清华MBA学员专用讲义《理解法律与商法》(DOC20)(1)22882.doc

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1、清华MBA学员专用讲义?理解法律与商法? 本章学习要点 制度的构成与作用 法律与道德法律规那么的构成 法律体系 商法的体系 批判性考虑 与 效率与公平第一节 制度与法律一、制度1制度的构成假如世界上只有一个人就没有必要存在社会制度。不同的人与人之间形成了社会。所谓社会就是多人、多群体构成的整体。由于利益冲突和文化、价值取向的不同人、组织、群体、民族等社会主体彼此之间存在着冲突。于是协调各方冲突关系的社会行为规那么的出现就成为必然。这些行为规那么构成了制度的核心部分。但是对制度的完好理解不应只限于这个层面除了静态的规那么之外往往需要建立起相应的组织机构来促使规那么的施行。因此制度包括两个层面：规

2、那么和组织如图1-1所示。规那么是静态的规定组织是动态的运作。图1-1 制度的构成2制度的作用制度的作用有二：1协调社会的利益冲突。通过制度安排争议各方可以达成解决方案。争议产生摩擦本钱浪费社会资源合理的制度安排有助于争议合理和有效地解决有助于减少争议本钱。由此制度可被称为社会机制运作的“光滑剂。但是假如制度设计不当那么作用相反。2促进资源的合理配置。由此制度可促进经济增长和社会开展。人与人之间有冲突是一个方面分工合作是另一方面。分工合作可选择不同方式这实际上涉及到资源的不同配置。分工意味着专业化即每人各展所长让资源流到能发挥其效用的人那里。合作那么是不同社会职能的有效组合。制度安排可促进专业

3、化的个人或组织之间的有效配合从而促进经济增长。3宏观和微观层面的制度安排分工合作形式是多层次的既有微观的组织设计也有宏观的构造安排部分的合作可能只是整体中的专业化部分专业化的组织本身可能也是一个合作体。因此制度设计在不同层面由不同主体进展。这就需要对不同制度安排之间的关系进展分析。总的来说制度安排的主体可分为两类：一类是微观层面的制度安排即个体或组织单独或结合进展的制度安排是自发地在交易中形成的如企业的组织构造设计、企业之间交易的安排、企业之间结合的安排等；一类是宏观层面的制度安排即或机构进展的制度安排该制度安排着眼于经济构造和社会开展的总体具有普遍适用性法律是其重要内容。 微观制度安排是主体

4、的创新活动目的在于扩大各自利益并协调彼此之间的关系。而宏观制度安排的作用有二：一是当主体之间无法解决争议或解决争议的本钱太大通过统一的制度安排来减少争议解决本钱；二是每个经济主体追求利益化彼此利益有冲突。微观层面有效的制度安排并不一定意味着总体有效率由此需要宏观层面的制度安排以促进总体经济效率。宏观制度安排表达的是的力量而微观制度安排那么是的行为双方互相影响。在进展制度安排时应尊重微观层面的主体的作用。只有当微观主体不能解决自身问题或解决的本钱过大时才有宏观制度安排的必要。二、制度创新1什幺是制度创新制度一旦形成即具有稳定性。社会是复杂多变的而制度的变动却不灵敏于是社会变革的需要和相对稳定的制

5、度之间产生矛盾。当社会要变革、要开展时必须先对已有的制度进展改革即制度创新。制度创新是一个动态的过程是指对制度构成因素进展变革包括规那么的变动和组织机构的变动目的是通过对规那么和组织机构做出调整以回应社会开展的需要。2保守的和积极的制度创新制度创新可分为保守的和积极的两类。保守的制度创新是对社会变革需要进展被动的回应而积极的制度创新具有前瞻性在顺应社会变革的前提下主动积极地进展变革。西方兴旺由于制度总体框架成熟制度创新往往是被动地回应社会开展的需要进展部分调整。而对于急需促进社会进步和经济开展的开展中来说由于旧的制度无法满足社会经济开展的需要往往借鉴先行的经历从根本上进展制度创新和改革其创新是

6、全面的、激进的。从根本上改革旧制度并建立新制度是一个转轨的过程。目前很多处于这一过程中如前苏联和东欧、中国和拉美等其经济制度由原来控制的方案经济向经济转变。例释 在当代西方兴旺由规那么着手进展制度创新备受重视。在公共选择学派看来导致西方经济之困境的一个主要原因是西方构造上的缺陷。权利分配相对于经济权利分配的不平等如制度给利益集团的权利远远大于给纳税人的权利这种构造的内在不平衡危害了及经济的开展。因此该学派代表人物在?与限度?一书中指出：我们时代面临的不是经济方面的挑战而是制度和方面的挑战。3制度创新的途径依赖制度创新并不容易。对于破旧除新的来说要克制的一个瓶颈是“途径依赖效应。专题案例1-1给

