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1、（四）私募股权投资基金的组织形式选择 1.在资本制度上的比较 投资者在认购证券投资基金时，一般需要全额缴付出资额。这对基金管理人来说并不一定有利，它们需要一定时间才能完成资产组合的构建，大量现金头寸的存在降低了基金投资收益率。私募股权投资基金一般采取承诺制，投资者在基金成立初期并不会全部出资到位，而是等到基金管理人确定投资项目之后才会根据管理人的要求注资。在这种分期注资的模式下，投资者的资金回收和资金注入有可能出现重叠，因此实际投入私募股权投资基金的资本额可能要低于承诺资本额。从我国法律现行的规定来看，三种不同形式的基金在实施承诺制时略有差别。 依照我国现行公司法，对公司注册资本采取分期缴纳的

2、法定资本制，公司注册成立时股东需要至少缴纳注册资本的20%，因此公司制私募股权投资基金在成立初期会有相对较大的现金出资。基金可以通过制度安排来规避这一规定的影响。私募股权投资基金在成立时设定较小的注册资本，在投资规模较大时变更注册资本，或者维持较小的注册资本，以股东贷款的形式实现股东出资。 我国的合伙企业法并没有类似注册资本的规定，属于授权资本制而非实收资本制，资金不用一步到位，合伙人的出资一般会在合伙协议中约定。这一特点使得合伙制私募股权投资基金可以很方便地实现承诺出资制度。一般来说，合伙人初期会缴纳数额较小的出资额，用于维持基金的日常运营费用。在出现投资项目时，有限合伙人会依照基金管理人的

3、要求及时出资到位。这种出资模式明显提高了资金使用效率。 信托制私募股权投资基金也可以实施承诺出资制度。如果将投资者的每一期出资都视为新的信托，则每次出资都需要订立新的信托合同，效率较低。可行的方法是在订立分期信托，在总额确定的前提下，投资者依照基金管理人（受托人）的要求分期出资到位。 2. 投资人在三种法律形式中的权利比较 投资者权利的比较 有限责任公司制 有限合伙制 信托制 基金管理人的任命 间接 直接 直接a 外部审计机构的任命 股东会 合伙人会议 基金管理人 参与基金管理b 不参与 不参与 不参与 资本退出 需管理人同意c 需管理人同意 不需管理人同意d 审议批准会计报表 股东会 基金管

4、理人 基金管理人 基金的终止与清算 股东投票 合伙人投票 信托合同约定 3. 投资人在三种法律形式中的责任比较 私募股权投资基金由于实行承诺出资制度，因此在其与被投资企业订立注资协议时可能并不具备足够的资金，而需要投资者按约注资。如果某些投资者未能及时出资到位，私募股权投资基金可能会无法按约投资。在此情况下，私募股权投资基金一般会通过临时的过桥贷款向银行贷款来履约，在投资者出资到位时再偿还银行贷款。当然，未能及时出资到位的投资者依照基金契约可能会承担违约责任。 在需要举债和担保的情况下，三种形式的私募股权投资基金具体操作手法不尽相同。公司制私募股权投资基金作为企业法人，可以向银行贷款或者为被投

5、资企业提供担保。基金管理人在法律关系上只是基金的代理人，不会介入其中。有限合伙制私募股权投资基金虽然不是法人，但是仍然可以以合伙企业的名义申请贷款或者提供担保。基金管理人作为私募股权投资基金的普通合伙人或其关联方，在出现违约时有可能会承担无限或者有限连带责任。信托制私募股权投资基金则本身不是法人，无法以私募股权投资基金名义举债或提供担保，需要特殊的安排。通常来说，基金管理人作为受托人可以代表私募股权基金持有其对外投资。基金管理人也可以以自己的名义申请过桥贷款或者为被投资企业进行担保。在此情况下，基金管理人承担的风险显然较另两类私募股权投资基金的管理人为高。 一旦私募股权投资基金投资失败或因其它

6、事由破产，投资者作为股东，有限合伙人或委托人依照法律规定只以出资为限承担连带责任。但是这里的出资可能不限于实际出资，可能涵盖承诺出资额。有可能在私募股权投资基金中断营运后，投资者仍需要按约继续出资。公司制和信托制私募股权投资基金的管理人作为受托人如果没有过失，也只承担有限责任。有限合伙制私募股权投资基金的管理人如果也是普通合伙人，则有可能承担无限连带责任。 4. 有限合伙制是私募股权投资基金组织形式较为合适的选择 在中国现行法律环境下，私募股权投资基金可以采取公司，有限合伙以及信托三种组织形式。从投资者权利角度来看，公司制与有限合伙制及信托制相比具有一定优势，但其双重税收地位又使其对投资者吸引

7、力减弱。有限合伙制为投资者与管理人提供了较为完备权利和义务规范，并且已经有成熟的利益分配模式。从国际行业实践来看，有限合伙制是私募股权投资基金组织形式较为合适的选择。 2007年修订的合伙企业法对“有限合伙企业”进行了规定：1明确界定了有限合伙企业的定义：“有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任”；2明确了合伙企业的税收是由“合伙人分别缴纳所得税”，解决了双重纳税的问题；3明确规定“有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务”，“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业”；4突破了合伙人只能由

