《合同法》释义总则ckm.docx

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1、Evaluation Warning: The document was created with Spire.Doc for .NET.合同法释义-总总则总则 第一一章 一般般规定 本本章共八条条，对合同同法的立法法目的、合合同法的调调整范围以以及合同法法的基本原原则作了规规定。 第第一条 为了保护护合同当事事人的合法法权益，维维护社会经经济秩序，促促进社会主主义现代化化建设，制制定本法。 【释义义】本条是是对于合同同法立法目目的的规定定。 合同同法是民商商法的重要要组成部分分，是规范范市场交易易的基本法法律，它涉涉及到生产产、生活领领域的方方方面面，与与企业的生生产经营和和人们的生生活密切

2、相相关。据不不完全统计计，每年订订立的合同同大约有440亿份。法院每年年受理的合合同纠纷案案件，大约约300万万件。因此此，制定一一部统一的的、较为完完备的合同同法，规范范各类合同同，能够更更好地适应应社会主义义市场经济济发展的需需要，对于于及时解决决经济纠纷纷，保护当当事人的合合法权益，维维护社会经经济秩序，促促进社会主主义现代化化建设，具具有十分重重要的作用用。 党的的十一届三三中全会以以来，我国国先后制定定了经济合合同法、涉涉外经济合合同法和技技术合同法法三部合同同法。这三三部合同法法对保护合合同当事人人的合法权权益，维护护社会经济济秩序，促促进国内经经济、技术术和对外经经济贸易的的发展

3、，保保障社会主主义建设事事业的顺利利进行，发发挥了重要要作用。但但是，随着着改革开放放的不断深深入和扩大大、经济贸贸易的不断断发展，这这三部合同同法的一些些规定不能能完全适应应了，存在在的主要问问题是：第第一，国内内经济合同同、涉外经经济合同和和技术合同同分别适用用不同的合合同法，有有些共性的的问题不统统一，某些些规定较为为原则，有有的规定不不尽一致；第二，近近年来，在在市场交易易中利用合合同形式搞搞欺诈，损损害国家、集体和他他人利益的的情况较为为突出，在在防范合同同欺诈、维维护社会经经济秩序方方面，需要要作出补充充规定；第第三，调整整范围不能能完全适应应，同时近近年来也出出现了融资资租赁等新

4、新的合同种种类，委托托、行纪等等合同也日日益增多，需需要相应作作出规定。 制定合合同法的原原则是：第第一，制定定一部统一一的、较为为完备的合合同法。过过去所以先先后形成了了三部合同同法，不是是不要搞统统一的合同同法，制定定统一合同同法的条件件还不成熟熟，如果等等成熟了再再制定，又又不能适应应市场对法法律的迫切切需要，为为了加快立立法步伐，成成熟的先制制定，这样样做是完全全正确的。现在情况况不同了，经经过10多多年的实践践经验，已已积累了大大量经验，有有条件制定定一部统一一的、比较较完备的合合同法，对对有关合同同的共性问问题作出统统一规定，把把10多年年来行之有有效的有关关合同的行行政法规和和司

5、法的规规定，尽量量吸收进来来。这个问问题，在11993年年修改经济济合同法时时就被反复复考虑并提提出来了。根据十四四大关于建建立社会主主义市场经经济体制的的要求，11993年年对经济合合同法进行行了修改，同同时开始着着手研究起起草统一的的合同法。第二，以以三个合同同法为基础础，总结实实践经验，加加以补充完完善。实践践证明，三三部合同法法总的原则则和规定是是正确的、可行的。制定统一一的合同法法，不是将将现有的合合同法律推推倒重来，而而是在总结结实践经验验的基础上上，结合新新的情况，进进行修改、补充和完完善。要注注意法律的的连续性，对对于现行有有效的制度度和原则要要继续保留留，不适应应的予以修修改

