银行对失卡储户的附随义务(侯国跃)50578.docx

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1、银行对失卡储户的附随义务侯国跃 曾兴灿一、一则储蓄存存款合同纠纷纷引出的问题题（一）基本案情情参考文献：参见重庆市大渡口区人民法院（2004）渡民初字第145号民事判决书。2003年3月月1日，原告鞠某在被被告甲银行处处办理了一张张借记卡及对对应存折一张张。2003年年11月2日日晚20时许，原原告鞠某在餐馆用用餐时钱包被被盗，包内所所装原告鞠某某的身份证及及原告在被告告处办理的借借记卡一同丢丢失。当晚220：08，该借借记卡的原密密码（为原告告的出生日期期）被修改成成功。原告发现被盗盗后，于20：19起向被告告的955888电脑银行行语音系统询问挂失的相关手续。20：27，原告告再次进入该该

2、语音系统，明明确告知当晚晚值班人员，在在身份证和借借记卡一同丢丢失后，原密密码也无法使使用的情况下下，如何办理理挂失手续；并明确要求求立即持户口口等证明文件件到被告处办办理挂失手续续。但被告则声称营业网点点已下班无法法办理挂失手手续。后被告对该卡采采取挂失止付付措施，当晚时时间21：335：05该该卡被再次冒冒用的消费，以失失败告终。当当晚时间211：35：227原告使用用该借记卡的的存折成功办办理挂失手续续。次日，原原告持户口在在被告处办理理了书面挂失失手续。从220：27原原告申请挂失失之时起到221：35：05该借记记卡被采取挂挂失止付措施施之时止，该该借记卡被共共被冒用消费费4此，消费

3、费金额共计118万余元。另外，原告当晚发现被盗后，立即向公安机关报案，但该案尚未破案。原告认为，被告未及时采取挂失止付措施，是其资金被盗用的原因，故被告应对其怠于采取挂失止付措施期间原告的资金承担赔偿责任。原告遂以被告违反附随义务为由，要求被告承担赔偿损失之违约责任。（二）法院裁判判一审法院认为，依法成立的的合同，受法法律保护。原原告在被告处处办理借记卡卡，并将现金金存入该借记记卡，系双方方真实意思表表示，该储蓄蓄存款合同依依法成立有效效，双方应当当按照合同约约定全面履行行自己的义务务。虽储蓄蓄管理条例规规定，储户遗遗失存单、存存折的，必须须立即持本人人的身份证明明，并提高储储户的姓名、开开户

4、时间、储储蓄种类、金金额、帐号及及住址等有关关情况，向其其开户的储蓄蓄机构申请书书面挂失。但但银行受理书书面挂失业务务，应当在银银行的营业时时间范围内；在营业时间间以外，依据据XX借记卡卡章程第九九条规定：“XX借记卡被被盗或遗失，持持卡人可凭个个人密码办理理电话挂失”，即银行已为为储户开办了了其他挂失方方式，但因原原告自身的原原因，未能妥妥善保管借记记卡及身份证证，并致密码码失密，导致致其采用银行行在营业时间间之外为储户户提供的其他他挂失方式失失效，故原告告应当自己承承担金穗借记记卡丢失后的的资金损失。据据此，一审法法院判决：根根据合同法法第六十条条、第一百零零七条之规定定，驳回了原原告的诉

5、讼请请求。本案判判决后，被告告虽提起了上诉诉，但却未于规定的的时间内缴纳诉讼费费用。因而，一审判判决依法发生生法律效力。（三）本案引出出的几个问题本案原告起诉要要求被告承担担赔偿责任的的理由是，被被告未能及时时采取挂失止止付措施，违违反了附随义义务。而本案案法院的判决决却对这一理理由未作正面面回应，只是是从判决结果果上看，没有有支持原告的的诉讼主张。但但是，从该判判决的法律适用来看看，所引用的的又是合同同法第六十十条、第一百百零七条之规规定，而从第第六十条（该该条第二款系系关于附随义义务的规定）和和第一百零七七条（关于违违反合同义务务应当承担违违约责任的规规定）进行逻逻辑推理又似似乎应当得出出

6、跟判决结果果相反的结论论，即被告违违反附随义务务应当承担违违约责任。笔笔者揣测，这这一判决似乎乎隐含着法官官甚至法院对对本案的矛盾盾而复杂的立立场。之所以如此此，乃源于理理论与实务界界对于我国合合同法首次次明文规定的的附随义务的的认识有待于于进一步深化化。笔者认为为，从本案来来看，至少有有以下几个问问题是值得深深入思考的：什么是合同同附随义务？违反合同附附随义务应承承担什么法律律后果？在储蓄存款合同中，银银行对失卡储储户应当承担担何种附随义务务？二、合同附随义义务的内涵（一）合同附随随义务的涵义义我国合同法第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知

7、、协助、保密等义务”。理论上将这些义务称为附随义务。但对于什么是附随义务，理论上观点纷呈，仁智互现。笔者认为，附随义务，是指合同当事人遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯等所应当负担的通知、协助、保密等义务。侯国跃：契约附随义务研究，法律出版社2007年版，第52页。从这一定义出发，我们可知附随义务具有以下特点：1法理基础在在于诚信原则则。按照传统统的契约法理理论，合同当当事人仅承担担其已在合同同中约定的义义务，当事人人的意思是确确定合同义务务的基本依据据，合同的解解释也被限制制于对当事人人真实意思的的探求。然而而，伴随着诚诚实信用原则则等一般条款款的繁荣，“当事人的意意思已经失去