7、出了途径依赖效应的解释从中可以发现：途径依赖所形成的本钱是制约制度创新的一个重要因素。它也提醒了制度的安排者：制度安排需慎重为之否那么施行后一旦发生问题要想克制非常困难。故事很久很久以前有两个城：A城和B城。两个城之间没有路非常不方便。很多人都想：假如有条路那该多好。就把这条大家梦想的路取名叫“无间道吧。假如两个城之间是一马平川的方案就是：“无间道是两个城之间的直线。但现实并非这样。两城之间有一大片尚未开发的森林森林茂地形复杂狼出虎伏广博秘宛如巴西的热带雨林。这样的地形实在让想修路的和企业头疼。光是勘探就不知要花多少时间。老百姓可等不及了尤其是那些“求利假设渴的商人们怎会让森林挡住他们经商的道

8、 路呢？鲁迅说：“世界上本没有路走的人多了也就成了路。A城就有一个英勇的商人在利益的驱动下英勇地森林向B城进发。为了躲避虎狼他走的道路尽量绕开虎窟狼穴。对于那些泥沼深渊他也是能避那么避。就这样他探究出了一条自己的道路。显然这条路不是一条直线但是对商人来说走这条路当时是最平安的。很快越来越多的人知道了这个道路。于是道路上的草被踩平挡着路的树也被去除一条蜿蜒的但越来越宽阔的“无间道初显轮廓。“无间道继续在开展。由于走的人越来越多开场有人修修这里修修那里让它越来越像条路。在路的两边开场有人搭起棚子为路人提供饮料和食品。再后来路越修越好而路边也出现了很多的商店、饭店、馆、修车点甚至还出现了工厂。越来越

9、多的人开场定居在路的两边以路为生居民区在扩大。由于路对大家越来越重要于是就不断集资修路“无间道最终被修得又宽又好。但是“无间道是一条曲折蜿蜒的路人们日益发现走这条路确实是太绕了。怎幺办？再修一条路？这时时间已经过去了很多年“无间道已经不只是一条路了。这时虽然想修路的或企业已经有才能勘探出道路也有修路的足够的钱但是却迟迟没有修一条新的笔直的“无间道。评这个故事告诉了我们途径依赖的理：最初一个商人偶尔的或不经意的道路选择如今已经成为了联络A城和B城的重要纽带。这个选择不是的但是要改变它却很难。考虑想想看现实中你还能找出哪些途径依赖的例子？根据上述故事带给你的启示分析制度变迁和制度创新并谈谈你的看法

10、。编写参考：马克罗伊着历咏译法与经济学中的混沌理与进化理经济社会体制比较20031三、法律与道德1三类规那么：习惯、道德与法律在制度的两个构成因素中规那么是核心。即使是组织机构的建立和运行也有赖于规那么的设定。对规那么的一个通常理解是认为规那么是个人、组织、群体等社会主体之间关系的行为准那么。假如把视野放宽到国际社会、之间的关系也需要行为准那么的协调国际法承当这一任务。制约人们行为的规那么有三类：习惯、道德和法律。从历史的角度看习惯产生接着由习惯先后别离出法律和道德。 2习惯习惯也可称为惯例Customs指习惯性做法是传统延续下来的做法。它的延续性和传统性即长时间连续不断地被遵循并非是习惯产生

11、约束力的惟一原因。有的习惯确实只是一种惯常做法如某些风俗；而有的习惯之所以得以延续往往有其合理性的存在。这些合理性可以追溯至其起源来理解可以是文化观念、价值理念或理想。具有合理性内涵的规那么具有价值判断的力量成为行为中最为有力的部分。根据其是否具有价值判断之内涵可以把习惯分为无价值判断的习惯和有价值判断的习惯法律和道德主要是从后者中别离出来如图1-2所示。图1-2 习惯的分类和演变3法律和道德法律与道德都对人的行为有约束力但性质不同。对于一国范围而言法律是由制订或认可的、具有强迫性约束力的规那么。所谓强迫性约束力是指规那么的施行有机构的保障由的力量来促使规那么效力的发挥。而道德那么是约束人的内

12、在良心它的施行依赖于行为人的自觉没有强迫力量的介入。那为什幺有的习惯规那么上升为法律？有的习惯规那么却成为道德？法律既然是由强迫力量保证的那幺它必然对一个或社会的影响非常普遍和重要。由此法律规那么应该：一是具有普遍认同性即争议相对较小；二是重要影响性即对社会整体的影响和重要性相对较大。而有些道德规那么有普遍认同性虽然相对重要性没有法律规那么那幺大但假如也由力量来促进施行可以为社会带来更大的好处。但为什幺没能上升为法律呢？由此引出第三个区分的因素即立法和本钱问题。资源是稀缺的这是人类利益冲突产生的根本原因。立法和资源也是稀缺的。当有限的立法和资源面对非常庞杂的规那么时既然不能施行所有应该施行的规

