论劳动法中的劳务派遣制度.doc

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1、论劳动法中的劳务派遣制度摘 要 劳务派遣作为一种特殊的用工形式，近些年来迅速发展，被视为是促进就业、解决剩余劳动力有序流动的主要手段。但是在其发展的过程中，却出现了一系列的问题，不但阻碍了其健康发展，也使其积极意义大打折扣。针对这一问题我国已经在20_年通过对中华人民共和国劳动合同法的修订，对于相关问题进行了一个规制。本文将从劳动派遣的独特性入手，分析p 其发展过程中产生的问题及原因，并通过对比旧法和新法得出，哪些问题已得到了解决，还有哪些问题仍有待立法的完善。【关键词】：p 劳务派遣 独特性 劳动合同法作者简介：阎慧鸣，北京师范大学。中图分类号：D922.5 文献标识码：A 文章编号：100

2、9-0592（20_）07-030-02一、引文劳务派遣始于上个世纪70年代末，当时政府出于国家安全的考虑，向国外驻华机构派遣了相关的服务人员。20世纪80年代中期，一些职业介绍机构开始从事劳务派遣业务，但仅为零星状态。20世纪90年代中期，为配合我国国有企业改革和下岗职工再就业，劳务派遣得以迅速发展。直至今日，其作为一种特殊的用工形式，已经相当的普遍。但是在这一发展过程中，也出现了很多问题，虽然20_年我国通过修订劳动合同法中的有关劳务派遣的有关法条，对其有关制度有了进一步的发展，但劳动派遣仍然是值得我们予以关注的问题。二、劳务派遣的概念及其独特性劳务派遣，又称劳动派遣，是指派遣单位与派遣劳

3、工通过签订劳动合同建立劳动关系，之后将劳工派遣到受派单位，在受派单位的指挥监督下从事劳动，且由受派单位支付劳工报酬的一种特殊用工形式。其独特性主要体现在以下三个方面：首先，主体的多方性其关系的复杂性。虽然劳动合同关系是发生在劳工与派遣单位之间，但是对劳工报酬的给付关系却发生在劳工与受派单位之间，这就使得劳务派遣这一用工形式中包含着三方关系，即劳工与派遣单位之间的关系、劳工与受派单位之间的关系以及派遣单位与受派单位之间的关系。也正是由于劳务派遣这种涉及三方主体关系的特点，使得其体现出不同于其他用工形式中的主体之间关系的复杂性。其次，劳务派遣还有着补充性的特点，由于派遣的劳工本身的素质并不是很高，

4、因此法律限制了可以接受劳务派遣的工作岗位，即只针对那些具有临时性、辅助性、替代性特点的工作岗位上实施。其中临时性的工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以有由他劳动者替代工作的岗位。足可见劳务派遣所能适用的岗位是十分有限的，也大都是一些不重要的岗位，充分体现出了其补充性的特点。最后，劳务派遣还具有相当程度上的灵活性，正是基于之前所述的补充性的特点，使得劳务派遣相比于普通的用工形式体现出更多的灵活性，具体体现在派遣时间的不定性、受派单位的不定性等方面。三、发

5、展过程中存在的问题及原因劳务派遣之所以在近些年来能够如此迅速的发展，与其本身为我国发展带来的积极意义是分不开的，它的存在不但能够促进下岗职工的再就业，有利于劳动者们满足临时性就业的需求，更重要的是它有利于满足国家机关、企事业单位临时性用工的需求。但是由于其本身所存在的主体多样性、主体间关系复杂性以及补充性和灵活性的特点加之立法跟不上其发展的速度，使得在20_年新劳动合同法没有适用之前，劳动派遣在适用过程中存在着很多问题。也正是因为这些问题的存在，使其本应体现出的积极意义大打折扣，严重阻碍了劳务派遣制度的健康发展。首先，派遣就业机构良莠不齐，缺乏应有的监管。由于在劳动合同法修改之前，并没有对于派

