误与偏向用人的行为符合?违犯和解除

28、劳动合同的经济补偿?第十条规定的：“用人解除劳动合同后未按规定给予劳动者经济补偿金除全额发给经济补偿金外还须按该经济补偿金数额的50支付额外经济补偿金的情形。因此用人除全额按每月2000元的支付职工甲的经济补偿金缺乏的部分外还须加付50的额外经济补偿金。案例分析】丧失员工获赔3万元许某原为某国有企业职工。从辞职10多年后他到查询其的去处时被告知将其转至其住所地。但在许某却未查到自己的。同年9月应许某的要求为许某补办了。之后许某认为转丢了他的使其无法就业长处于失业状态给自己造成了相当大的经济损失。在申请劳动仲裁被驳回后许某起诉了要求赔偿其各项经济损失8万余元。庭审中方面表示并未弄丢许某的只是因为

29、工作忽略当初为许某转档时未向要收条但对此有记录故回绝赔偿。经审理判决一次性向许某赔偿经济损失3万元。结：审理此案的法官说许某从辞职后未按照有关规定将许某的劳动人事予以转出造成许某的下落不明影响了许某的就业及享受相关待遇给许某获得利益造成了可预见的损失。对此应承担赔偿责任。虽然根据自己的记录称已将许某的转至许某住所地但并没有相应证据证明。对此方面应承担举证不利的后果。据此酌情确定赔偿的详细数额为3万元。集体合同与个人劳动合同的区别目的不同。实行集体合同的目的是为了维护劳动者整体的合法权益调整和改善劳动关系促进企业和劳动者的共同开展；个人劳动合同是劳动者个人与用人确立劳动关系明确双方权利的协议个人

30、劳动合同的目的在于在双方当事人建立劳动关系利用合同制度实现和保护当事人的权利和义务。主体不同。集体合同的主题是雇主或雇主团体由工会代表的全体职工在我国企业与由企业工会代表却提职工；个人劳动合同主体是雇主与单个雇员在我国是用人与劳动者个人。内容不同。集体合同不仅规定本企业的一般劳动和生活条件而且涉及劳动关系的各个方面内容具有广泛性、整体性的特点。个人劳动合同规定劳动者个人和用人的权利和义务内容多时劳动条件的规定。法律效力不同。集体合同的效力高于个人劳动合同集体合同适用于企业全体职工；个人合同仅对劳动者个人有约束力。个人劳动合同规定的劳动条件和劳动报酬等不得低于集体合同规定否那么无效无效部分以集体

31、合同规定的代替。责任不同。集体合同的一方当事人违犯集体合同规定损害了工会和群体职工的合法权益并造成损失时应承担物质赔偿责任。工会一方不履行集体合同规定时一版只对上机工会和全体工会会员负道义上的责任由上机工会给与批评教育纠正违约行为以适当方式弥补因违约给企业带来的损失但一版不承担物质赔偿责任。个人劳动合同任何一方当事人违约可导致另一方提早解除个人劳动合同任何一方因违约而给对方造成经济算损失时应根据其后果及损失大小承担赔偿责任。内容总结（1）劳动法（2）变化8、试用上的新变化：按现行法律规定职工在试用内达不到录用条件用人可以随时解除劳动合同并且不用支付经济补偿金（3）劳动合同仅约定试用的试用不成立该限为劳动合同限（4）结：对于新上岗的劳动者用人与劳动者可以约定试用也可以不约定试用（5）假设用人与劳动者约定试用试用应在劳动合同中约定（6）此外许多企业认为试用内双方的劳动关系尚未最终确定所以企业不需为试用内的员工缴纳社保费,其实不然