6、，不够够的予以补补充完善。第三，从从我国实际际出发，充充分借鉴国国外合同法法律的有益益经验。合合同法主要要是规范财财产流转的的，相对来来讲共性问问题要多些些，我们要要开展对外外经济、技技术、贸易易，不考虑虑国际通行行的作法也也是行不通通的。当然然，借鉴国国外经验，要要从我国实实际出发，不不能离开我我国实际。例如，我我国是以公公有制经济济为主，这这一点与西西方资本主主义国家是是不同的。 第二条条 本法法所称合同同是平等主主体的自然然人、法人人、其他组组织之间设设立、变更更、终止民民事权利义义务关系的的协议。 婚姻、收收养、监护护等有关身身份关系的的协议，适适用其他法法律的规定定。 【释释义】本条

7、条是关于合合同法调整整范围的规规定。 提提交全国人人大常委会会审议的合合同法草案案关于合同同的调整范范围是这样样规定的：“本法所所称合同是是平等主体体的公民、法人、其其他组织之之间设立、变更、终终止债权债债务关系的的协议。”在修改、审议过程程中，对“公民”和和“债权债债务关系”作了修改改。有的委委员和专家家提出，外外国人对我我国的投资资和经济贸贸易往来，也也需要适用用合同法，而而“公民”一词不能能包括这种种情况。为为此，本条条将“公民民”修改为为“自然人人”，这就就既包括中中国人，也也包括外国国人和无国国籍人。有有的委员、部门和专专家提出，鉴鉴于对债权权债务关系系一词容易易产生不同同理解，对对

8、合同法调调整范围的的表述还是是用“民事事权利义务务关系”为为好。为此此，本条将将“债权债债务关系”修改为“民事权利利义务关系系”。本条条所称“法法人”，是是指依法成成立，能够够独立享有有民事权利利和承担民民事义务的的组织，包包括公司、企业事业业单位、机机关、团体体等。本条条所称“其其他组织”，是指不不具备法人人资格的合合伙组织以以及分支机机构等。 有的地方方和部门提提出，合同同法应规范范农村土地地承包、企企业承包合合同。党的的十五届三三中全会提提出，以家家庭联产承承包经营为为基础、统统分结合的的经营制度度，必须长长期坚持，要要抓紧制定定确保农村村土地承包包关系长期期稳定的法法律法规。在审议过过

9、程中，有有的委员认认为，农村村土地承包包合同可以以适用合同同法总则的的规定，同同时建议抓抓紧研究制制定专门法法律，赋予予农民长期期而有保障障的土地使使用权。企企业承包，有有些是内部部承包，有有些是外部部承包，两两者情况有有所不同，适适用法律应应有所区别别，对于外外部承包适适用合同法法总则的规规定，至于于内部职工工的承包适适用其他有有关法律、行政法规规的规定。 根据本本条规定，可可以从以下下几个方面面理解合同同法适用范范围： 11合同法法的适用范范围与三部部合同法相相比，作了了适当扩大大。经济合合同法、涉涉外经济合合同法和技技术合同法法的适用范范围各有侧侧重。经济济合同法适适用范围是是平等民事事

10、主体的法法人、其他他经济组织织、个体工工商户、农农村承包经经营户相互互之间，为为实现一定定经济目的的，明确相相互权利义义务关系而而订立的合合同，不包包括公民之之间以及公公民与法人人、其他经经济组织之之间的合同同。涉外经经济合同法法适用范围围是中国的的企业或者者其他经济济组织同外外国企业和和其他经济济组织或者者个人之间间订立的经经济合同，不不包括我国国公民同外外国企业和和其他组织织或者个人人之间的经经济合同。技术合同同法适用范范围是法人人之间、公公民之间以以及公民同同法人相互互之间订立立的技术合合同，但不不包括涉外外技术合同同。而统一一的合同法法的适用范范围扩大了了：一是合合同主体，包包括中国。

11、外国的个个人之间、组织之间间以及个人人与组织之之间订立的的合同；二二是合同的的种类，不不仅是经济济合同、技技术合同，而而且包括所所有当事人人设立、变变更、终止止民事权利利义务关系系的协议。 这里所所说的民事事权利义务务关系，主主要是指财财产关系，有有关婚姻、收养、监监护等身份份关系的协协议不适用用合同法，因因此本条第第二款规定定：“婚姻姻、收养、监护等有有关身份关关系的协议议，适用其其他法律的的规定。” 2合合同是平等等主体之间间订立的民民事权利义义务关系的的协议，属属于民事法法律关系。不属于民民事法律关关系的其他他活动，不不适用合同同法。政府对经经济的管理理活动，属属于行政管管理关系，不不适