8、自然人承担的法律限制，允许法人或其他组织作为合伙人。合伙企业法的生效使得在我国直接设立有限合伙制的私募股权投资基金成为可能， 在我国，近年来，随着信托法、公司法、证券法、合伙企业法等一系列法律法规的颁布和修改，已经基本上消除机构投资者成为有限合伙人的法律障碍。 三、私募股权投资基金的运作和法律服务的需求 私募股权投资基金是一种复杂的金融工具，参与主体多，组织体系复杂，运作周期长，从筹集资金开始，到基金的投资对象的筛选，到资金退出完成利润的分配，基金的终止，都要严格依法完成，其对法律服务的依赖性是与生俱来的。可以说私募股权投资基金也是一项非常专业的法律实务，律师必须参与其全过程，为基金设立、股权

9、投资、退出投资对象中涉及的各项法律问题提供专业法律服务，有相关经验的和专业能力的律师事务所将为私募股权投资基金提供有效的法律服务。实现对私募股权投资基金运行的指引、评价、预测。 私募股权投资基金涉及的主要法律问题集中在法律形式的选择、基金主体的设立、资本的筹集和输出、股权投资基金的契约安排、投资资本的退出及市场监管方面。 （一）创建私募股权投资基金时的法律服务 1.基金设立的法律环境评价 私募股权投资基金对法律制度有较高的要求，法律制度的健全和稳定与否决定其发展的规模和发展速度的重要因素。在不健全的法律环境中，交易安全没有保障，交易成本提高，会直接影响投资人的信心。为培育私募股权投资基金市场，

10、规范其运行，鼓励其发展，国家必须调整和创新相应的法律制度。 2.相关法律、法规的说明 主要法律包括但不限于公司法合伙企业法信托法证券法保险法 商业银行法等及国务院相关政策和法规。通过对国家关于私募股权投资的法律、法规、规章的说明，借以明确国家在私募股权投资的发展战略、法律规制、价值取向和政策导向。 3.设立新基金的法律途径比较 设立新的私募股权投资基金可以选择公司制、有限合伙制和信托制，从法律角度进行比较供投资发起人选择。 4.基金设立的法律框架的设计、论证 私募股权投资法律框架通过规范资本供给者(投资者)、资本运作者(私募股权基金管理人)和私募股权资本接受者(目标企业)三方的权利和义务，保护

11、他们的合法权益，能够把市场交易中的不确定性降低到最低限度，极大地增强交易各方对交易后果的可预测性，保障交易各方的交易安全。 5.完成基金设立的法律风险规避 6.基金管理章程及合伙人协议的设计 章程是私募股权投资基金最为重要的法律文件，从设立、运行、表决机制、责任分配、利益分享、经营期限、投资退出、终止都需要完善的法律设计。章程是企业管理的基本法律依据，是企业活动的根本准则，是企业有效运行的基础。 7.参与主体的资格审查 投资主体的法律资格、授权范围，董事、高管及合伙人的资格审查等。 8.资金安全性的审查 9.监管的设计 （二）私募股权投资基金运营期间的法律服务 1.招股募集说明书的法律审查 2

12、.与招股募集说明书配套的法律说明书 3.投资目标的选择，主体资格的审查，包括主体设立、存续的合法有效性，交易主体是否合法持有目标公司的股份和资产 4.可行性的审查 5.目标公司的主要和重大合同审查 6.目标公司的负债和担保情况 7.资产、相关证照、权属证明文件核查 8.目标公司的劳动事宜 9.涉诉情况的调查分析 10.与环保、知识产权、保险相关事宜 11.合同的起草和审查 12.参与各项谈判 （三）资金退出和资本增值完成阶段的法律服务 1.退出方案的设计、论证 2.上市退出的法律服务 3.股权出让的法律服务 4.股权回购的法律服务 5.期权出让的法律服务 6.清算的法律服务 7.基金终止方案

13、四、近年私募股权投资基金在中国的成功案例 目前，中国已成为亚洲最为活跃的私募股权投资市场。根据著名创业投资与私募股权研究、顾问及投资机构清科集团（ZERO2IPO）的统计，2007年第一季度，共有17支可投资于中国大陆地区的亚洲私募股权基金完成募集，资金额达到75.94亿美元，同比增长329.5% 。本季度，中国内地共有38家企业得到私募股权投资，参与投资的私募股权机构数量达到43家，投资额24.94亿美元。 “2007金融与高新技术产业发展高峰会”暨产权交易市场与私募股权投资研讨会上，国务院国资委副主任李伟更是开门见山：“中国的产权交易市场可以通过引入类似私募基金、风险投资资本、行业投资人使

14、中国众多的非上市公司与国际资本结合，也可以将境外企业的产权转让，引入我国的产权交易市场，使中国的国内资本能够通过产权交易市场这个平台，与国际上的产权资源相结合。”在中国，PE（私募股权投资）开始进入了一个全新的发展机遇。 从世界各国的情况来看，资本市场与私募股权投资基金是相辅相成的关系，成熟的资本市场也是私募股权投资基金得以健康发展的立足之本。A股市场的繁荣和进步将为立足于本土市场的私募股权投资基金提供良好的退出通道和前所未有的投资机遇。 私募股权投融资成功案例选 私募股权基金案例 特点 投资额 （万美元） 投资 回报率 摩根，英联，鼎辉投资蒙牛 股权投资，推动上市 6120500%英联入股无锡尚德 股权投资，推动上市 80001000%华平等联手收购哈药集团 私募资金入股国企 300097%PAG收购好孩子集团 私募基金进行杠杆收购 1225070%私募基金入股联想收购IBM战略投资形式参与并购 125000未知 易趣的私募融资 私募资金转让退出 3000340%软银亚洲对盛大网络的私募注资 纳斯达克上市后退出 40001400%