13、那么就要从中挑选出产出效应的部分即施行后对社会的影响和重要性相对较大的规那么。4法律与道德的演变要以动态的视角来观察法律和道德的演变。值得注意的是随着社会的开展和变革法律和道德的分界也在发生变化。比方先前的法律可能沦为道德而先前的道德可能上升为法律。法律或道德甚至有可能从人的行为规那么范畴中消失。这些变化都源于社会开展过程中人对价值观念及其重要性的理解发生变化由此导致不同规那么的重要性发生 变化。四、法律规那么的内容1权利与义务法律规那么可以分为最根本的两类：权利是规定法律主体可以行为或可以不行为的规那么义务那么是规定法律主体必须行为或制止行为的规那么。权利是一种选择权义务那么不可选择。因此权

14、利可以放弃但义务不可以放弃。2权利和义务是相对的一个主体的权利也意味着其它主体有不得损害其权利的义务。一个人的义务也是相关的其它主体主张权利的根据。比方法律规定了公民的人身权那幺其它人包括都不能损害身安康和尊严。再如根据所达成的合同一方有支付另一方货款的义务也就意味着另一方有要求其支付货款的权利。3法律责任假如一个人损害别人的权利或者说一个人违犯了其法律义务那么应依法承当责任。义务的违背假如是民事领域那么承当民事责任；假如是刑事领域即构成犯罪那么承当刑事责任。在两类责任之外还有一种责任即相关的行政机构可以依法对义务人予以行政处分此为承当行政责任。4权利法律上的主体包括人、组织、机构和代表的等。

15、它们之间的往来可以分为两类关系：一类是横向的关系就是主体之间没有理与被理的关系而是平等的交往即平等民事主体之间的交往如人与人之间的交易活动；一类是纵向的关系即主体之间有纵向的理和被理的关系发生在履行理职能的机构和被理的个人和组织之间。机构的理权利的获得和行使由法律规定。权利来源于人民的受权。是属于全体人民的。由于不可能每个人都参与社会理所以人民通过选举等程序选出代表组成机构来进展理。权利的受权人是人民代表人民行使权利的是。当多数人的权利由少数人行使的时候就存在着一种危险即少数人利用所掌控的权利来为自己或少数利益团体谋私利从而损害了人民的整体利益。因此的法律在规定权利问题时应非常慎重：一是权利不

16、可过分集中。权利一般分为立法、和行政三类由不同行使。在我国立法机构是人民是权利机构。机构是和检察院而行政机构那么是各级部门；二是对权利范围的规定应该明晰明确任意裁量的权利不可过大；三是对权利行使的程序应作合理的规定以保障权利行使的循规蹈矩。例释 “一切有权利的人容易滥用权利这是万古不易的一条经历有权利的人们使用权利一直到遇有界限的地方才休止。由此法律的规那么的根本内容是公民和组织的权利和义务。责任是损害别利或违犯自身义务的法律后果。由公民和组织的义务又对应引申出的权利。既然权利有损害人民利益的隐患不可不作明晰的界定和程序上的限制以防止权利的滥用并促使权利到达其正当目的即保障人民合法权利的不受损

17、害和充分行使。法律规那么没有作规定时留出的空白属于权利而非权利。五、法律体系法律体系是指一个法律规那么的形成、构成以及施行等三个方面的制度体系。1法律规那么的形成法律规那么的形成有三个来源：一是成文法的制订即立法制订法规、或；二是对某些惯例的认可从而使之具有法律的约束力；三是法官的判决也可成为法律。就第三个来源而言不同的态度不同。全世界的大致可以分为两大法系：一是大陆法系代表为法国、德国、等法律规那么的主体是成文法法官的判决一般不是法律但法官对法律的解释和阐述有一定的权威性；二是英美法系代表为英国和法官的判决是法律又称判例法。同时也有立法的成文法制订。我国属大陆法系。2法律规那么的构成法律规那

18、么的构成可以从两个方面来审视：一是看法律规那么所调整的关系由此法律规那么可分为公法和私法两类；二是看法律规那么是规定实体的权利义务还是有关实体权利义务施行的程序由此分为实体法和程序法。公法 公法涉及的是社会或民众的整体利益有关和被理的个体之间的关系。主要包括：1。是万法之母是法律体系中法律效力的其它法律都不得与其冲突。规定了人民的根本权利以及的构成和权利行使的根本原那么。2刑法。刑法是规定犯罪行为以及相应的制裁措施。犯罪行为对社会的秩序和人民的权益危害很大须予以严厉制裁和强效执法进展遏止。同时也要看到刑事执法假如权利行使偏向会对无辜的人造成极大伤害因此在现代刑法理念中对刑事执法的权利予以分割侦