12、用合同同法。例如如，贷款、租赁、买买卖等民事事合同关系系，适用合合同法；而而财政拨款款、征用、征购等，是是政府行使使行政管理理职权，属属于行政关关系，适用用有关行政政法，不适适用合同法法。企业、单单位内部的的管理关系系，是管理理与被管理理的关系，不不是平等主主体之间的的关系，也也不适用合合同法。例例如，加工工承揽是民民事关系，适适用合同法法；而工厂厂车间内的的生产责任任制，是企企业的一种种管理措施施，不适用用合同法。 3关关于政府机机关参与的的合同，应应当区别不不同情况分分别处理。政府机关关作为平等等的主体与与对方签订订合同的，如如购买办公公用品，属属于一般的的合同关系系，适用合合同法。属于行

13、政政管理关系系的协议，如如有关综合合治理、计计划生育、环境保护护等协议，这这些是行政政管理关系系，不是民民事合同，不不适用合同同法。政府的采采购活动。对政府的的采购行为为应加以规规范，目的的是为了防防止浪费，杜杜绝腐败，保保护民族工工业等。但但这种规范范，仅是对对政府的采采购行为加加以约束，并并不是约束束对方，政政府与对方方之间订立立的合同要要适用合同同法。对于于政府采购购行为本身身，要专门门制定政府府采购法来来规范。关于指令令性任务或或国家订货货任务问题题。我们实实行社会主主义市场经经济体制，指指令性计划划不是合同同法普遍适适用的基本本原则。为为了保证国国防重点建建设以及国国家战略储储备的需

14、要要，在个别别情况下，国国家需要下下达指令性性任务或国国家订货任任务，为此此，在合同同法关于合合同订立的的一章中规规定，国家家根据需要要下达指令令性任务或或者国家订订货任务的的，有关企企业、事业业单位之间间应当依照照有关法律律、行政法法规的权利利和义务订订立合同。 第三条条 合同同当事人的的法律地位位平等，一一方不得将将自己的意意志强加给给另一方。 【释义义】本条是是对平等原原则的规定定。 平等等原则是指指地位平等等的合同当当事人，在在权利义务务对等的基基础上，经经充分协商商达成一致致，以实现现互利互惠惠的经济利利益目的的的原则。这这一原则包包括三方面面内容： 1合同同当事人的的法律地位位一律

15、平等等。在法律律上，合同同当事人是是平等主体体，没有高高低、从属属之分，不不存在命令令者与被命命令者、管管理者与被被管理者。这意味着着不论所有有制性质，也也不问单位位大小和经经济实力的的强弱，其其地位都是是平等的。 2合合同中的权权利义务对对等。所谓谓“对等”，是指享享有权利，同同时就应承承担义务，而而且，彼此此的权利、义务是相相应的。这这要求当事事人所取得得财产、劳劳务或工作作成果与其其履行的义义务大体相相当；要求求一方不得得无偿占有有另一方的的财产，侵侵犯他人权权益；要求求禁止平调调和无偿调调拨。 33合同当当事人必须须就合同条条款充分协协商，取得得一致，合合同才能成成立。合同同是双方当当

16、事人意思思表示一致致的结果，是是在互利互互惠基础上上充分表达达各自意见见，并就合合同条款取取得一致后后达成的协协议。因此此，任何一一方都不得得凌驾于另另一方之上上，不得把把自己的意意志强加给给另一方，更更不得以强强迫命令、胁迫等手手段签订合合同。同时时还意味着着凡协商一一致的过程程、结果，任任何单位和和个人不得得非法干涉涉。例如，工工商行政管管理部门在在依法维护护市场秩序序时，与企企业之间是是管理与被被管理的关关系，但在在购买商品品时，与企企业的法律律地位是平平等的，不不能因为是是工商行政政管理部门门就可以不不管企业愿愿意不愿意意，将自己己的意志强强加给企业业。法律地地位平等是是自愿原则则的前

