律师办理担保业务操作指引5142.docx

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1、律师办理理担保业业务操作作指引（220100）本指引于于20111年22月266日市律律协业务务研究与与职业培培训委员员会讨论论通过，公公布试行行一年。试试行期间间，如对对本指引引有任何何建议，请请 点击击此处发发表您的的建议 。 第一章 担保总总则 第一节 目目的与适适用 第二节 担担保方案案 第三节 合合同的审审查 第四节 合合同订立立后的事事务 第五节 追追偿权 第二章 保证担担保 第一节 保保证和保保证人 第二节 保保证合同同和保证证方式 第三节 保保证责任任 第四节 保保证期间间和保证证诉讼时时效 第五节 最最高额保保证 第六节 保保证担保保的诉讼讼 第三章 抵押 第一节 抵抵押合同

2、同 第二节 抵抵押人及及抵押物物 第三节 抵抵押登记记 第四节 抵抵押权的的效力 第五节 抵抵押权的的次序 第六节 抵抵押权的的实现 第七节 最最高额抵抵押 第四章 质押 第一节 动动产质押押 第二节 出出口退税税账户质质押 第三节 应应收账款款质押担担保 第四节 交交通规费费收入质质押担保保 第五节 票票据质押押担保 第六节 国国债质押押担保 第七节 公公司债券券担保 第八节 银银行间债债券担保保交易 第九节 单单位定期期存单质质押担保保 第十节 仓仓单质押押担保 第十一节节 股权质质押担保保 第十二节节 以证券券登记结结算机构构登记的的股票质质押担保保 第十三节节 上市公公司国有有股质押押

3、担保 第十四节节 外商投投资企业业股权质质押 第十五节节 证券公公司的上上市流通通股票质质押 第十六节节 合伙企企业中出出资份额额的质押押 第十七节节 基金份份额质押押担保 第十八节节 商标专专用权质质押担保保 第十九节节 专利权权质押担担保 第二十节节 著作权权质押 第一章 担保保总则 第一节 目目的与适适用 第1.11.1条条 律律师担保保业务的的目的和和依据 为依法维维护担保保人、债债务人和和债权人人的合法法权益, 提高高律师承承办担保保业务的的服务质质量, 依据民民法通则则、担担保法、合合同法、物物权法以以及最高高人民法法院的有有关司法法解释, 提供供以下律律师担保保业务操操作指引引(

4、以下下称“本本指引”)。 第1.11.2条条 适适用范围围 中华人民民共和国国境内公公司、企企业、事事业单位位、其他他组织和和公民对对由民事事行为产产生的债债权债务务关系, 律师师在不违违反法律律、法规规强制规规定的情情况下, 以担担保法和和物权法法规定的的保证、抵抵押、质质押方式式提供担担保法律律服务的的, 结结合具体体实际情情况, 参考适适用本指指引的相相关条款款。 担保法规规定的留留置担保保、定金金担保, 不适适用本指指引的相相关条款款。 信用证业业务中的的商业银银行保函函担保, 涉外外招标投投标工程程项目中中的金融融机构保保函担保保等涉外外担保, 以及及参考适适用境外外担保法法律实施施

5、浮动财财产负担担、固定定财产负负担、所所有权保保留担保保、财产产权利让让与担保保或财产产按揭担担保、保保理担保保等担保保业务的的, 不不适用本本指引的的相关条条款。 本指引各各条款的的标题仅仅供查阅阅方便之之用, 不作为为本指引引的一部部分进行行解释。 第1.11.3条条 对对担保的的监督与与管理 律师可以以合理建建议委托托人, 在担保保业务较较多的情情况下, 对担担保合同同登记造造册, 对担保保所涉及及或有发发生的债债权、债债务实行行台账式式管理, 并经经常监督督、检查查担保合合同的履履行条件件是否发发生变化化。 律师可以以督促委委托人由由专门机机构或设设专人负负责担保保债权或或担保合合同执

6、行行中的监监督检查查工作, 发现现有关问问题应及及时报告告, 并并采取适适当的保保全措施施。 在实现担担保债权权和履行行担保合合同中, 律师师应当积积极协助助委托人人的专门门机构或或专人处处理相关关法律事事务。 第二节 担担保方案案 第1.22.1条条 担担保人数数 同一债权权有两个个以上保保证人的的, 律律师应当当提示保保证人注注意不同同的保证证方式, 一般般保证与与连带保保证的不不同安排排会带来来的不同同法律后后果, 建议保保证人明明确保证证方式和和具体划划分保证证担保份份额, 并在保保证合同同中具体体约定。 同一债权权有两个个以上抵抵押人或或出质人人的, 律师可可以建议议抵押人人或出质质