6、遣就业机构资格的明确规定，使得很多就业机构浑水摸鱼，随意设立，缺乏应有的组织形式以及责任能力。这就直接导致了派遣单位不能有效地履行其应有的义务，使得很多派遣劳工的合法权益得不到保护。而且加之劳务派遣本身主体多方性的特点，派遣单位遇到问题百般推卸，推卸不掉干脆溜之大吉的现象屡见不鲜。更有甚者，一些不法的派遣机构甚至会利用其与派遣劳工的派遣合同关系，肆意克扣受派单位给付给派遣劳工的报酬，不履行交付社会保险的相关义务，大大的侵犯了劳工者们的合法权益。其次，受派单位滥用权利，违背了劳务派遣原有的立法意义，肆意聘用派遣劳工，不但侵犯了派遣劳工的合法权益，而且还严重损害了正常的就业秩序。从受派单位利益的角

7、度考虑，劳务派遣制度的设立，可以大大的缓解其临时性用工的需求。可是不得不承认的是，这种临时性的用工由于工作性质的不稳定性，很有可能使劳工的合法权益无法得到充分的保障，因此旧劳动合同法中针对劳务派遣的使用岗位上规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。可正是由于法律的这种建议性而非强制性的规定，使得很多派遣单位无视此条规定，无论是什么岗位都招用派遣劳工，使其成为劳动力市场上的用工常态，严重损害了正常的就业秩序。此外，由于要派机构仅是通过派遣机构购买到劳动者的劳动力使用权，没有直接的法律关系，就导致了有的受派单位就以派遣为由，在与派遣单位订立劳务派遣协议时，不给派遣劳工与本单位

8、职工相同的待遇，超负荷使用派遣劳工，在遇到工伤时也尽力推卸责任，使得派遣劳动受到差别对待，大大的侵害了派遣劳工的合法权益。最后，也是问题最突出的一方面，即对派遣员工的权益保障体制中存在的问题。由于派遣劳工是夹在派遣单位与受派单位之间的最弱势的一方，他的合法权益相较于单位正式的固定劳工来说更加容易被侵犯，而且由于相对主体不确定，就使得被派劳工不能及时有效的寻求到法律上的保护。在实践中，派遣单位和受派单位经常会出现相互推诿责任的现象，使得被派劳工的合法权益无人保障。四、修改前后相关规定的对比分析p 劳务派遣制度实施过程中所存在的问题，严重阻碍了我国劳务派遣这种特殊用工形式的健康发展，也大大降低了它

9、的积极意义，为了解决现存问题，从而让劳务派遣走回正规，20_年修订的中华人民共和国劳动合同法中就对于有关劳务派遣的有关法律进行了很大程度上的完善。弥补了很多立法中所存在的不足，有利于法律对于现阶段劳务派遣活动中相关问题的调整及纠正。首先，针对劳务派遣单位的设立问题。旧劳动合同法只是简单的规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”由于设立成本、条件要求都相对较低，就使得很多派遣机构随意设立，缺乏应有的组织结构和责任能力，甚至一整桌子，一张椅子就成立了一个劳务派遣组织。同时这种过低的成立条件也造成了派遣单位的不稳定性，遇到问题经常溜之大吉，造成他人权益无法弥补的

10、损害。这对这一弊端新劳动合同法对于词条作出的本质性的修改，规定：“经营劳务派遣业务应当具备以下条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）由于开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）又符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”由此规定可见，新法大幅度提高了劳务派遣单位设立的条件要求，不但将基本注册资本从原来的五十万人民币提高到二百万人民币，还对于劳务派遣单位有了组织结构上的具体要求，更重要的是其对于设立劳务派遣耽误

11、还设立了许可制度，大大加强了劳动行政部门对于劳务派遣单位的监管，相信这一制度的适用会有效的解决之前存在的派遣就业单位良莠不齐，缺乏相应的承担责任的能力的有一系列问题。同时，针对被派遣劳动者同工同酬的问题，新法相较于旧法也有了补充性的规定。新法在旧法的基础上，强调了“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类型岗位的劳动者实施相同的劳动报酬分配办法。”可见“同工同酬”现已不再仅仅是被派遣劳动者的权利，更是用工单位应该履行的义务，用人单位必须一视同仁，使被派遣劳动者与本单位的正式职工在同岗位上拥有着相同的待遇。同时新法还对于有关合同、协议中约定报酬的事项予以了规定，即：“劳务派遣单位