19、察、批捕和审讯等权利别离并通过程序的限制来到达制约的目的。同时规定了“罪刑法定和“疑罪从无等根本原那么。3行政法。行政法是有关和地方机构行使理权限的法律。与刑法一样界定行利的范围、明确权利行使的程序以及加强对权利行使的监视等非常重要。私法 私法主要是民法是有关民事主体之间的横向交易或交往关系的法律规那么。民事主体主要包括个人、法人或人组织等。民法主要包括以下法律：1合同法。合同反映了民事主体之间的交往或交易关系。法律保护合同当事人地表达意志、达成合同这是对合同原那么的尊重。同时也考虑到在现实的交易过程中确实存在不公平的现象法律也应予以适当地干预比方撤销显失公平的合同的效力。2财产法。财产包括动

20、产和不动产是民事主体生活的根本也是交易的根底。其中不动产如房屋和土地对民事主体来说意义重大尤其应重点保护。财产法规定了民事主体的财产权利并提供保护。3有关民事权利的法律。民事权利主要包括四类：以所有权为核心的物权、依法律或合同而获得的债权、人身权以及。4有关婚姻、家庭、遗嘱和继承的法律。对此均有专门立法予以规定。实体法与程序法 有关实体性的权利和义务的规定可归于实体法之列。与之相对应程序法是有关法律救济程序以及权利行使程序的法律。无是民事主体寻求法律救济还是主动行使理权利都涉及到权利的行使问题。如所述由于有必要制约权利的滥用因此程序的约束是非常重要的。程序的作用有三：权利、制约权利以及催促权利

21、的正当行使。一个法治对程序的重视甚至超过实体法。确实程序的公平不一定能保证结果的完全公平但程序的不公平那么意味着权利越轨是对民众权利的威胁。我国要建立法治从某种意义上来说是从原来的“重实体、轻程序转向“重视程序正义的过程。例释 英国有古老的法律格言称：“正义不仅应当得到实现而且应以人们可以看得见的方式得到实现Justice must not only be done, but must be seen to be done。3法律规那么的施行有关法律规那么施行的组织体系称为体系。其中是审讯对民事、刑事、行政等案件做出判决；检察机构是犯罪的公诉；那么为辅助负责社会治安以及犯罪的侦察审讯。在体系中

22、居于核心地位。一方面承受权利人的诉求听取原、被告双方做出判决；另一方面法官在审理案件的过程中对法律制度做出的理解和解释也在影响法律规那么的施行。即使在成文法由于法律规那么不可能穷尽一切细节故为解释和运用法律留下了空间此为法官的任意裁量权。在法官行使任意裁量权时立场中立与否以及是否通晓法律精华直接影响着判决的质量也对法律进步产生正抑或负的影响。由此法官的素质和保证法官中立的制度设计非常关键。例释 “犯罪好比污染水流不公正好比污染水源因此一次不公正的甚于十次犯罪。培根法官是中立的裁判者应秉承良心、通晓并尊重法律、客观理性立足公平关注社会开展以求真的态度和严的分析做出公正的判决。所谓中立最关键一点就

23、是做到抵御住社会方方面面的影响尤其是行利的干预以为根据以法律为准绳。在与滥用权利之间的对抗中是最后的防御线。假如这条防线也被权利攻破那么社会难免堕入腐败的深渊。例释 “对正义的实现而言操作法律的人的质量比其操作的法律的内容更为重要。哈耶尼六、中国的法律体系进入20世纪80年代我国指导机构在“实事求是的思想指导下积极反思以往的政策错误对外对内改革。改革方面以化为核心的经济体制改革和以法治为核心的同步进展。1法律规那么的形成在法律规那么的形成方面我国属成文法不成认判决为法律。但是值得注意的是我国的人民有对法律的解释权其发布的解释和指导审讯的有一定的法律效力。而且的判决对于下级同类案件的审理有指导作

24、用。尽如此原那么上的判决不具法律性。在我国立法机构是和地方各级人民及其常务会。和地方行政也有一定的立法权限。立法机构制订和修改以及根本法律地方机构立法不得与法律相抵触。行政的立法被称为行政法规行政法规同样不可与以及根本法律相抵触。2法律规那么的构成在法律规那么的构成方面我国的立法根本覆盖了法律的各个领域。虽然仍存在不少问题但短短二十多年做到如此进展已属不易。而且法律制度的改革一直朝着和法治的目的迈进相信会越来越完善。以下是我国主要立法的简要介绍。 我国的根本大法在法律制度体系中居于地位。下层的法律法规的制订不得与其原那么和精相悖。现行的于1982年通过为我国的第四部。之后又在1988年、199