7、人划分分其担保保的债权权份额, 并在在抵押合合同或质质押合同同中具体体约定。 第1.22.2条条 多多种担保保方式 债权人认认为使用用一种担担保方式式不足以以防范和和分散债债权风险险的, 可以选选择两种种以上的的担保方方式。 同一债权权设定保保证担保保和物权权担保, 律师师可以建建议保证证人、物物权担保保人与债债权人共共同约定定担保范范围、份份额, 并在担担保人之之间约定定相互追追偿的安安排。律律师可以以告知保保证人、物物权担保保人和债债权人保保证担保保和物权权担保同同时存在在的法律律后果。 对于担保保人之间间私下约约定的担担保份额额比例的的, 律律师应当当提示担担保人此此种安排排在担保保权实

8、现现时将仅仅在达成成约定的的担保人人之间有有效, 而无法法对抗债债权人的的请求。 第1.22.3条条 反反担保 担保人为为债务人人向债权权人提供供担保时时, 可可以要求求债务人人或第三三人提供供抵押、质质押反担担保, 可以要要求第三三人提供供保证反反担保。 第1.22.4条条 保保证保险险 选择保证证责任保保险作为为主债权权担保的的, 除除应符合合保险险法的的有关规规定外, 还须须符合下下列要求求: (1) 保险责责任条款款的约定定应与借借款合同同中借款款人的义义务一致致; (2) 保险标标的保险险价值应应包括贷贷款本金金、利息息、违约约金和损损害赔偿偿金; 及 (3) 保险人人对约定定的保险

9、险责任承承担无条条件赔偿偿责任。 第1.22.5条条 担担保物保保险 律师应当当合理建建议委托托人, 敦促抵抵押人、出出质人就就抵押物物、质物物办理财财产保险险的, 在保险险合同中中应明确确担保债债权人为为该保险险标的被被保险人人或第一一受益人人。并注注意由抵抵押人、出出质人办办理抵押押物、质质物财产产保险的的保险期期间应长长于主合合同期限限; 抵押人、出出质人不不办理保保险的, 担保保债权人人可以不不接受该该抵押或或质押, 或要要求主合合同债务务人另行行提供担担保。 第1.22.6条条 担担保范围围 律师应当当建议委委托人在在合同中中明确约约定担保保范围, 除主主债权外外, 是是否需要要包括

10、利利息、违违约金、损损害赔偿偿金、保保管担保保财产和和实现担担保物权权的费用用(包括括但不限限于诉讼讼、仲裁裁费用和和合理的的律师费费用)。 第三节 合合同的审审查 第1.33.1条条 主主合同的的审查 律师应当当对担保保合同的的主合同同进行适适当的审审查, 发现有有导致主主合同无无效的情情形的, 应当当及时告告知担保保人, 以避免免在订立立担保合合同后因因主合同同无效而而承担过过错责任任。 第1.33.2条条 当当事人主主体资格格的审查查 律师应当当对债权权人、债债务人和和担保人人的主体体资格进进行适当当的审查查, 以以确信主主合同双双方均有有订立、履履行合同同的主体体资格, 且担担保人具具

11、有出具具担保的的主体资资格, 以控制制因此而而发生合合同无效效的风险险。律师师应当建建议将当当事人的的主体资资格列入入担保合合同陈述述保证的的事项。 第1.33.3条条 担担保物的的审查 律师应当当对拟设设定担保保的物权权进行审审查, 确保担担保物的的权属、自自身价值值以及是是否存在在被有关关机关依依法查封封、冻结结、扣押押或存在在其他限限制的情情形, 以确信信担保物物可以被被设定担担保。 律师应当当提示委委托人, 担保保物尽量量选择方方便执行行的财产产, 包包括但不不限于: 存款款、现金金、有价价证券、成成品、半半成品、原原材料和和交通工工具。 第1.33.4条条 保保证人的的审查 律师应当