17、提，如如果当事人人的法律地地位不平等等，就谈不不上协商一一致，谈不不上什么自自愿。 第第四条 当事人依依法享有自自愿订立合合同的权利利，任何单单位和个人人不得非法法干预。 【释义】本本条是对自自愿原则的的规定。 自愿原则则是合同法法的重要基基本原则，合合同当事人人通过协商商，自愿决决定和调整整相互权利利义务关系系。自愿原原则体现了了民事活动动的基本特特征，是民民事关系区区别于行政政法律关系系。刑事法法律关系的的特有的原原则。民事事活动除法法律强制性性的规定外外，由当事事人自愿约约定。自愿愿原则也是是发展社会会主义市场场经济的要要求，随着着社会主义义市场经济济的发展，合合同自愿原原则就越来来越显

18、得重重要了。 自愿原则则意味着合合同当事人人即市场主主体自主自自愿地进行行交易活动动，让合同同当事人根根据自己的的知识、认认识和判断断，以及直直接所处的的相关环境境去自主选选择自己所所需要的合合同，去追追求自己最最大的利益益。合同当当事人在法法定范围内内就自己的的交易自治治，涉及的的范围小、关系简单单，所需信信息小、反反应快。自自愿原则保保障了合同同当事人在在交易活动动中的主动动性、积极极性和创造造性，而市市场主体越越活跃，活活动越频繁繁，市场经经济才越能能真正得到到发展，从从而提高效效率，增进进社会财富富积累。 自愿原则则是贯彻合合同活动的的全过程的的，包括：第一，订订不订立合合同自愿，当当

19、事人依自自己意愿自自主决定是是否签订合合同；第二二，与谁订订合同自愿愿，在签订订合同时，有有权选择对对方当事人人；第三，合合同内容由由当事人在在不违法的的情况下自自愿约定；第四，在在合同履行行过程中，当当事人可以以协议补充充、协议变变更有关内内容；第五五，双方也也可以协议议解除合同同；第六，可可以约定违违约责任，在在发生争议议时，当事事人可以自自愿选择解解决争议的的方式。总总之，只要要不违背法法律、行政政法规强制制性的规定定，合同当当事人有权权自愿决定定。 当然然，自愿也也不是绝对对的，不是是想怎样就就怎样，当当事人订立立合同、履履行合同，应应当遵守法法律、行政政法规，尊尊重社会公公德，不得得

20、扰乱社会会经济秩序序，损害社社会公共利利益。在合合同法的起起草过程中中，有的同同志建议规规定合同自自由原则。但是合同同自由不是是绝对的。许多国家家都规定合合同自由是是在法律规规定范围内内的自由。一方面，只只要当事人人的意思不不与强行性性规范、社社会公共利利益和社会会公德相抵抵触，就承承认合同的的法律效力力，按当事事人的合意意赋予法律律效力；另另一方面，当当事人的意意思应在法法律允许的的范围内表表示，唯有有如此，合合意才获得得法律拘束束力。违反反强制性规规范或社会会公共利益益的合意无无效。所以以，合同的的法律效力力源自法律律，由国家家的强制力力保障。 本条规定当事人依法享有自愿订立合同的权利，任

21、何单位和个人不得非法干预。这样规定，既体现了当事人有权按照自己的意愿订立合同，又明确了当事人行使这项权利时必须“依法”。依法订立合同，包括在内容上应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，也包括在程序上应当遵守法律、行政法规，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。比如，金融领域里发生的高息揽储情况，是违反有关金融法律、行政法规规定的，即使当事人双方自愿，该合同也是无效的，对违法者还应当依法追究法律责任。 第五条 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 【释义】本条是对公平原则的规定。 公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上

22、平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务，不得滥用权利，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，根据公平原则确定违约责任。 公平原则作为合同法的基本原则，其意义和作用是：公平原则是社会公德的体现，符合商业道德的要求。将公平原则作为合同当事人的行为准则，可以防止当事人滥用权力，有利于保护当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益。 第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 【释义】本条是对诚实信用原则的规定。 诚实信用原则要求当事人在订立、履