25、3年、1999年和2004年进展了四次修改。1993年的修改正式规定了“经济而2004年的修改那么将“公民的合法的私有财产不受进犯写进了。刑法 ?刑法?在1979年通过以后在1997年进展了一次全面修改。这次修改旨在表达当代的刑法思想进步很大。“罪刑法定、“疑罪从无等原那么得以确立。行政法 主要法律有?行政复议法?、?行政处分法?、?赔偿法?、?立法法?和?行政答应法?等。民商事法律 总那么性的法律为?民法通那么?。在经济主体方面有?公?、?个人独资企业法?、?合伙企业法?以及有关外资企业的法律等；在合同领域有1999年的?合同法?；在方面有?专利法?、?商标法?和?著作权法?；在竞争方面有?

26、反不正当竞争法?；对弱势交易主体保护方面有?消费者权益保护法?、?质量法?和?劳动法?等。经济理法律 在税收、方案、价格、审计等方面均有专门立法。行业监方面有?法?、?人民银行法?、?商业银行法?和?法?等对外资的促进那么表达在有关外资企业的法规和中。程序法方面 根本法律有?民事诉讼法?、?仲裁法?、?刑事诉讼法?和?行政诉讼法?。3法律规那么的施行我国的审讯为人民和各级地院实行两审终审制。检察院负责批捕和公诉工作而那么负责侦察和审讯。近年来有关公检法系统的改革措施不断出台总的方向是促进和公正。这些改革主要集中在以下三个方面：一是进步公检法队伍人员的素质。对于法官和检察官的任职门槛从、考试等方

27、面进步要求；二是严格执法程序；三是在保证办案质量的同时进步效率。虽然我国体系的现状并不人满意但是从无到有、从差到好的转变毕竟需要一个过程。可以预见的是随着我国意识的进步和法治进程的加速体系的改革也将更加深化。第二节 商人及其法律环境一、正确理解“商和“商人商事活动是有关商业交易或经济往来。人与人之间的交易活动形成了“所谓就是交易的发生环境可以是有形的也可以是无形的。中的交易促进了资源的有效配置有助于进步经济效率。法律上的人包括自然人和法律上拟制的人主要是法人实体如。因此对商人的理解应为从事经济活动的民事主体包括个人、各种法人或人组织。二、商法商人的法律环境商法是有关从事商事或经济活动的民事主体

28、的法律。由于商事活动主要是民事主体之间的交易行为因此商法主要是私法性质。长的交易过程中形成了大量的习惯或惯例商法中的根本原那么和主要法律规那么如契约、老实信誉等多来自于长商人自治形成的惯例。对于和商事活动一般以不干预为根本原那么此谓。商人自治与经济中的原那么是一脉相承的。经济主张个人但这并不意味着对之毫无约束。并非是万能的。很多时候存在着“失灵问题如信息的不对称、垄断、公共的提供、外部效应等。为纠正失灵权利会介入到比方纠正垄断问题、强迫、经营公共事业、制约负外部性等。失灵的调节是最低程度的干预。除此之外不少尤其是后起的新兴工业化以及开展中都在积极主动地通过法律政策工具来影响经济。最突出的表现有

29、二：一是对重要行业的监这些行业往往对经济的整体平安和开展有重要意义比方金融、电信等；二是以积极的产业政策来促进经济开展比方促进外资引进、扶持战略行业、保护幼稚产业等。社会整体利益对的干预的范围在扩大由最低程度的干预扩展为对经济的宏观理。这些干预和理经济的活动主要表现为各种相关法律政策的施行可统称为有关经济理活动的法律即经济法。传统的私法意义上的商法与现代的公法意义上的经济法并不是泾渭清楚的很多内容互相关联互相浸透。因此很多学者对商法和经济法的划分大伤脑筋本书对此争不作阐述而是着重于对详细规那么及相关理的理解。本书写作的视角是围绕从事经济活动的民事主体商人展开来分析主体从事经济活动的法律环境即影

30、响商事主体之决策和行为的根本法律构成。显然影响商事主体之行为的法律不仅包括私法性质的规定也包括公法性质的经济理的法律。由于篇幅所限本书所阐述的商法体系仍以私法内容为主另外包括一部分干预合同和的内容。对于宏观经济理方面的法规本书不涉足。本书的体系为： 导：第一章。介绍法律、商法以及商法的理主线。 组织：第二章至第五章。即主体以怎样的组织形式进展经济活动以及组织的治理构造主要讨治理构造。 权利：第六章至第七章。分析商人进展民事活动所涉及的人身权、财产权、等方面。 交易：第八章至第十章。交易指主体之间的交换活动主要通过合同形式表现出来。 干预：第十一章至第十四章。对消费者和雇员的保护是对交易的干预反