12、当对拟提提供保证证的保证证人的财财务状况况进行审审查, 以确信信其偿债债能力。 律师可以以建议委委托人在在保证合合同中限限制担保保人某些些重大资资产的处处置权利利。保证证人若为为法人, 则还还可以约约定限制制其合并并、分立立、减资资等经营营中的重重大活动动。 第1.33.5条条 担担保合同同的审查查 独立担保保的合同同中, 律师应应当合理理的提示示委托人人, 独独立担保保合同仅仅适用于于国际商商事活动动, 在在国内的的独立担担保合同同的独立立性将被被否定, 并被被转换为为有效的的从属性性连带保保证或担担保物权权。 对外担保保的合同同中, 律师应应当审查查担保合合同中是是否存在在最高人人民法院院

13、关于适适用中中华人民民共和国国担保法法若干干问题的的解释(“担担保法解解释”)第6条条所列对对外担保保合同无无效的情情形。律律师应当当提醒委委托人按按照有关关审批机机关的审审批权限限按照国国家有关关规定办办理审批批、登记记手续, 不得得试图通通过改变变连接点点、管辖辖法律等等情形规规避中国国法管辖辖。 公司为股股东担保保时, 债权人人的代理理律师应应当提示示委托人人注意公公司法第第1499条对董董事、监监事和高高管人员员交易行行为的规规定, 尤其当当担保人人是上市市公司时时。担保保不符合合章程规规定的, 担保保协议将将缺乏生生效要件件。债权权人无法法证明其其尽到充充分注意意义务的的, 可可能承

14、担担相应的的过错责责任。 第四节 合合同订立立后的事事务 第1.44.1条条 物物权公示示 在物权担担保合同同签订后后, 律律师应当当告知委委托人物物权登记记的效力力, 并并敦促委委托人对对担保物物进行登登记、转转移占有有等公示示程序, 以确确保担保保物权生生效或产产生对抗抗第三人人的效力力。 物权担保保合同终终止时, 应当当督促抵抵押人或或出质人人办理注注销登记记, 返返还占有有和保管管的担保保物、文文件和凭凭证。 第1.44.2条条 抵抵押物和和质物的的妥善保保管义务务 律师应当当建议委委托人设设立专门门机构或或由专人人对抵押押物、质质物, 以及与与担保有有关的票票据、单单据、凭凭证和有有

15、关文书书实施专专门管理理, 妥妥善保管管, 并并在担保保物价值值发生减减损或者者出现价价值减损损的风险险时及时时协商应应对措施施。 收到担保保物品、凭凭证和法法律文书书的一方方, 应应开具收收据和保保管清单单, 分分别由担担保人和和担保债债权人保保存。 第1.44.3条条 保保证人偿偿债能力力 律师应当当建议债债权人在在订立合合同后定定期对保保证人的的下列情情况进行行检查: (1) 合法资资格、信信用等级级和偿还还能力是是否发生生变化; 及 (2) 经营机机制和组组织结构构是否发发生变化化, 是是否发生生承包、租租赁、股股份制改改造、联联营、合合并(兼兼并)、合合资(合合作)、分分立、解解散、

16、破破产等情情况, 以及可可能影响响保证人人履行保保证责任任的其他他情况, 以保保障债权权人的利利益。 第1.44.4条条 担担保权的的行使 当发生债债务人不不履行到到期债务务或者发发生当事事人约定定的实现现担保权权的情形形, 律律师应当当提示委委托人及及时行使使担保权权, 以以避免发发生超过过保证期期间或者者担保物物价值减减损的情情形发生生。 在主合同同履行期期届满后后, 债债权人怠怠于行使使担保物物权, 致使担担保物价价值减少少或毁损损、灭失失的, 视为债债权人放放弃部分分或全部部物的担担保, 担保人人在债权权人放弃弃权利的的范围内内减轻或或免除担担保责任任。 第1.44.5条条 催催收通知

17、知 律师应当当提示委委托人, 在催催收通知知书中注注明催收收日期并并及时获获取有对对方签章章的回执执, 以以证明保保证合同同诉讼时时效的起起算或中中断。 第1.44.6条条 债债务人破破产债权权申报 人民法院院受理债债务人破破产案件件的, 律师应应当提示示债权人人及时向向破产管管理人申申报债权权, 或或通知担担保人向向破产管管理人申申报债权权, 以以避免造造成损失失。债权权人未申申报债权权的, 律师应应当提示示各连带带共同保保证人作作为一个个主体申申报债权权, 预预先行使使追偿权权。 债权人申申报债权权后在破破产程序序中未受受清偿的的部分, 由担担保人承承担担保保责任。债债权人要要求保证证人承

