2022年法考柏浪涛刑法精讲笔记.docx

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1、柏浪涛刑法精讲笔记刑法分为总论和分论，分值各占一半。刑法是第二分值大户，第一是 民法。总论中刑法论占10%,犯罪论（如何定罪）占80%,刑罚论 占 10%o第01讲刑法论 第一节刑法的功能 刑法的功能：刑法的作用有一天小芳在一天晚上，被一个蒙面的歹徒给强奸了，小芳事后去报 案，警方立案侦查，小芳跟警察说，这个歹徒应该是狗蛋，警察说, 蒙面，你怎么指导是狗蛋？小芳说，狗蛋是我前男友，我了解他，应 该是他，你们去抓他吧！警方说好。就通缉狗蛋，抓狗蛋。在实施抓 捕过程中，狗蛋就强烈反抗，然后反抗过程中，把警察给打伤，最后 查明，狗蛋是被冤枉的，那现在问题来了，狗蛋的激烈反抗，抗拒抓 捕，把警察给打伤

2、了，你说给狗蛋要不要定一个妨害公务罪，大家带 着这个给问题，看刑法的功能。一、刑法的两大功能：1、保护法益；2、保障人权1、保护法益：保护客体或犯罪客体法益：指刑法保护的利益。犯罪：侵害法益的的行为。（掌握一个罪的构成要件时，一定要先想 这个罪的保护法益是什么？）例：非法侵入住宅罪它的保护法益是什么呢？住宅的安宁状态2、保障人权我国刑法关于时间效力的原则时：从旧兼从轻。（针对未决案件）注：1、司法解释的时间效力行为时无司法解释，审判时有司法解释，按照司法解释处理；行为时有司法解释，审判时有新司法解释，按照“从旧兼从轻”处理2、刑法修正案：从旧兼从轻第02讲犯罪构成第一节定罪标准：两阶层的犯罪构

3、成体系一、两阶层体系原理，行为主体（客观）违法阶J危害行为I:客现要件I危害结果 嗝果关系（主观）责任阶层犯罪故意n：主现要滓J犯罪过失无罪过事件，行为主体（客观）违法阶J危害行为I:客现要件I危害结果 嗝果关系（主观）责任阶层犯罪故意n：主现要滓J犯罪过失无罪过事件正当防卫客现违法性阻却事由J紧急避险I被害人承诺等责任年龄主现有责性阻却事由 价值评价 定罪：先做事实判断，看这个人是否制造法益侵害事实，制造了，再做价值评价，看能否谴责他。二、两阶层体系顺序：客观主义在缓刑期满后又犯新罪，不撤销缓刑。注意：也不可能构成累犯。3.违反规定。在缓刑期间违反法律、监管规定或禁制令，情节严重的, 应撤销

4、缓刑，执行原判。第十五讲 刑罚的执行和消灭第一节减刑一、减刑条件1、对象条件：被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子。2、限度条件:具体刑罚实际执行刑期的底线判处管制、拘役、有期徒刑的不能少于原判刑期的1/2判处无期徒刑的不能少于13年判处死缓的普通死缓犯，减少无期或存期的不能少于15年15 年、20 年从死缓 二年期满 之日起 算。限制减刑的死缓 犯减为无期徒刑的不能少于25年减为25年的不能少于20年二、减刑的程序事项程序一般的减刑、假释由执行机关向中级人民法院提出减刑、 假释建议书，由中级人民法院作出裁定无期徒刑的减刑、假释由执行机关向高级人民法院提出减刑、 假释建议书，由高级人

5、民法院作出裁定死缓的减刑由执行机关向高级人民法院提出减刑 建议书，由高级人民法院作出裁定第二节假释假释是指有条件的提前释放。一、假释的条件1、对象条件：判处无期、有期徒刑的部分犯罪分子。对被判处管制、 拘役的，不能假释。2、禁止适用的两种人：第一种是累犯；第二种是实施故意杀人、强 奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或有组织的暴力性犯罪 分子（8种罪），并且被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑。数罪并罚的情形3.实质条件：确有悔改表现，不再有人身危险性和再犯可能性。A罪B罪数罪并罚假释范例8种罪（10 年）非8种罪（10 年）N10年可以假释甲犯抢劫罪被 判处8年，犯 盗窃罪判7 年，数罪并

6、罚 后被判13年， 可以假释。8种罪（210 年）非8种罪（无 论判处多少 年）210年不得假释甲犯抢劫罪被 判处11年，犯 盗窃罪判7 年，数罪并罚 后被判13年， 不得假释。8种罪（10 年）8种罪（10 年）N10年不得假释甲犯抢劫罪被 判处8年，犯 强奸罪被判7 年，数罪并罚 后被判13年， 不得假释。（1）对职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪、组织（领导、 参加、包庇、纵容）黑社会性质组织犯罪等罪犯，不积极退赃、协助 追缴赃款赃物、赔偿损失，或者服刑期间利用个人影响力和社会关系 等不正当手段意图获得减刑、假释的，不认定其“确有悔改表现。（2）对于财产刑，罪犯确有履行能力而不履行