23、行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。诚实信用原则具体包括：第一，在订立合同时，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为；第二，在履行合同义务时，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行及时通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大、保密等义务；第三，合同终止后，当事人也应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务，称为后契约义务。 诚实信用原则作为合同法基本原则的意义和作用，主要有以下几个方面：第一，将诚实信用原则作为指导合同当事人订立合同、履行合同的行为准则，有利于保护合同当事人的合法权益，更好地履行合同义务。第二，合同没有约定或约

24、定不明确而法律又没有规定的，可以根据诚实信用原则进行解释。 第七条 当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。 【释义】本条是对遵守法律，不得损害社会公共利益原则的规定。 遵守法律，尊重公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，是合同法的重要基本原则。一般来讲，合同的订立和履行，属于合同当事人之间的民事权利义务关系，主要涉及当事人的利益，只要当事人的意思不与强制性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，国家及法律尽可能尊重合同当事人的意思，一般不予干预，由当事人自主约定，采取自愿的原则。但是，合同绝不仅仅是当事人之

25、间的问题，有时可能涉及社会公共利益和社会公德，涉及维护经济秩序，合同当事人的意思应当在法律允许的范围内表示，不是想怎么样就怎么样。为了维护社会公共利益，维护正常的社会经济秩序，对于损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序的行为，国家应当予以干预。至于哪些要干预，怎么干预，都要依法进行，由法律、行政法规作出规定。 必须遵守法律的原则与自愿原则是不是矛盾呢？如何正确理解和把握这两个原则的关系呢？一方面，自愿原则鼓励交易，促进交易的开展，发挥当事人的主动性、积极性和创造性，以活跃市场经济；另一方面必须遵守法律的原则保证交易在遵守公共秩序和善良风俗的前提下进行，使市场经济有一个健康、正常的道德秩序和法律秩序

26、。所以说，遵守法律原则和自愿原则是不矛盾的，自愿是以遵守法律、不损害社会公共利益为前提；同时，只有遵守合同法，依法订立合同、履行合同，才能更好地体现和保护当事人在合同活动中的自愿原则。依法保护当事人的合法权益同依法禁止滥用民事权利是统一的。法律、行政法规有关合同条文的规定，有不同的情况，有强制性的规定，有非强制性规定。对强制性规定当事人在合同活动中是必须执行的。例如，禁止非法借贷，不得恶意串通损害国家、集体或者第三人利益等。对非强制性规定，由当事人自愿选择。例如，合同法规定，合同内容由当事人约定，合同生效后当事人对质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，首先是由当事人协议补

27、充。正确认识以上两种不同的规定，有助于指导当事人在遵守法律、行政法规的前提下自主、自愿地从事订立合同、履行合同等合同活动。 第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 【释义】本条是对关于依法成立的合同效力的规定。 根据合同法的自愿原则，订不订合同、与谁订合同、合同的内容如何等，由当事人自愿约定。但是，合同依法成立生效以后，对当事人就具有了法律约束力。所谓法律约束力，就是说，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除合同。如果不履行合同义务或者履行合同

28、义务不符合约定，就要承担违约责任。 依法成立的合同受法律保护。所谓受法律保护，就是说，如果一方当事人未取得对方当事人同意，擅自变更或者解除合同，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，从而使对方当事人的权益受到损害，受损害方向人民法院起诉要求维护自己的权益时，法院就要依法维护，对于擅自变更或者解除合同的一方当事人强制其履行合同义务并承担违约责任。总则 第二章 合同的订立浏览字号：【大中小】本章共三十五条，对订立合同的主体的资格、合同的形式、合同的主要条款、要约与承诺制度、根据国家的指令性任务或者国家订货任务订立的合同、格式条款、缔约过失责任作了规定。 第九条 当事人订立合同，应当具有相应的民

29、事权利能力和民事行为能力。 当事人依法可以委托代理人订立合同。 【释义】本条是对合同当事人的资格以及委托代理人订立合同的规定。 一、民事权利能力 民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力，也就是民事主体享有权利和承担义务的资格，是作为民事主体进行民事活动的前提条件。如法律规定，国家保护公民的财产所有权，则每一个公民都享有行使财产所有权的权利能力。但并不是说，只有当公民行使了某一项民事权利，才能证明其有权利能力。国家赋予公民的民事权利能力是一种法律上的确认，它不以公民是否行使民事权利决定是否拥有民事权利能力。 民事权利能力与具体民事权利的不同在于：第一，民事权利能力是取得