31、垄断和反不正当竞争那么是对竞争的干预另外还有解决争议的法律 途径。第三节 商法的学习一、商法的重要性对法学院的学生来说商法是法学学科的重要组成部分缺少它知识体系不完好。但对于经济理专业的学生来说其重要性何在？在商学院学生学习这门课程的十个理由是： 理解企业经营理的法律规那么。 熟悉对企业经营的法律限制。 对竞争对手的可能的错误行为形成警觉意识。 认识到法律对企业家之行为的限制。 可以与律师沟通。 做一个更见多识广的公民。 拓展职业才能。 探究企业决策之人着迷的复杂性。 增加对企业伦理问题的认识。 开阔眼界理解法律和商业很人兴奋。对经济或理专业的很多学生来说课程的实用性更受到重视。其中MBA或E

32、MBA学生多以职业经理人为职业目的选择课程更注重其实用性。在国内和国外的诸多商学院或经济理学院商法或类似课程已被列为MBA和EMBA工程的核心课程。这一可以说明商法对于经营理的重要性。商法课程之所以对经济理专业很重要正是由于任何企业的经营活动都要受到法律环境的制约。任何企业决策都要在法律划定的框架内进展。在当今社会法律对于企业决策的日渐增大。因此商法课程也被称为“企业的法律环境。学习商法之后一个学生可以到达如下的目的： 理解你的法律义务。法律义务是法律设定的法律界限逾越它意味着法律风险的产生。对法律义务的理解可以防止或减少法律风险的发生。 理解你的法律权利。权利是选择的是带来利益的时机。行使权

33、利必须先理解它。对于一个有企业家意识的人来说放弃任何利益时机都是不明智的。作为公民不理解和积极主张自己的权利也不是法治社会中的一个合格公民。 理解你的竞争对手。法律为竞争设立了衡量。另外你所具有的权利和义务你的竞争对手也具有。学习商法可以帮你或评价你的竞争对手的决策和行为。 理解你的利益相关者的权利。企业的利益相关者包括股东、债权人、企业内员工等理解他们的权益和企业的相应义务可以更好地做出合法而合理的决策。 理解消费者的权利。对消费者予以特殊保护。另外在消费者中建立良好的信誉也是企业竞争的重要策略。 理解你自己。理解你作为公民、企业员工、经理人或企业家时的权利和义务。二、学习批判性考虑商法是一

34、门实用性的学科这毋庸置疑。通过商法的学习可以理解法律规那么以及由案例分析理解社会。学习法律还可以带给你更多的收获最需要提示的一点就是：学会考虑。思维的训练其重要性要远超过知识的记忆。而且只有思维活泼才能系统深化地理解知识。无是做律师、法官还是做经理、企业家思维的逻辑性与缜性、开拓性与创新性是成就事业的重要因素。法律是最具逻辑性的学科通过对立法和判决的研读可以让人能分辨、抓住重心、有理有据地进展分析。同时它又直面现实在分析的同时可以引发对社会问题的深层次考虑。近年来在西方大学教育对思维训练的重视已超过知识的传授。一个非常流行的词汇是“批判性考虑Critical Thinking。根据Robert

35、 Ennis的定义批判性考虑是指“合理的、有深度的考虑重心是要相信什幺或要做什幺。 这个定义强调了批判性考虑的两个重要因素：一是考虑的理性和深化；二是在考虑的根底上进展决策。但怎样做到深化和理性？怎样进展决策呢？批判性考虑应该有以下过程：1搜集和挑选信息。相关的和信息有哪些？哪些是有用的哪些是没有用的？对有用的信息要依其重要性进展归类排序。2发现问题和争议。争议的焦点是什幺？对问题的认识有哪些互相争议的观点其各自的根据又是什幺？3寻找分析的和根据。可以是理、学说、信念也可以是习惯或规那么。4理解分析的和根据。分析往往比较抽象对其中的术语和原那么应作怎样的解释和理解？5确定分析的和根据。结合相关

36、挑选出重要的和根据。和根据之间如何互相补充以做总体把握？假如互相冲突如何平衡？6尝试得出结。假如不能得出结或结不具说服力请继续往下进展。7分析影响决策的原因。是缺乏相关或信息？是缺乏分析和根据？对分析和根据的理解不透彻？8根据找出的原因回溯到相应阶段重新进展考虑和分析。假如得出了结批判性考虑的过程到此为止吗？不请继续。9不断反思。时势变迁对理和规那么的认识也在变化。考虑最忌讳两点：一是盲目信从已有的结或观点；二是对一时得出的结在时间变化后仍然僵硬坚持。所以要敢于疑心不盲从。要不断反思自己反思已得出的结将反思的习惯持续不断地保持下去。勇于质疑、小心求证、常想常新这就是所谓的批判性思维。学习法律切