7、或不全部履行的，不予假释。（3）罪犯在刑罚执行期间的申诉权利应当依法保护，对其正当申诉 不能不加分析地认为是不认罪悔罪。二、假释的已执行刑期条件和考验期期限三、假释的法律后果已执行刑期条件考验期期限有期徒刑执行原判刑期1/2以 上，方可假释。从判决 之日起，判决执行以 前先行羁押的羁押一 口抵刑期一日。剩余没有执行完毕的 刑期。从假释之日起 计算。无期徒刑执行13年以上，方可 假释。从判决生效之 日起计算，判决生效 以前羁押的时间不予 折抵。10年。从假释之日起 计算。普通的死缓犯，减为 无期徒刑或有期徒刑执行15年以上方可 假释。从死缓两年期 满之日起计算，判决 确定以前先行羁押的 时间不予

8、折抵。减为无期徒刑的，考 验期限为10年。减为 有期徒刑的，考验期 限为剩余没有执行完 毕的刑期。成功的假释：认为原判刑罚已经执行完毕。失败的假释：假释被撤销。1、发现漏罪。在假释考验期内发现判决宣告以前为判决的罪。撤销 假释后，对前罪和漏嘴先并后减。（考验期，不算已经执行的刑期） 如果考验期满后发现漏罪，不能撤销假释，只能另起诉审判。2、又犯新罪，考验期内又犯新罪在考验期内又犯新罪，无论是在考验期内还是在考验期满后被发现, 都要撤销假释。撤销假释后，对前罪和新罪先减后并。四、缓刑和假释的比较1、发生阶段不同。缓刑发生在审判阶段，在判决时宣告缓刑。假释 发生在执行阶段，执行一定刑期后裁定假释。

9、2、成功的效果不同。缓刑考验期满，原判刑罚不再执行。假释考验期满，认为原判刑罚已经执行完毕。期间情形 处理方法缓刑假释考验期内发现漏罪撤销缓刑，数罪并罚，但 不存在“减”去已执行刑 期的问题撤销假释，数罪并罚，先 并后减考验期满后发现漏罪不能撤销，另行起诉不能撤销，另行起诉考验期内又犯新罪，考验 期内或考验期满后发现撤销缓刑，数罪并罚，但 不存在“减”去已执行刑 期的问题撤销假释，数罪并罚，先 减后并考验期满后又犯新罪不能撤销，也不可能构成 累犯不能撤销，但可能构成累 犯考验期内违反规定，考验 期内或考验期满后发现撤销缓刑撤销假释总结：缓刑不减不累，假释有减有累。第三节刑罚的消灭与追诉时效一、

10、追诉时效的期限法定最高刑追诉时效的期限不满5年有期徒刑5年5年以上不满10年10年10年以上有期徒刑15年无期徒刑、死刑20年。如果20年后认为必须追 诉的，须报请最高人民检察院核 准。注意1、共同犯罪中，对各共同犯罪人分别计算各自的追诉时效。一 人超过追诉时效，另一个人没有超过，只能对后者追诉。2、对想象竞合犯、牵连犯也是各算个的账。二、追诉时效的计算1、追诉期限的起算日。从犯罪之日起计算。犯罪之日指犯罪成立之 日，但也有特殊情形。(1)不要混淆为犯罪既遂之日。(2)实害犯，实害结果最为构成要件的犯罪，实害结果发生之日才是犯罪之日。危险犯，也即不将实害结果作为构成腰间的额犯罪。（如 放火罪、

11、爆炸罪），实施行为之日就是犯罪之日。（3）连续犯、继续犯。犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行 为终了之日起计算。三、追诉时效的延长1、88条第一款：在人民检查院、公安机关、国家安全机关立案侦察 或在人民法院受理案件以后，逃避侦察或者审判的，不受追诉期限的 限制。2、88条第二款，被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、检察院、 公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。四、追诉时效的中断在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。例如：甲犯A罪，追诉时效是15年，在第8年，甲又犯B罪，此时 A罪经过的8年的追诉期间作废（清零），A罪的追诉15年的期限重 新计算。注意：追诉

12、时效的中断与延长并存时，只适用追诉时效延长的规定。 总结：两高的特殊权力种类事项机关特别减轻处罚犯罪分子没有法定减轻处罚情节，欲减轻处罚的经最高人民法院核准，可以减轻处罚特别假释有期徒刑欲假释，须执行原判刑期1/2以上;无期徒刑如有特殊情况，经最 高人民法院核准，可欲假释，须实际执行13年以上以不受前述执行刑期 的限制。特别追诉法定最高刑为无期徒刑、死 刑的，追诉时效的期限是20 年如果20年后认为必 须追诉的，须报最高 人民检查院核准。这 是因为追诉权在检察 院特别追诉已满十二周岁不满十四周岁 的人，犯故意杀人、故意伤害 罪，致人死亡或者以特别残 忍手段致人重伤造成严重残 疾，情节恶劣经最高