30、具体民事权利的前提。法律赋予公民财产所有权的权利能力，但只有参加到具体的民事法律关系中，才能享有具体的民事权利，如果不参加具体的民事关系，就只有民事权利能力，而没有民事权利。第二，民事权利能力是指享有民事权利与承担民事义务两个方面，民事权利能力不仅是享有民事权利的前提，还是承担民事义务的前提。而民事权利一般仅仅指权利，不包括民事义务。第三，民事权利能力是由法律直接赋予的，而民事权利则是在具体的民事活动中产生的。 公民的权利能力始于出生，终于死亡。一般说来，公民的权利能力与年龄无关，但有的权利能力，需要达到一定年龄时才能享有，如工作的权利能力。公民的权利能力是法律所赋予的，与公民的人身不可分离，

31、非依法律不得限制与剥夺，亦不得由公民本人放弃。公民从事订立合同的民事活动，应当具备订立合同所需要的民事权利能力。一般说来，公民订立合同的权利能力不受限制。只要不违背法律的强制性规定，都可以自由地订立合同。但是，公民的权利能力受到一般的社会发展条件的限制。 二、民事行为能力 民事行为能力是指民事主体以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的能力。也就是民事主体以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格。这里的“能力”或者“资格”是指民事主体的意识能力或者精神状态，包括思维是否正常，是否有认识能力、判断能力，是否具有辨别是非和处理自己事务的能力。民事行为能力与民事权利能力不同。民事行为能力以民事权

32、利能力为前提，只有具备民事权利能力，才可能有民事行为能力。但有民事权利能力，不一定有民事行为能力。民事行为能力既包括民事主体对其实施的合法行为取得民事权利、承担民事义务的能力，也包括对其实施的违法行为承担民事责任的能力。 自然人的民事行为能力可以分为完全民事行为能力、无民事行为能力和限制民事行为能力等三种情况。 （一）完全民事行为能力，指达到一定年龄的人，具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。一般而言，成年人生理和心理发育成熟，具有一定的社会经验和对事物的认识能力和判断能力，具有独立生活的能力，不仅能够有意识地实施法律行为，而且能够估计到实施某种行为可能发生的后果及对自己和他人的影

33、响。因此，一般的立法都规定成年人在法律上具有完全民事行为能力。民法通则规定，18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。 （二）无民事行为能力，是指公民不具有以自己的行为参与民事法律关系取得民事权利和承担民事义务的资格。依据民法通则的规定，不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。 不满10周岁的未成年人，由于年龄太小，认识能力与判断能力太差，还不能有意识、有目的地进行民事活动，从保护他们的利益和保障社会经济秩序出发，法律不赋予他们民事行为能力。他们所需要进行的民事活动，由他们的父母或者其他法定代理人代为进行。 不能

34、辨认自己行为的精神病人，由于他们丧失了认识能力和判断能力，无法独立进行民事活动，从维护他们的利益与保障社会经济秩序出发，法律不赋于他们民事行为能力。他们所需要进行的民事活动，由其法定代理人代为进行。 （三）限制民事行为能力，又称不完全民事行为能力，按照民法通则的规定，10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。 10周岁以上的未成年人，生理与心理有一定程度地发育，并且已接受一定程度的正规而有系统的社会教育，有一定的认识能力与判断能力，具有一定的独立生活能力，并且随着年龄的增长，各方面的能力也在不断地增强。具备了一定的从事民事活动的能力。因此，法律应当赋予他们一定

35、的民事行为能力。另一方面，虽然有一定的行为能力，但智力发展还不全面，社会生活经验还不够丰富，认识能力与判断能力还比较弱，对某些较为复杂的事情还不能完全进行成熟地认识与判断，也不完全具备有效地保护自己的能力。因此，法律不能赋予他们完全的民事行为能力，而是赋予他们一定的、与其认识能力和判断能力相适应的行为能力。他们可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动。其他民事活动，由其法定代理人代理进行，或者取得法定代理人的同意。 并非所有精神病人都是完全没有民事行为能力的人，有的精神病人并未完全丧失行为能力，有一定的认识与判断能力，应当赋予一定的民事行为能力。因此，民法通则规定，不能完全辨认自己行为的精神病人