37、忌只“以法法。法律是一个的学科很多立法和判决的理由来自于其它学科的分析有哲学、学以及经济学等学科的理作为根据。商法涉及的是交易等经济活动因此与经济学理的关系更为亲。经济理专业的学生在学习商法时千万不要闲置已经学过的经济学和理学的知识！法学院的学生要学好商法建议适当补充一些经济学知识。一个有创新精的学生应积极寻找立法背后的理根据结合来深化理解法律和案例。并进而大胆疑心和反思有关的理和现有的立法与判决通过批判性考虑不断进展批评提出问题并尝试提出改良的建议。三、理解商法的理主线商事主体之间的关系有交易和竞争两类。一方面每一个主体都有进展交易和竞争的权利；另一方面他们的行为又要受到相关义务规定的制约以

38、及相应部门的理。由此在商法的立法和理中存在着如何解决权利与权利之冲突的问题。扩张权利即扩张经济活动的扩张权利即扩张经济干预和理以限制的两者是此长彼消的关系。这一矛盾即为和的关系。解决这一矛盾也就为理解商法中权利以及权利的界限提供了理根据。这是理解商法的第一条理主线。不仅权利与权利之间存在矛盾不同主体的权利之间也有冲突。在资源稀缺的社会利益冲突在所难免。冲突直接反映为争端和诉讼。考虑到立法和资源的有限性法律不可能所有争议。哪些争端应进入法律的领域哪些争端应留给道德来？立法时的规那么设定如何划分权利与权利、不同主体的权利之间的界限？在面对抽象的规那么时法官如何正确理解规那么并做出合理的判决？这需要

39、对立法背后的理因素予以掌握。任何法律包括商法都以公平为第一要义可以说公平是法律的灵魂。与此同时法律和判决又有其社会影响不是只适用于一个案件需考虑到对社会的整体影响这就是所谓社会政策的考虑。在经济方面个体的商业与整体的经济福利之间难免存在冲突由此引出学习商法的第二条理主线：效率与公平。下面分别阐述与、效率与公平。四、与1自利与利益冲突经济学的首要假定是经济人经济人是“自利的。对这个假定没有必要进展价值判断这只是一个的陈述。虽然不是所有的人都这样但毕竟“自利是人类最根本的特性。自利的人追求自身利益的化稀缺的资源由此更加稀缺。经济人彼此进展交易对手之间进展竞争形成。的内涵一是“交换或“交易二是竞争。

40、在交易和竞争中每个人都想程度地占有资源由此产生利益冲突。2失灵在中影响主体决策的是价格信。每个人都随价格信的指引来、消费和消费资源的配置也由此趋向优化即资源流向最能产生效益的部门或企业那里。在完全竞争的情况下主体无法影响价格的进入和退出也能迅速实现资源的配置可到达最优状态。但完全竞争只是理模型它有四个前提假定：充分的信息、给定的价格、同质的、无障碍的进出这些假定在现实世界的中不可能完全实现。因此现实的往往偏离最优状态即失灵。失灵有四种情况：一是垄断即某个或某些主体影响或控制价格；二是信息的不对称和不充分即有关交易的信息不、不完全或不对称从而影响主体的决策；三是公共物品的供应公共物品如国防、道路

41、、牌等为社会需要但因为在消费上不具有排他性因此没有哪个企业愿意消费造成供应上的缺乏；四是外部效应主体的消费和消费本身产生对外部的负面影响自己不负担本钱却影响社会的总体福利典型例子是污染。3对失灵的干预对上述失灵的情况需介入如限制垄断、增加信息和公共物品的供应以及制约外部效应等。四个方面的干预都在相关法律中得以表达这里依次给出四个立法的例子来对应四种干预情况：反垄断法、欺诈导致合同可撤销、部分公用事业由控制、对的保护。纠正失灵以促进趋向完全竞争的方向从而优化资源配置即进步效率。这是最根本的干预形式也是的一个重要职能。4其它三项干预经济的职能的另一个经济方面的职能是理经济主要包括收入再分配、稳定经

42、济以及产业政策等三项职能。再分配是通过税收、社会福利等手段来扶助弱势群体其目的是正义但再分配的范围有限过度那么影响效率。稳定经济是在宏观经济发生异常波动时通过货币政策和财政政策进展调整。一旦经济运行正常那么介入要减少并退出。而产业政策是对产业予以区别对待相应进展监、扶持、保护和促进从而到达总体经济增长的目的。5的经济职能与商事立法在的四项经济职能中前三项的干预程度有限要幺是范围有限如收入再分配；要幺是被动的暂时的应对如纠正失灵和稳定经济一旦异常情况消失那么退出。而产业政策那么表达了对经济的主动积极和长的干预。兴旺的职能一般仅限于前三种而产业政策工具在开展中使用最为频繁。的经济职能如图1-3所示