13、人民检察院核 准追诉的，应当负刑 事责任。第十六讲分论概说注意：只考比较重要的罪名，抓大放小就可以。方法论A、按分值比例原则：1、财产犯罪2、人身犯罪3、贪污贿赂犯罪4、破坏经济秩序犯罪5、妨害社会管理犯罪6、危害公共安全犯罪7、渎职犯罪B、掌握一个罪的行为结构或者叫行为公式C、选择题：此罪与彼罪的区分，要掌握区分标准D、条文（主抓特殊条文）第一节罪名选择性罪名：可以整体使用，也可以分开使用注意1：行为对象不是一个对象时，也概括使用，不数罪并 训O例1:拐卖妇女、儿童罪而言，只拐卖妇女时，定拐卖妇女 罪，当只拐卖儿童时，定拐卖儿童罪；当既拐卖儿童，又拐 卖妇女时，只定拐卖妇女、儿童罪，而不是分

14、开数罪并罚。 例2：引诱、容留、介绍卖淫罪注意2：对象认识错误的问题，按客观定，客观对象是什么， 就定什么罪。第二节注意规定与法律拟制一、注意规定：正常办是指在刑法已经规定的前提下，提示司法人员注意、以免司 法人员忽视的规定。1、司法解释规定，携带挪用的公款潜逃的，按贪污罪论处。 二、法律拟制将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。（特事特 办）1、携带凶器抢夺一一要定抢劫罪总结：（1）法律拟制来的故意杀人罪，有5个来源罪名：非法拘禁 罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人罪、聚众斗殴 罪；法律拟制来的抢劫罪：携带凶器抢夺定抢劫罪、事后转化抢 劫（偷东西，被主人发现，以暴力行为抢走）、聚

15、众“打砸抢） 中故意毁坏财物、抢夺财物，定抢劫。先判断客观违法阶层，后判断主观责任阶层例:甲以为树桩是乙，连开十枪客观：不是危害行为，所以无罪主观:主观有故意，客观有开枪行为，成立故意杀人罪未遂。（客观都无罪了，所以主观不需要看！甲无罪。）注：犯罪是行为，而不是思想！主观主义被法考摒弃！三、两阶层体系的运用：犯罪概念的阶层化符合客观要件，是为一种暂时的犯罪，又符合主观要件，成立犯罪。 例：狗剩将面粉借给狗蛋，欺骗他是毒品，狗蛋以为是毒品，卖给了 丙，丙以为是毒品而购买。问狗蛋够不够成贩卖毒品罪？ 客观要件：根本就不是毒品，狗蛋就没有危害行为，客观打叉 主观不需要考虑！有人问，他有没有构成诈骗罪

16、呢？客观：危害行为打勾主观：犯罪故意打叉所以诈骗罪不成立。（认定犯罪，要走技术路线，先看客观，再看主观）第二节定罪方法：三段论推理T:大前提（法律规定、不变的量）解释T1：小前提（案件事实）一认定结论：T1是否符合T （有罪无罪） 推导 一、大前提（-）大前提的范围判断有罪无罪的大前提是刑法规定的犯罪构成要件。张明楷老师强调：有罪无罪的唯一标准！道德不能成为有罪无罪的判 断标准。（二）大前提的种类记述的构成要件要素和规范的构成要件要素记述的构成要件要素，是指根据客观上的事实判断即可确定的要素。“记述”是指描述，描述事实（事实判断）规范的构成要件要素，是指法官根据主观上的价值判断才能确定的要 素

17、。（不是法律规范、刑事规范的意思，而是指哲学上的价值评价要 素。）真题再现：2012年51题侮辱罪中的侮辱，是记述要素？还是规范要素？（价值评价才能判断，所以是规范的要素）二、小前提刑法所要处理的是确实无法查明的情形。对于确实无法查明的情形, 基于保障人权，应适用存疑时有利于被告人的原则。（一）适用领域：案件事实存疑时，才能用此原则三、正确推导避免颠倒大小前提；循环往复推导与想象竞合（一个行为同时触犯两个罪名，称为想象竞合，按照择一重罪论处的原则处理）柏浪涛精讲笔记第03讲客观要件一：行为主体第一节自然人一、真正身份犯行为人只有具备某种特殊的身份，才能构成犯罪。例：贪污罪的主体必须是国家工作人

18、员；刑讯逼供罪必须有司法人员 身份。考试时常考两个点：1、定罪身份必须是开始犯罪时就具有。如：犯罪集团的首要分子（非）2、定罪身份只是针对实行犯所要求的。不具有定罪身份的人可以作 为共犯（帮助犯、教唆犯）例如：丈夫是国家工作人员，妻子即使没有国家工作人员身份，可以 构成丈夫贪污罪的共犯。二、不真正身份犯行为人具有某种特殊的身份，不影响犯罪的成立，但影响量刑。常考身份：“国家工作人员”的认定正确标准：是否从事公务（不能根据有无编制）大学老师期末考试收钱帮学生作弊，收钱（教学活动，技术性，非国 家工作人员，非国家工作人员受贿罪）；学校委派这个老师从事高考录取工作，收取家长钱，违规把孩子档案 提上来