36、是限制民事行为能力人，可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。 三、法人的民事权利能力与民事行为能力 法人是法律设定的民事主体，与自然人有很大不同，法人是否有民事权利能力与民事行为能力呢？民法通则规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法人的民事权利能力在性质上与自然人的民事权利能力一样，是法人享有民事权利、承担民事义务的能力，是法人作为民事主体的资格。法人的民事行为能力在性质上与自然人的民事行为能力也是一样的，是法人

37、通过自己的行为参与民事活动、享有民事权利、承担民事义务的能力，是法人能够以自己的意思进行民事活动的资格。法人的民事行为能力是通过法人的法定代表人、代表机构或者代理人来实现的。 法人的民事权利能力与行为能力，取决于有关法律、法规的规定以及有关部门对法人设立等的审查批准，不同法人的权利能力、行为能力的范围是不同的。一般来说，法人的业务范围或者经营范围就是法人的民事权利能力与行为能力的范围。法人的权利能力与行为能力在范围上是一致的。法人的权利能力和行为能力与自然人有很大不同。自然人的民事权利能力是普遍、一致和平等的，自然人的权利能力通常没有多大差别，基本上是相同的，而法人的民事权利能力的大小、范围，

38、取决于成立的宗旨和任务，差别可能是很大的。某些民事权利能力只有自然人才能享有，如婚姻、收养、继承等，而某些民事权利能力只有法人才能享有，如烟草、黄金等只有法人才能经营。 四、关于代理 自然人、法人进行民事活动，一是亲自实施某种民事法律行为，二是通过代理人实施某种民事法律行为。通过代理人实施民事法律行为，就涉及民法中的代理。民法通则规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。这一规定表明了代理的几个特点：一、代理人在代理权限内进行代理活动。二、代理人以被代理人的名义进行代理活动。三、代理人的代理活动是实施某种民事法律行为。四、代理人代理活

39、动产生的法律后果由被代理人承担。 按照民法通则的规定，代理分为三种形式： （一）法定代理。基于法律的直接规定而产生的代理为法定代理。民法通则规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人是其监护人。未成年人的父母是未成年人的监护人，如果没有父母或者父母没有监护能力，依法由祖父母、外祖父母、兄、姐以及依法确定的其他人、单位担任监护人。无民事行为能力人的精神病人、限制民事行为能力人的精神病人，由配偶、父母、成年子女、其他近亲属以及依法确定的其他人、单位担任监护人。 （二）指定代理。依照法律规定因人民法院或者其他部门的指定而产生的代理为指定代理。指定代理适用于无民事行为能力人、限制民事行为能

40、力人，在没有法定代理人、对法定代理人有争议或者法定代理人无正当理由不能代理的情况下，才会产生指定代理。民法通则规定，对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。指定监护人，也就是指定法定代理人。民事诉讼法规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。 （三）委托代理。委托代理是按照委托人的委托而产生的代理。委托代理是代理中适用最广泛、最普遍的一种形式，除具有人身关系性质的民事活动外，一般民事活动都可以实行委托代理。因

41、此，本条第二款规定，当事人依法可以委托代理人订立合同。按照民法通则的规定，委托代理可以采用口头形式，也可以采用书面形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。如果是书面形式的委托代理，应当签发授权委托书。授权委托书属单方法律行为，一经被代理人签发，立即生效。授权委托书是产生委托代理的根据。在民事活动中，如果第三人要求证明委托代理的资格，委托代理人应当出示授权委托书。在委托代理中，委托代理人必要时可能将受委托的一部分或者全部事项再委托给其他人办理，这叫转委托。按照民法通则的规定，委托代理人为被代理人的利益需要转委托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时