12、与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”这一项无疑是给予了被派遣劳动者在同工同酬问题上的一个根本性的保护，彻底的遏制了用人单位利用与劳动者之间的相对优势，通过签订协议的方式压榨其合法权益的情况。此外，针对劳务派遣的适用岗位问题。新法也是做了一个本质性的修改。在旧法中，对于此问题只是做了一个一般性的规定，即：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”可正式由于这项规定的非强制性，使得有些单位有机可乘，大肆的招用劳务派遣人员，淡化正式职工身份，使劳务派遣成为常态，违反了劳务派遣立法的初衷，严重破坏了

13、劳动市场上的用工秩序。针对这一问题，新法做出了严格的限定，在强调劳动合同用工是我国的企业基本用工形式的同时，规定劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，而且对于具体什么事临时性、辅助性、替代性岗位也予以了明确的解释。这一立法上的改进，确定了劳务派遣这种用工形式的地位，严格限定了劳务派遣岗位的类型，可以更加有效的防止用工单位不分岗位性质，大肆招用劳务派遣劳工的现象，从而更好的维护劳工市场上的用工秩序。最后，针对劳务派遣单位的法律责任问题。对应上述相关法律的修改，新法对劳务派遣单位法律责任的规定也相应进行了调整。第一，增加了劳务派遣单位违反本法规定，未经许可，擅自经

14、营劳务派遣业务的法律责任；第二，将用工单位新增为其他违反本法规定应承担法律责任的责任主体；第三，将情节严重时的罚款标准从原来的一千元以上五千元以下调整至五千元以上一万元一下的标准；第四，将情节严重时的吊销营业执照变为吊销劳务派遣业务经营许可证。足可见，我国已经加大了对于劳务派遣这种用工形式的监管力度，加大了那些违反规定进行劳务派遣活动的人违法成本，而且完善了责任主体，尽可能的使得被劳务派遣的劳动者的合法权益能够得到保护。五、尚未解决的问题及建议通过上述对于新劳动合同法的修改后的制度的分析p ，笔者认为，在劳务派遣过程中责任的分配方面，仍然存在有待完善之处。现行法律中只对用工单位给被派遣劳动者造

15、成损害时这一种情况做了规定，即劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。但是对于其他责任的承担问题并没有做一个明确的分配规定。对于这一点，笔者认为，应该根据劳务派遣过程中三方主体之间的关系进行不同的区分。首先，劳动派遣机构作为劳动法律关系上的雇主，必须承担全部的雇主责任；其次，受派单位作为劳动力实际使用者，在涉及与使用相关的雇主责任时，必须与劳动派遣单位承担连带责任；最后，对于涉及社会安全费用的事项，仍然由派遣单位与受派单位承担连带责任。通过这样的制度设计，使得劳务派遣者无论是在哪个环节权益受到损害，都可以找到责任主体，其合法权益都能够受到最大程度上的保护。六、小结劳动派遣作为一种特殊的用工形式

16、，其存在是具有时代意义的，相信在立法的不断完善以及执法者的合理执行下，其一定会更加健康快速的发展，为社会的进步注入动力。【参考文献】：p ：1郑尚元.我国劳动派遣现状与劳动者权益保护兼谈劳动合同法（草案）中“劳动派遣”之立法规制.国家行政学院学报.20_7年2月.2杨鹏飞.我国劳动派遣用工法律研究.政治与法律.20_5（6）.3何小勇.劳动派遣用功的法律规制，西南政法大学学报.20_年12月.4曹艳春.劳动派遣关系中的雇主替代责任研究.法律科学.20_6（3）.5侯玲玲，曹艳.劳动派遣关系的法律规制研究.法学评论.20_6（6）.6徐志强.劳动法律关系的“实体化”控制以“用工”为研究基点.河南财经政法大学学报.20_（5）.第 6 页 共 6 页