19、（从事的公务，所以构成受贿罪）判断公务标准：1、事务具有公共管理2、事务具有行政职责性例：公立大学财务处会计属于国家工作人员，大学教授属于非国家工 作人员。身份与罪名贪钱收钱国家工作人员贪污罪受贿罪非国家工作人员职务侵占罪非国家工作人员受贿罪第二节单位犯罪一、分类1、纯正的单位犯罪：只能由单位构成而不能由自然人构成的犯罪。例：单位行贿罪、单位受贿罪。2、不纯正的单位犯罪：既可以由单位构成的犯罪也可由自然人构成 的犯罪。例：生产、销售伪劣产品罪。二、成立条件（一）主体条件1、单位犯罪不要求单位具有法人资格，但是私营企业构成单位犯罪, 要求有法人资格。例：子公司有没有资格构成单位犯罪？（有法人资格

20、，可以构成单位犯罪）2、分公司？没有独立法人资格！但只要符合：1、以分公司的名义去犯罪；2、非法所得归自己分公司 所有，可以构成单位犯罪。（二）主观条件1、单位犯罪要体现单位意志，非某个成员的意志；2、揭开单位的面纱：（个人犯罪）成立单位的主要目的就是犯罪；单位的主要活动是犯罪三、单位犯罪与个人犯罪的关系（一）如何区分“单位犯罪”与“单位内部成员的个人犯罪”？1、主观条件：单位犯罪体现单位意志，内部成员个人犯罪体现个人 意志。2、客观条件：单位犯罪是为单位（全体成员）谋取非法利益；内部 成员个人犯罪是为特定成员个人谋取非法利益。总结：成立单位犯罪=单位意志+单位利益（缺一不可）例：1、董事会决

21、议给一个官员行贿，为公司谋取非法利益。（单位行贿） 2、国有企业领导层开会决议，把单位里的一百万，偷偷私分。（非单 位利益，构成个人犯罪：贪污罪，不构成单位犯罪：私分国有资产罪）属于单位意志+个人利益3、狗蛋是小芳公司的会计，狗蛋暗恋小芳，在小芳不知情的情况下， 为公司逃税，属于狗蛋个人犯罪。（个人意志+单位利益）（二）单位实施纯正的个人犯罪单位实施实施一个只能由个人构成的犯罪？要追究直接责任人的个人犯罪例：某化工厂耗电多，领导层决定偷电，一年偷了几万度电，应该构 成盗窃罪，但盗窃罪只能由个人构成，这个时候属于单位实施了一个 盗窃罪，怎么处理？只能定单位领导个人的盗窃罪。四、处罚（一）处罚规则

22、1、原则双罚，既罚单位，也罚个人（只能是主管和直接责任人，其 他人即使参与了单位犯罪，也不得处罚）2、例外单罚，只罚个人（主管人员和直接责任人），不罚单位。（二）“单位没了”单位犯罪后“没r”处理结论真没了被撤销、注销、吊销营业执照、宣告破产直接追究直接责任人的刑事责任假没了被合并到一个新单位追究原单位责任第04讲客观要件二：行为第一节危害行为一、特征犯罪是一种危害行为。1、有体性：行为是人的身体活动（思想无罪）2、有意性：行为是人有意识实施的（梦游、癫痫、无意识的反射举 动等不是刑法上的行为）3、有害性：行为具有法益侵害性。二、判断（一）危害行为与生活行为的区分危害行为：行为对法益制造了危险

23、；生活行为：行为对法益没有制造危险。真题再现：（2006年13题）1、狗蛋想杀死小芳，劝小芳在川流不息的车流里晨练，你太胖了， 去跑步吧，狗蛋希望小芳去跑步时被撞死，狗蛋是否构成故意杀人罪 呢？分析：客观上狗蛋的劝说行为是否构成刑法的的危害行为呢？不构成! 劝说别人去跑步没有创设危险，只是一个生活行为。所以不构成故意 杀人罪。（思想无罪）2、（2013年）女朋友想害死男朋友，因为男朋友劈腿了，怎么害死 他呢？知道他最近练习轮滑，所以她送给男朋友一双名牌溜冰鞋，希 望他在溜冰过程摔死，男朋友很开心，每天练习因为技术不熟练，真 摔死了，问女朋友要不要定故意杀人罪？分析：这种题都有套路，一定先看客观