18、担担保证责责任的, 应当当在破产产程序终终结后66个月内内提出。 债权人怠怠于申报报债权, 也未未通知担担保人, 致使使担保人人不能预预先行使使追偿权权的, 律师应应告知担担保人, 其在在该债权权在破产产程序中中的可能能受偿范范围内免免除担保保责任。 第五节 追追偿权 第1.55.1条条 担担保人之之间的追追偿安排排 律师应当当合理提提示委托托人应当当在合同同中约定定未来追追偿的安安排, 并提示示委托人人如果没没有约定定或约定定不明确确的, 承担的的担保责责任将在在各担保保人之间间平均分分担。 第1.55.2条条 法法院判决决中的追追偿权请请求 在债权人人将债务务人和担担保人作作为共同同被告一

19、一并起诉诉的担保保纠纷案案件中, 若法法院判决决担保人人承担担担保责任任的, 担保人人应当提提出请求求, 对对担保人人的追偿偿权与其其所承担担的担保保责任或或赔偿责责任一并并裁决。律律师应当当合理提提示委托托人, 担保人人未提出出追偿权权请求的的, 法法院将无无法在同同一判决决中对担担保人的的追偿权权予以裁裁判。 第1.55.3条条 追追偿权的的行使 人民法院院判决中中没有记记载担保保人享有有追偿权权的, 担保人人按照承承担责任任的事实实, 另另行起诉诉。 担保人实实际清偿偿数额大大于主债债权范围围的, 担保人人只能在在主债权权的范围围内对债债务人行行使追偿偿权。 第1.55.4条条 担担保合

20、同同无效的的情况下下追偿权权的行使使 担保合同同无效, 担保保人承担担缔约过过失责任任的, 仍可以以向债务务人追偿偿。 担保合同同无效, 担保保人承担担缔约过过失责任任的, 也可以以向反担担保人提提出追偿偿。但对对反担保保人的追追偿必须须以反担担保人有有过错为为条件。在在反担保保合同中中, 反反担保人人没有过过错的, 不承承担缔约约过失责责任。 对同一债债权有多多个担保保人的, 其中中有一个个或多个个担保属属于无效效担保的的, 有有效担保保人与无无效担保保人相互互之间无无追偿权权。 第1.55.5条条 追追偿权的的诉讼时时效 担保人对对债务人人行使追追偿权的的诉讼时时效, 自担保保人向债债权人

21、承承担责任任之日起起开始计计算。 主债权已已过诉讼讼时效, 担保保人放弃弃行使时时效完成成抗辩权权并向债债权人清清偿的, 担保保人追偿偿权的诉诉讼时效效将自其其承担担担保责任任之日起起单独计计算。 第二章 保证证担保 第一节 保保证和保保证人 第2.11.1条条 保保证人的的一般条条件 律师应当当审查保保证人的的基本情情况, 提供担担保的保保证人应应当具备备以下条条件: (1) 保证人人应当是是主合同同债权人人和债务务人以外外的第三三人; (2) 公司、法法人作为为保证人人的, 应当持持有政府府主管部部门颁发发的许可可证书, 并在在工商行行政管理理部门注注册登记记, 年年检合格格; (3) 国

22、家机机关及社社会公益益单位以以外的其其他组织织作为保保证人的的, 持持有政府府主管部部门颁发发的开业业证明, 并且且年检合合格; (4) 信誉良良好, 在已有有贷款中中, 无无半年以以上逾期期贷款, 或虽虽因客观观原因造造成半年年以上逾逾期但已已落实了了还款计计划; (5) 资产负负债结构构合理, 资产产负债率率不应过过高, 经营状状况良好好; 累累计担保保总额不不超过其其资产总总额; (6) 保证人人财产权权属明晰晰, 保保证人的的财产易易执行、变变现、不不贬值; (7) 其他组组织作为为保证人人, 应应有合法法、可支支配的财财产和稳稳定的收收入来源源。 第2.11.2条条 可可以作为为保证