43、。图1-3 的经济职能开展中为了加速经济开展频繁使用产业政策工具这种经济促进形式可称为“主导。一方面确实有不少成功的例子如东亚和东南亚20世纪60年代到90年代经济的飞速开展被誉为“东亚奇迹。但另一方面经济干预就是权利的扩张权利向扩张得越深本身的作用就会受到抑制机制会受到破坏。20世纪90年代以来不少亚洲经济衰退金融风险的抵御才能差从而引发对主导形式的反思：是不是的手伸得太长了些？由此在进展商事或经济方面的立法时一个重要任务就是合理界定干预与的边界并且通过限制权利来抑制其负面效应。无怎样界定都要尊重一个大的前提：在经济中的作用要放在第一位。另外需要对的作用与缺乏、的作用和缺乏有全面的理解不可偏

44、颇一隅。假如上述任务可以很好地完成那么在发挥作用和保护效率方面到达平衡。限制权利也是一个法治进步的过程。权利的设定来自法律对其权利的限制也是通过理性的立法和严格的来到达。这需要保障立法机构和机构本身的中立并实在进步立法者和者的“法律素质。我国是转轨的开展中。开展的落后需要加快经济开展的步伐从方案经济向经济的转轨是建立和完善经济的过程就是权利逐渐从中撤出的过程而权利的受限也是法治进步的过程。因此经济体制和体制的转轨在同步进展。由于是经济转轨因此一方面要克制传统的陈旧制度的大力改革；另一方面由于转轨过程尚未完成不可简单地模拟和移植西方的某些先进制度否那么可能会因过于超前而“水土不服。制度创新的主体

45、有个人、个人之间自愿形成的合作团体与机构。创新活动也因主体的区别在三个层次上展开。前两个层次的创新为主体在微观社会活动中的制度创新可称为自律性制度的创新；后一层次的创新那么是宏观理层面上的制度创新为之理制度的创新包括决策与法律的创新。因时、因地、因需要不同微观层面的创新与宏观层面的创新各有先后互相作用关系不同形成不同的制度创新 构造。在开展中的开展过程中在制度创新方面起着无可比较的重要作用。许多将置于创新的核心地位这种开展形式称为主导。在主导形式下宏观制度创新的主体的职能与权利集中于；立法机构将相关法律主要是经济法律的立法权转于。还获得了准的执法权集决策、立法、执法于一身。此为主导的主要表现。

46、主导使摆脱了既定法律制度的减少了决策、立法的环节有利于改革急需的新制度的出台；而且有一定的执法权加速了制度的推行与施行。但从另一个方面看主导地位有可能引起不良的反响扭曲了整个系统的合理运作和制度创新过程这一点在开展中表现得尤为明显。第一立法权的集中导致立法单一层次不明构造混乱。因为的行政属性了其行为的“短性即力求短政绩的出现法规多集中于刺激性、鼓励性的规定；或为维持的暂时太平景象出台强有力的制措施直接干预主体的行为。立法构造的失衡不利于的健全开展。第二对于仍要执行其固有的理职能。在主导形式中这一理职能得以强化理范围从准入的批准、风险的预防和遏制到事后补救的理无处不在。不仅是的理者还是的保护者。

47、理不仅没有趋向宏观、间接、外部理的目的还朝相反方向运作从而扭曲了运行机制。第三缺少对行为的制约导致职权滥用大量“寻租行为与“黑幕交易产生。一方面造成主体间竞争的不公平扭曲竞争；另一方面官商结合进一步阻碍对职能的合理化转变。第四在主导形式中法律是推行其政策的工具。一方面政策的多变导致法律的多变；另一方面立法形式混乱法规与、指区分不清不仅折损法律的权威性导致短行为增多而且法律透明度差与法治经济的宗旨不符。第五对于的介入应随着的开展由多变少由强减弱即在推动开展的同时逐步指导和协助建立起自律制度以形成自我约束的机制。但在主导形式中的干预呈增多增强权威凌驾于法律权威行为于行为越来越难以脱离运行。宏观制度创新未带动微观制度创新制度创新过程的扭曲导致创新结果的偏颇。考虑如何发挥主导的“利而抑制可能发生的“弊？你有什幺合理建议？五、效率与公平世界上假如只有一个人那就没有公平的问题。因此公平涉及的是人们在资源分享上的关系。这里的资源应作广义理解泛指一切能带来收益的物品以及权益。资源的稀缺引发出两个问题：一是如何有效地配置资源以及尽可能大地增加产出即如何把蛋糕做大。这是“效率的问题；二是资源以及产出等如何分配即如何分蛋糕。这涉及“公平的问题。1何为效率在经济学中“效率一词被用来描绘资源被程度利用的状态包括“消费效率和“配置效率两种情况。所谓消费