24、要件、再看主观要件。客观上她是危害行为吗？不是（二）降低危险与替代危险1、降低危险的行为不是危害行为。例：狗蛋跟小芳在山脚下散步，狗蛋突然看到山上有块石头掉下来, 正常会砸到小芳的头，所以狗蛋推了下小芳，石头砸到小芳的肩膀, 事后调查，狗蛋完全可以用力把小芳推开，但是狗蛋为了分手，故意 没用大力，所以轻轻推了下，问狗蛋怎么处理？分析：客观上石头掉下来会砸死，但是狗蛋推了下，降低了危险，不 是危害行为，所以不用看主观。2、替代危险：开创新的危险流，不过新的危险比原有危险的危害程 度低。真题再现：（2018年）狗蛋在家里，发现邻居小芳家着火了，于是进去救火，家里没有大人， 二楼有个婴儿，快不行了，

25、于是抱着婴儿想冲出火场，冲不出去了， 他没办法，就把孩子从二楼窗台扔到后院草地上，自己也跳下去了， 孩子摔了下，重伤，狗蛋够不够成故意伤害罪，重伤？分析：狗蛋是不是降低风险？跟推一把的案例是否一样呢？有区别, 推一把的案例是降低危险，致命的危险流降低为重伤的危险流。这个 案例你要降低危险，火势越来越猛，要把火势变小，但是狗蛋直接把 小孩扔出去，开启了一个新的危险流，你就是一个危害行为，行为主 体打勾，危害行为打勾，因果关系打勾，客观要件打勾了，初步认为 狗蛋制造了法益侵害事实，具有违法行为，但还有客观违法性阻却事 由：1、紧急避险；2、推定的被害人承诺。进而无罪。（三）被害人自陷风险（五星级考

26、点）1、被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷 风险。做题标准：两步走先找危险的实行者，支配者是谁？再看危险的实行者是否具备两个条件：（1）主观上，被害人对危险有无认识能力；（2）客观上，被害人对危险有无控制能力，即消除或避免。如果实行者具备以上能力，还继续实行，那么被害人对结果负责，反 之，行为人负责工真题再现：（2017年）赠送毒品：狗蛋看到小孩，想害死小孩，就给小孩赠送毒品，小孩不 知道，吸死了，狗蛋对这个行为要不要负责？分析：孩子是危险的实行者，但被害人对危险没有认识能力，所以小 孩不能负责，狗蛋构成故意杀人罪。如果把小孩换成大人，具有认识和判断能力，属于被害人自陷风

27、险。 如果大人毒瘾发作，不具有控制能力，则狗蛋负责。2、行为人是危险的实行者、支配这，被害人同意行为人的危险行为。 判断标准：如果行为人满足以下两个条件，行为人对结果负责，反之， 被害人负责。（1）主观上，行为人对危险有认识能力刑法在打击犯罪、保护法益的同时，也应保障人权。刑法典即使被害人的大宪章，也是犯罪人的大宪章。二、两大功能的冲突结论：两大功能冲突时，优先保障人权。（存疑时有利于被告原则） 例:狗蛋能定妨害公务罪吗？妨害公务罪的保护法益是什么？公务的 正常进行。优先保障人权，狗蛋是被冤枉的。练习：2020考题甲乙互不知情，都想杀死小芳，同时向小芳开枪，小芳被打死了，小 芳身上只有一颗子弹

28、，但无法查明，致命的子弹是谁打的，怎么处理？ 甲乙都开枪了，故意杀人罪是成立了，现在问题是成立的基础上，是 否构成故意杀人罪既遂，是否构成故意杀人罪既遂，就要认定甲乙的 杀人行为和小芳的死亡二者之间要有因果关系，我们无法认定。他们 又不是共同犯罪，是单独犯罪，要单独处理，现在存疑了！不能判定 甲杀人，所以从保障人权方面考虑，甲构成杀人罪未遂，所以乙处理 也应这样。（存疑时有利于被告原则！ ！）第二节刑法的解释刑法的研究路线：1、立法论研究：批判法律，修改法律（服务对象是立法者）2、解释论研究：解释法律，适用法律（服务对象是实务人士：法官、 检察官、律师）张明楷老师说：法律不是嘲笑的对象，你要去

29、解释它，适用它，你要（2）客观上，行为人对危险有控制能力、消除或避免能力。例：男朋友开车载女朋友去机场，时间紧，女朋友让男朋友闯红灯, 男朋友听从，出交通事故，女朋友死了，男朋友要不要负责一？ 有人说女朋友自己要求闯红灯，应该自己负责。分析：刑法上认为男朋友为实行者，他有能力控制危险的发生，所以 男朋友应该负责。第二节不作为犯的分类一、行为的分类1、作为：违反刑法禁止性规定的行为；（飞车抢夺）2、不作为：违反刑法义务性规定的行为。（母亲不给婴儿喂养，饿死 婴儿，违反抚养婴儿的义务，属于不作为）二、不作为犯的分类1、真正不作为犯：刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪常考罪名：丢失枪支不报罪；遗弃罪