23、人人的其他他组织 担保法法解释规规定的其其他组织织作为保保证人的的, 律律师应当当负责审审核其主主体资格格, 主主要包括括以下情情况: (1) 依法登登记领取取营业执执照的个个人独资资企业、合合伙企业业; (2) 依法登登记领取取营业执执照的联联营企业业; (3) 依法登登记领取取营业执执照的中中外合作作经营企企业; (4) 经过民民政部门门核准登登记的社社会团体体; (5) 经过核核准登记记领取营营业执照照的乡镇镇、街道道、村办办企业。 第2.11.3条条 保保证人资资格审查查文件 保证人承承担担保保责任, 主体体应当适适格, 并提交交以下文文件和有有关资料料: (1) 营业执执照副本本(原

24、件件)和年年检合格格证明; (2) 税务登登记证副副本; (3) 公司章章程; (4) 股东名名册或董董事会名名册; (5) 法定代代表人身身份证明明和简历历; (6) 已经为为其他债债权人提提供担保保的合同同、资料料、证明明或未提提供担保保的承诺诺性文件件; (7) 公司或或企业的的权力机机构的决决议、承承诺或其其他书面面证明; 及 (8) 企业法法定代表表人委托托代理人人谈判和和签字的的授权委委托书。 第2.11.4条条 禁禁止的保保证人 下列单位位、组织织和个人人一般不不得作为为保证人人: (1) 国家机机关、部部队不得得作为保保证人; (2) 学校、幼幼儿园、医医院等以以公益为为目的的

25、的事业单单位、社社会团体体不得作作为保证证人; (3) 分支机机构、代代表处无无企业法法人授权权委托书书的, 或者超超出企业业法人书书面授权权范围的的, 不不得为保保证人; (4) 企业法法人的职职能部门门不得为为保证人人。 第2.11.5条条 禁禁止的保保证人例例外 符合国家家法律、行行政法规规和司法法解释规规定的, 下列列机关、单单位和组组织, 可以成成为保证证人: (1) 国家机机关经国国务院批批准为使使用外国国政府或或者国际际经济组组织贷款款进行转转贷; (2) 并非以以公益为为目的从从事经营营活动的的企业法法人、事事业单位位、社会会团体作作为保证证人的, 如果果无其他他导致保保证合同

26、同无效的的情况, 可以以承担保保证责任任; (3) 企业法法人的分分支机构构经过法法人书面面授权提提供保证证的。 第2.11.6条条 保保证人的的商业信信用 律师应当当建议委委托人客客观评估估保证人人的商业业信用, 必要要时可以以聘请专专业机构构。 债权人可可以根据据债务数数额、用用途、清清偿方式式、清偿偿资金来来源的预预测、提提供的担担保、历历史上的的履约记记录等因因素综合合判断债债务人的的商业信信用。 债权人可可以根据据履约记记录、职职业与收收入的稳稳定程度度、归属属于个人人所有的的或有权权支配的的资产、涉涉及其本本人的债债务数额额和偿还还期限等等因素综综合判断断自然人人个人商商业信用用。

27、 第2.11.7条条 代代为清偿偿能力的的评估 律师应当当合理建建议委托托人客观观评估保保证人的的代为清清偿能力力。 债权人可可以评估估债务人人、保证证人的偿偿债能力力, 必必要时应应当对保保证人进进行实地地考察, 并承承担评定定债务人人偿债能能力的风风险和费费用。 债权人可可以综合合以下方方面综合合评定保保证人偿偿债能力力: (1) 实收资资本; (2) 资产负负债率; (3) 流动资资产与流流动负债债比率; (4) 速动资资产与流流动负债债的比率率; (5) 长期资资产与长长期负债债的比率率; (6) 存货周周转率; (7) 应收账账款周转转率等。 经审查评评估, 对不符符合条件件的保证证

28、人, 债权人人应及时时告知债债务人提提供新的的保证人人。 第2.11.8条条 分分支机构构的保证证责任 律师应当当合理提提示委托托人, 企业法法人对其其分支机机构授权权提供保保证的, 应当当以书面面形式明明确授权权范围。 授权范围围明确的的, 法法人的分分支机构构在授权权范围内内承担保保证责任任; 授授权范围围不明的的, 对对全部债债务承担担保证责责任。 法人分支支机构承承担保证证责任的的, 或或由于保保证无效效承担赔赔偿责任任的, 由法人人分支机机构经营营管理的的财产承承担, 不足以以承担的的, 由由企业法法人承担担; 或或企业法法人有过过错的, 依据据其过错错各自承承担相应应的民事事责任。