42、告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转委托他人代理的除外。 第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 【释义】本条是对合同形式的规定。 民法通则第五十六条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”民法通则的这一规定并没有提出严格的书面形式要求，应当说对于合同形式采取的是不要式原则，一般地不作特殊要求，法律规定用特定形式的属例外情形。但是，我国现

43、行的三部合同法和其他法律有关合同的规定一般要求合同采用书面形式。如经济合同法第三条中规定：“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式。”涉外经济合同法第七条中规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。”技术合同法第九条规定：“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式。”海商法规定，船舶所有权的转让、航次租船、船舶租用（包括定期租船合同和光船租赁）、海上拖航合同都应当以书面订立。其他法律对具体合同要求采用书面形式的规定还有：劳动法第十九条、商业银行法第三十七条、合伙企业法第三条以及担保法第十三条等等。我国参加国际公约，也往往对公约中不限定合同形式的规定予以保留。在司法实践中

44、，对于不符合法律规定的合同形式的合同，往往认定其为无效。如最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答规定，涉外经济贸易“订立合同未采用书面形式的”，“应当确认无效”。由于我国法律在对合同要求法定形式的规定中除了规定这些合同应当采用书面形式以外，没有对未采用书面形式的法律后果作出明确的规定。因此，实践中有不少未采用书面形式的合同被认定为无效。 在制定合同法的过程中，对于合同的形式有不少意见，归纳起来有两种。一种意见认为，合同法应当规定合同必须以书面形式订立，口头合同容易发生争议。另一种意见认为，合同可以书面、口头或者其他形式订立，凡是不违反法律，民事主体双方自愿订立的合同就是有效的，合同法

45、不应对合同再规定限制条件。在起草的过程中，有关合同形式条文的写法也数易其稿。考虑到既要适应现实需要，又要提倡当事人尽量采取书面形式订立合同，避免口说无凭，使订立的合同规范化、法制化，本条对合同形式的规定为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 书面形式是指以文字等可以有形式在再现内容的方式达成的协议。这种形式明确肯定，有据可查，对于防止争议和解决纠纷，有积极意义。书面形式一般是指当事人双方以合同书、书信、电报、电传、传真等形式达成协议。 口头形式是指当事人面对面地谈话或者以通讯设备如电话

46、交谈达成协议。以口头订立合同的特点是直接、简便、快速，数额较小或者现款交易通常采用口头形式。如在自由市场买菜、在商店买衣服等。口头合同是老百姓日常生活中广泛采用的合同形式。口头形式当然也可以适用于企业之间，但口头形式没有凭证，发生争议后，难以取证，不易分清责任。 除了书面形式和口头形式，合同还可以其他形式成立。我们可以根据当事人的行为或者特定情形推定合同的成立，或者也可以称之为默示合同。此类合同是指当事人未用语言明确表示成立，而是根据当事人的行为推定合同成立，如租赁房屋的合同，在租赁房屋的合同期满后，出租人未提出让承租人退房，承租人也未表示退房而是继续交房租，出租人仍然接受租金。根据双方当事人

47、的行为，我们可以推定租赁合同继续有效。再如，当乘客乘上公共汽车并达到目的地时，尽管乘车人与承运人之间没有明示协议，但可以依当事人的行为推定运输合同成立。 第十一条 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。 【释义】本条是对书面形式含义的规定。 一、合同书、信件、电报、电传和传真 合同的书面形式有多种，最通常的是当事人双方对合同有关内容进行协商订立的并由双方签字（或者同时盖章）的合同文本，也称作合同书或者书面合同。通常合同书中明确地记载合同的双方当事人的权利义务、解决争议的方法等具体内容。因此，发生争议可以按照合同的规定进行处理，比较容易解决纠纷，摆脱了“口说无凭”的状况。所以，最好采用签订合同书的形式。合同书有多种多样，有行业协会等制定的示范性合同文本，国际上也有通行的某种行业的标准文本，也有营业者提供的由营业者制订的格式合同文本，大量的还有双方当事人自己签订的合同文本。一般来说，作为合同书应当符合如下条件：1必须以某种文字、符号书写。2必须有双方当事人（或者代理人）的签字（或者同时盖章）。3必须规定当事人的权利义务。 合同也可以信件订立，也就是平时我们所说的书信。