30、；拒不支付劳动报酬罪；拒不执 行判决、裁定罪。2、不真正不作为犯：如将婴儿活活饿死（1）作为与不作为的判断不作为：消极地不消除危险（不履行义务）作为：积极地制造危险，要达到通常性致命的程度案例：1妻子病重，在重症监护室，丈夫把氧气管一拔，妻子立马就死了；2妻子在家里突然发病，打电话叫救护车，丈夫把电话线给拔了，妻 子死亡。拔氧气管属于作为犯；拔电话线属于不作为（3）持有型犯罪持有型犯罪属于作为犯罪。第三节不作为犯的成立条件记忆公式：应为一一能为一一不为一一等价性一、负有作为义务（应为）（一）对危险源的监管义务1、对危险物的监管义务。危险物：危险动物、危险物品、危险设施 例：主人遛狗，把邻居咬了

31、，主人有监管义务；甲公司发现生产的药有问题，不召回，结果有人吃了，死了，问该公 司有没有不作为呢？是的2、对他人危险行为的监管义务。注：成年兄妹之间、夫妻之间没有监管的义务。妻子对丈夫（税务局 局长）的滥用职权、贪污受贿等行为没有阻止的义务，如果不阻止, 不构成不作为的帮助犯。3、对自己先行行为的监管义务。判断标准：对法益创设了危险（1）排除犯罪事由第一、正当防卫产生的作为义务的条件是：防卫行为若会导致过当结 果，则防卫人有防止过当结果发生的义务，否则构成防卫过当，应负 刑事责任。第二、紧急避险可以产生作为义务。（2）犯罪行为。犯罪行为可以成为先行行为而产生作为义务。例：甲盗伐林木，树木倒下砸

32、晕乙，甲不救助而离去，后乙死去，甲 构成盗伐林木罪和不作为的故意杀人罪，数罪并罚。（二）对法益对象的保护义务1、特定关系（1）基于法律规范产生的保护义务母亲与女朋友落水，先救谁？（法律没有规定救助女朋友的义务）（2）基于职务、业务、制度规定产生的保护义务公安局长和卫生局长看见人落水，谁有救助义务？（公安局长）（3）基于自愿救助行为产生的保护义务。对路边弃婴视而不见，不构成犯罪，若捡回家，则有继续救助的义务。2、特定领域具备两个条件：（1）行为人是特定领域的管理者；（2）这个法益对象对你产生了依赖关系。（只有你能救，别人救不了）二、具有作为的可能性（能为）要有能力去救助三、不履行（不为）结果不作

33、为可能性标准案例：2010年甲在车间操作不当，导致机器压伤乙，致乙濒临死亡，甲不就乙，乙 很快死亡。甲不构成不作为犯罪，只构成过失致人死亡罪。前提条件：甲积极救助，乙也要死，所以没意义履行。（如果履行了， 结果是可以避免发生的可能性。）四、等价性（程度）真题再现：2021年真题狗蛋想毒杀小芳，给小芳一个毒牛奶，小芳拿到后顺手给邻居一个孩 子了，狗蛋看到这一幕，没有阻止她喝，孩子死了，狗蛋怎么处理？ 狗蛋对小芳构成故意杀人罪未遂，狗蛋对这个小孩呢？构成不作为的 故意杀人罪的既遂。第五讲客观要件三：结果特别提示：1、行为人实施了危害行为，接下来考察行为人有 无制造侵害事实（违法事实）。法益侵害事实

34、包括两种样态， 一是危险状态，二是危害结果。2、重要考点：结果加重犯的因果关系（“因”的辨认） 第一节法益侵害事实的分类一、危险犯与实害犯1、实害犯：有实害结果2、具体危险犯：有具体的、现实的、紧迫的危险3、抽象危险犯：只需具备抽象危险，也称为行为犯 立法规定：生产、销售假药的，构成生产、销售假药罪，只 要实施了这种行为，就会有一种抽象的危险。真题再现2010年：狗蛋用面粉冒充避孕药，进行销售。有人 用了，怀孕了，狗蛋够不够成生产、销售假药罪？分析：没有给人体造成实害结果，也没有具体的紧迫的危险， 但是生产、销售假药罪并不要求实害结果，也不要求具体危 险，只要求有抽象的危险，所以构成生产、销售

35、假药罪。二、行为犯与结果犯第二节结果加重犯结果加重犯：一个行为制造了基本结果，同时又制造了一个 加重结果，刑法对加重结果来了一个加重处罚。一、法定性只有刑法明文规定，对加重结果的加重处罚，才能构成结果 加重犯。易考点：（前四个最常考）1、强奸罪致人重伤、死亡（强制猥亵罪中没有规定致人重伤、 死亡的加重处罚2、拐卖妇女、儿童罪致人重伤、死亡3、抢劫罪致人重伤、死亡4、放火罪致人重伤、死亡5、非法拘禁罪致人重伤、死亡6、暴力干涉婚姻自由罪致人重伤、死亡7、虐待罪致人死亡8、故意伤害罪致人死亡9、抢夺罪（过失）致人重伤、死亡。二、一个行为结果加重犯是一个行为，而不是两个行为。结果加重犯和想象竞合犯的