29、 第2.11.9条条 职职能部门门的保证证无效 律师应当当合理提提示委托托人, 企业法法人的职职能部门门不得对对外提供供保证担担保。 债权人明明知或存存在重大大过失与与企业法法人的职职能部门门签订保保证合同同的, 造成的的损失由由债权人人自行承承担。 债权人不不知道或或不应当当知道, 或企企业法人人或其职职能部门门隐瞒真真实身份份的, 债权人人与职能能部门的的企业法法人, 根据担担保法解解释的的规定, 依据据各自的的过错程程度, 承担相相应的民民事责任任。 第2.11.100条 第三人人单方面面提供保保证 律师可以以合理建建议委托托人考察察并接受受第三人人单方面面出具的的保证担担保书, 但安安

30、慰函或或承诺函函中内容容措辞模模糊、未未明确表表示承担担担保责责任的, 律师师应当提提示委托托人此种种安慰函函或承诺诺函在中中国法下下一般不不被认为为是担保保法意义义上的保保证。承承诺函的的意思表表示中具具有明确确的债务务承担的的意思时时, 可可能会被被认定为为债务承承担。 律师应当当提示委委托人, 担保保书应当当采用书书面形式式, 债债权人接接受且并并未在合合理的期期限内提提出异议议的, 保证合合同成立立。或主主债权合合同没有有保证条条款, 第三方方保证人人在主债债权合同同上以独独立的保保证人身身份签字字或盖章章的, 保证合合同亦成成立。 第二节 保保证合同同和保证证方式 第2.22.1条条

31、 要要式合同同 律师应当当提示委委托人, 保证证合同须须采用书书面形式式。 第2.22.2条条 保保证人的的变更 律师应当当提示委委托人, 保证证人的变变更必须须经债权权人同意意。债权权人和保保证人之之间没有有形成消消灭保证证责任的的合意, 即使使债务人人或第三三人为债债权人另另外提供供了相应应的担保保, 债债权人亦亦表示接接受, 也不能能因此免免除保证证人的保保证责任任。 第2.22.3条条 按按份保证证 律师应当当合理提提示保证证人对自自己所提提供的保保证份额额、保证证范围与与债权人人有明确确的、具具体的、独独立的约约定, 并按照照约定各各自承担担独立的的保证责责任。 第2.22.4条条

32、连连带责任任保证 律师应当当合理提提示委托托人, 同一债债务有两两个以上上保证人人的, 债权人人与保证证人之间间可以就就各自的的保证份份额进行行约定, 各保保证人与与债权人人没有约约定保证证份额的的, 视视为连带带责任保保证, 债权人人可以要要求任何何一个保保证人承承担全部部保证责责任。 律师应当当提示委委托人在在保证合合同中对对未来的的追偿安安排进行行约定, 以确确保承担担保证责责任后, 向债债务人不不能追偿偿的部分分, 由由各连带带保证人人按照其其内部约约定的比比例分担担。 第2.22.5条条 债债权人怠怠于行使使权利, 保证证人免除除责任 律师可以以合理提提示委托托人, 在主债债权履行行

33、期间届届满后, 一般般保证的的保证人人应及时时向债权权人提供供债务人人可供执执行财产产的真实实情况。债债权人代代理律师师应当提提示委托托人及时时行使权权利, 因其怠怠于行使使担保权权利致使使该财产产不能被被执行的的, 保保证人在在提供可可供执行行财产的的实际价价值范围围内, 可以请请求人民民法院免免除其保保证责任任。 第2.22.6条条 非非金钱债债务的履履行 律师应当当合理提提示委托托人, 保证合合同中约约定保证证人代为为履行非非金钱债债务的, 保证证人不能能实际代代为履行行的, 对债权权人造成成的损失失, 保保证人应应当承担担赔偿责责任。 第2.22.7条条 禁禁止代为为履行非非金钱债债务

34、情形形 律师应当当合理提提示委托托人, 部分非非金钱债债务担保保人无法法代为履履行。担担保人代代为履行行的, 或担保保合同有有相应约约定的不不受法律律保护: (1) 债务人人履行的的合同义义务具有有特殊身身份的性性质, 担保人人不能实实际代为为履行的的(例如如: 制制作中国国传统手手工艺品品、特别别门派的的艺术表表演、著著名专家家学者的的演讲报报告等); (2) 主合同同、担保保合同当当事人之之间有特特殊约定定, 担担保人不不得代为为履行主主债务人人的非金金钱债务务, 只只担保承承担相应应的金钱钱债务或或承担具具体约定定数额或或范围的的损失赔赔偿; (3) 法律、行行政法规规对经营营或交易易行