36、关系：相同点：行为结构相同，均是同一个行为同时触犯两个罪名 （A罪与B罪）区别：想象竞合罪无法律特别规定，在A与B中，择一重罪 论处；而结果加重犯是法律规定的产物，也即定基本犯（A）,将 B罪作为法定刑升格条件。三、因果关系（一）“因”的辨认结果加重犯：是基本犯的实行行为导致的，而不能是其他犯 罪行为导致的。比如：狗蛋强奸小芳后，小芳嘲笑狗蛋你， 狗蛋把小芳打成重伤，能不能定结果加重犯：强奸致人重伤? 分析：强奸已经结束，另一个行为导致重伤！所以应数罪并 罚，不是结果加重犯。（行为与目的同时存在原则）例：甲和乙抢劫女司机，抢到手后，甲把乙支走，让他去拿 砖把女司机拍晕，方便逃跑，甲趁机单独把女

37、司机强奸，过 程中为制服女司机，把她打成重伤，乙回来后，也把女司机 强奸，然后乙听从甲的把女司机拍晕。分析：1、甲乙两人构成抢劫罪，他们也把人拍成重伤了，够不够成 抢劫罪致人重伤呢？不构成，拍晕是为了逃跑，目的不是为 了劫财.，它不是抢劫罪的实行行为，因为抢劫罪那个时候已 经结束了，既遂了，应该跟抢劫罪数罪并罚。2、甲强奸过程中，为了顺利进行，把人打成重伤，构成强奸 罪致人重伤！3、乙构成强奸罪！4、之后拍晕，两人构成故意伤害罪重伤的共同犯罪。5、当乙在强奸女司机的时候，甲够不够成乙的强奸罪的共 同犯罪？构成！不作为的帮助犯。第06讲客观要件四：因果关系第一节基本原理一、问题意识因果关系解决的

38、是实害结果的归属关系。有实害结果的地方 就有因果关系的判断。1、故意犯罪的既遂与否问题：如果行为与结果没有因果关 系，该罪不成立既遂。2、结果加重犯的成立问题：如果基本行为与加重结果没有 因果关系。3、过失犯罪的成立问题：由于过失犯罪的成立须以造成实 害结果为前提，这就要求过失行为与实害结果之间具有因果 关系。二、考察层次1、事实判断的层次：今天下雨了！（法医鉴定结果）2、价值评价的层次：今天天气真糟糕！刑法的因果关系是价值评价！客观规则理论：需要三个条件第一关于行为的要求：行为对法益制造了危险；第二关于过程的要求：该危险现实化为实害结果；第三关于结果的要求：该结果符合一定价值评价的要求。 第

39、二节判断因果关系的三项条件第一关于行为的要求：行为对法益制造了危险；1、没有制造危险，不属于危害行为；（甲希望乙摔死，送乙 溜冰鞋，结果乙摔死，甲的赠送行为属于生活行为）2、没有制造法律不允许的危险行为虽然对法益制造了危险，但是属于法律允许的危险，则 不属于危害行为。例:主人追小偷，小偷逃跑过程摔死。（无A则无B要淘汰）第二关于过程的要求：该危险现实化为实害结果；1、故意的作为犯行为制造危险一一危险发展一一危险实现为结果A、重叠的因果关系行为1+行为2 （叠加）一一（一起同时发挥作用）结果例：甲乙互不知情，各自向丙的水里投了 5毫克鹤顶红，丙 喝了死亡，事后鉴定，5毫克不能死亡，10毫克才能致

40、人死 亡，属于二因一果。甲乙构成故意杀人罪既遂。（5+5=10） B、双重的因果关系（择一的竞合）行为1导致结果 行为2也导致此结果（两个因果关系竞合 在一起。例：甲乙互不知情，都想杀丙，各自向丙投了 10毫克鹤顶 红，丙中毒死亡，单看甲乙的行为，都能造成丙的死亡，双 重的因果关系，竞合在一起，甲乙各自构成故意杀人罪既遂。 （10+10=20）2、不作为犯（作为义务）与过失犯（注意义务）一一结果避 免可能性青霉素案、超速井盖案第三关于结果的要求：该结果符合一定价值评价的要求。1、现实发生的结果刑法因果关系中的实害结果是指现实发生的结果，不包括假 设的结果。不是现实的因果关系，不被采纳。前条件未

41、发生作用一一（被阻断）后条件一一（导致）结果 真题再现：甲欲杀害其女朋友，某日故意破坏汽车刹车装置（前条件）。 女驾车外出，开出15分钟，经一陡坡，必死无疑，但是女开 出5分钟，要到泥石流（后条件），导致其死亡。甲的破坏行 为与女友死亡之间没有实际的因果关系。2、规范保护范围内的结果具体罪名的罪状规范例：甲驾车不慎撞死乙，逃逸。路过的丙拿走乙的财物。分析：如果从“无A则B”的条件关系看，没有甲的肇事行 为，就不会有乙的财产损失，因此二者之间有因果关系。但 是交通肇事罪的保护法益是道路公共安全，防止的实害结果 是由肇事行为导致的伤亡结果以及财产损失（例如甲将乙的 摩托车撞坏了），丙拿走乙的财物导