35、为的的专属许许可性(例如: 进出出口贸易易、金融融业务等等), 以及标标的物的的转让、流流通等有有禁止性性、限制制性规定定的, 担保人人代为履履行的无无效。 第三节 保保证责任任 第2.33.1条条 第第三人监监督义务务, 非非保证责责任 律师应当当合理提提示委托托人, 在借款款、商品品交易过过程中, 第三三人向债债权人保保证监督督专款专专用的支支付与结结算, 应当承承担履行行监督义义务的合合同责任任, 而而不是承承担保证证担保责责任。 第三人履履行了监监督义务务不再承承担合同同责任。 第三人未未履行监监督义务务造成债债权人资资金流失失的, 首先由由债务人人向债权权人履行行原借款款、商品品交易

36、合合同责任任; 第第三人与与债权人人有约定定的, 按照约约定由第第三人承承担合同同责任; 没有有约定的的, 第第三人在在债务人人不足以以清偿的的范围内内, 对对流失的的资金承承担补充充赔偿责责任。 第2.33.2条条 对对注册资资本的保保证, 承担连连带保证证责任 律师应当当合理提提示委托托人, 保证人人对债务务人的注注册资本本提供保保证的, 债务务人的实实际投资资与注册册资本不不符, 或抽逃逃、转移移注册资资本的, 保证证人在注注册资本本不足或或抽逃的的转移的的范围内内承担连连带保证证责任。 第2.33.3条条 债债权转移移 律师应当当合理提提示委托托人, 在保证证期间内内, 债债权人依依法

37、将主主债权全全部或部部分转让让给第三三人的, 保证证债权同同时转让让, 保保证人在在原保证证担保的的范围内内对受让让人承担担保证责责任。 但是, 主合同同属于下下列情形形之一的的, 保保证人不不再承担担保证责责任: (1) 根据合合同的性性质不得得转让; (2) 根据当当事人的的约定不不得转让让; (3) 依照法法律规定定不得转转让。 另外, 保证人人与主合合同债权权人事先先约定仅仅对特定定的债权权人承担担保证责责任的, 或特特别约定定禁止债债权转让让的, 保证人人不再承承担保证证责任。 债权人转转让权利利应当书书面通知知债务人人和保证证人。未未经通知知的, 该转让让对保证证人不发发生效力力。

38、保证证人可以以拒绝向向受让人人履行保保证义务务, 但但仍应向向让与人人履行。 债务人接接到债权权转让通通知的, 债务务人对让让与人的的抗辩权权和抵销销权, 保证人人均可以以向受让让人主张张。 第2.33.4条条 主主债务转转移 律师应当当合理提提示委托托人, 在保证证期间内内, 主主合同债债务需要要全部或或部分转转让给第第三人的的, 应应当经保保证人书书面同意意。保证证人对未未经其同同意转让让债务的的部分, 不再再承担保保证责任任。但是是, 保保证人仍仍应当对对未转让让部分的的债务承承担保证证责任。 第2.33.5条条 主主合同的的变更, 保证证责任免免除 律师应当当合理提提示委托托人, 在保

39、证证期间内内, 主主合同的的标的、期期限、数数量、价价款、币币种、利利率等内内容需要要变更的的, 应应当经保保证人书书面同意意; 否否则 (1) 债务人人债务加加重的部部分, 保证人人不承担担保证责责任; (2) 保证期期间仍为为原合同同约定的的期间, 或法法律规定定的期间间。 但协议变变更了主主合同, 但并并未实际际履行的的, 保保证人仍仍应当承承担保证证责任。 第2.33.6条条 以以贷还贷贷合同的的保证 律师应当当提示委委托人注注意, 在主债债务合同同是新贷贷偿还旧旧贷款的的, 应应当明确确告知保保证人并并取得其其承担保保证责任任的承诺诺, 否否则保证证人将不不承担保保证责任任。但前前后两项项债务由由同一保保证人担担保的除除外。 第2.33.7条条 人人保与物物保并存存