42、致乙遭受财产损失，不是 交通肇事罪所能防止的，该财产损失不是该罪保护范围内的 结果。因此，甲跟乙的犯罪行为没有刑法上的因果关系。（2）过失犯罪的注意义务规范真题再现：2019甲酒后驾驶，路面上散落几个井盖，甲由于酒驾，反应慢, 没有注意到井盖，车轮压过井盖，井盖飞起，砸伤路人，禁 止酒后驾驶这一注意义务规范所防止的是意识反应慢，导致 车辆失控，压飞井盖这一结果不是该注意义务所能防止的, 信仰它。法考是解释论，不要批判法条。一、解释技巧（生产部门）1、平义解释2、扩大解释3、缩小解释4、类推解释5、反义解释（前四个最重要）这四个解释是一个同心圆，平义解释既不扩大，也不缩小，法考重点：扩大解释和类

43、推解释的区分1、扩大解释得出的结论，在词义射程范围内，类推则在词义范围外2、扩大解释没有超出国民预测的可能性，类推超出国民预测可能性 简单说：扩大解释是扯得还行，类推解释是难以接受，是被禁止的,超出了该注意义务规范的保护范围，因此，该结果不能归因 于甲的酒驾行为。管辖范围内的结果真题再现：2016丙酒后开车被查，交警指挥丙停车不当，导致石某的车撞上 丙车，石某身亡，当交警检查丙车时，防止后车相撞便是交 警的职责。因此，石某的死亡不应归属与丙，应归属于交警。小结：判断因果关系体系审查思维1、关于行为的要求，看有没有制造危险，是不是危害行为 （如果打勾）2、看过程，有没有现实化为一个死亡结果（重叠

44、因果关系、 双重因果关系、结果避免可能性（如果打勾）3、看结果：三项要求 具体罪名的罪状规范 过失犯罪的注 意义务规范管辖范围内的结果例：稻草堆乞丐案件：司机正常开车开车，压死稻草堆的乞 丐分析：根据体系审查思维，行为不是危害行为（打叉），被害 人自现风险，所以司机不负责任。问：假如司机醉酒驾驶，其他条件不变，死亡结果司机要不 要对此负责呢？分析：1、行为（打勾）2、过程（打叉）结果避免发生：醉酒不醉酒都避免不了结果 的发生；3、结果（打叉）醉酒驾驶的义务规范防止因醉酒，操作失控， 意外发生第三节存在介入因素的案件一、官方立场1、条件说的不足2、危险现实化理论的采用二、“介入因素两步走”标准介

45、入因素是否异常：1、不异常：引发关系一一先前行为与结果有因果关系2、异常Z独立关系一一谁的作用大：先前行为作用大、介 入因素作用大、二者作用都大（二因一果） 真题再现：2008年甲重伤乙，乙被送到医院，医生存在一定过失，乙抢救无 效死亡，第一步：介入因素（医生的过失行为）比较异 常，不是甲的重伤行为引发的，二者独立关系。第二步： 先前行为（家的重伤行为）作用大，因此，甲的重伤行为与 死亡结果有因果关系。2007年，医生存在重大过失，直接导致乙死亡。第一步， 介入因素（医生的过失）比较异常，不是甲的重伤行为引 发的，二者是独立关系。第二步，介入因素（医生的重大 过失）作用大，因此，医生的重大过失

46、行为与死亡有因果 关系。三、介入因素的种类（一）被害人的特殊体质1、先前行为引发被害人疾病发作，死亡结果与先前行为有 因果关系（注意：有因果关系不一定是犯罪，还要看主观要 件!）2、先前行为没有引发被害人疾病发作，死亡结果与先前行 为没有因果关系。（二）被害人自身的行为真题再现：2003乙欲杀其仇人苏某，在山崖边砍了他7刀，被害人重伤昏迷， 乙以为苏某死亡，随离去。但苏某自己醒后，刚爬了两步跌 下山崖，摔死。介入因素是被害人自身的行为，该介入因素 不异常，是由先前行为引发的。因此，介入因素导致的结果 应归属到先前行为头上。（三）第三人的行为第四节无法查明的案件做题第一步：先看行为人是一个人还是两个人 一、行为人是一个人（存疑时有利于被告） （一）一个人实施一个行为 （二）一个人实施两个行为二、行为人是两个人（一）两个人构成共同犯罪根据“部分实行，全部负责”原则，无需查明，二人均与结 果有因果关系（二）两个人不构成共同犯罪分析每个人时，先找可能情形，然后根据存疑时有利于被告。 例：（连环碾压案）甲夜晚开车，把行人撞倒，他跑路了，五 分钟后乙开车不慎压到行人，乙逃逸。十分钟后救护人员来, 发现人已经死了。但无法查明死亡时间。分析:可能死亡时间：1、甲已经压死行人，乙在压尸体；2、甲撞到行人，没死，而乙开车轧死行人首先判断甲乙是否构成共同犯罪（不