8、去了其昔日在在合同法领域域一统天下的的辉煌，诚信信原则与当事事人的意思二二者在合同法法领域中并驾驾齐驱”韩世远：合同法总论，法律出版社2004年版，第279页。现代合同同法上之附随随义务理论即即是以诚信原原则为基础构构建和发展起起来的。因此此，可以肯定定附随义务的的基础不在于于当事人的约约定，而在于于诚信原则。2附随义务具具有不确定性性。附随义务务并非在订立立合同一开始始就能确定下下来，而是随随着合同关系系的发展，根根据合同的性性质、目的以以及交易习惯惯而逐渐产生生的义务。换换言之，附随随义务具有不不确定性。之之所以如此，原原因乃在于，无无论是立法者者的法律规定定，还是合同同当事人的约约定，都

9、无法法穷尽人事的的变幻，也无无法详尽地、事事无巨细地规规定当事人义义务的全部内内容，故在诚诚实信用原则则的基础上会会产生不同的的附随义务，以以圆润交易的的完成。3附随义务不不以当事人的的约定和法律律的规定为必必要条件。即即使没有法律律的规定，也也没有当事人人的约定，但但为保障交易易圆满，基于于诚信原则，依依其情事，所所发生的各种种义务，均在在附随义务的的范围之列。所所以，附随义义务的存在不不以当事人的的约定和法律律的规定为必必要条件。对对于附随义务务的这一特点点，理论界有有人将其表述述为“法律没有规规定，当事人人也没有约定定”。叶知年：“合同法应设定附随义务”，载政治与法律1999年第1期；张

10、驰、鲍治著：“附随义务论”，载法学论坛1999年第6期。但笔者认为为，我们不能能否认当事人人在合同中的的一些约定可可能就是对附附随义务的约约定，现代法法律也不乏对对附随义务进进行规定的例例子，故将附附随义务的特特点表述为“法律没有规规定，当事人人也没有约定定”是不妥当的的。当然，无无论这些约定定或规定是否否存在，合同同附随义务都都存在，因此此，笔者将这这一特征概括括为“不以当事人人的约定和法法律的规定为为必要条件”。4附随义务在在形态上主要要体现为通知知、协助、保保密等义务。据据我国合同法法规定，当事事人在合同履行过程程中应负担通通知、协助、保保密等附随义义务。这就确确定合同附随随义务的主要要

11、形态提供了了法律依据。除此之外，对“根据合同之性质、目的和交易习惯产生的义务等”进行扩张解释，还应包括告知义务、照顾义务、保护义务等。（二）附随义务务的确立是现现代合同法的的一个重要特特征合同法作为民法法的一个重要要组成部分，仍仍坚持以权利利为其法本位位。但是，由由于权利总是是与义务对应应，因此，可可以说合同法法理论与立法法从来都系以以合同义务为为主线。现代合同法法理论的新发发展，在很大大程度上亦表表现为合同义义务的扩张。按梁慧星先生的概括，“合同义务向前面扩张了，合同没有成立就有义务，即前合同义务；向后扩张了，即后合同义务；在合同关系存在期间还有当事人没有约定的义务，即附随义务。”梁慧星：“

12、合同法的成功与不足”（上），中外法学1999年第6期，第22页。据此，学者指出：“义务群，是合同法乃至这个债法的核心问题。现行合同法以主给付义务为规范对象，基于诚实信用原则，有近及远，逐渐产生从给付义务，以及其他实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务，组成义务体系。现代合同法的发展，在一定意义上可以说是合同关系上义务群的发展。”王泽鉴：债法总论（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第48页。自此，合同义务不再局限于给付义务，还有所谓先合同义务、后合同义务以及合同履行中的附随义务。从合同法所所确立的合同同履行原则来看，不仅要要求当事人全面地地履行约定义义务，同样也要求根据诚

13、实信用用原则、合同同的性质与目目的以及交易易习惯履行附随义务务。这样，判断当当事人是否履履行合同以及及是否需承担担违约责任，均均以合同义务务是否得到适适当履行作为为依据。由此此来看，确定定当事人所负负担的合同义义务是问题的的实质所在。给给付义务的确确定根据当事事人的约定和和合同解释规规则不难确定定，然而，附附随义务基于于其自身的特特点，难以在在立法上明文文为每一种合合同罗列附随随义务，当事事人的约定同同样无法克服服立法上的这这一难题。故故，关于附随随义务，只有有选择立法原原则规定、学学说和判例将将其具体化这这样的应对模模式。三、违反附随义义务的法律后后果我国立法对违反反附随义务后后应承担何种种

14、责任、归责责原则如何等等问题，均没没有作出明确确规定。一般般认为，违反反合同履行中中的附随义务务构成不适当当履行合同，如如使权利人未未实现履行利利益或造成履履行利益之外外的固有利益益的损失时，应应当承担损害害赔偿责任。关关于这种损害害责任的性质质，在理论上上有不同的认认识。我们认认为，这种责责任在性质上上仍为违约责责任。当然，如如果违反附随随义务的行为为造成相对人人固有利益的的损害，还可可能成立“加害给付”或“积极侵害债债权”。换言之，违违反附随义务务，有可能导导致违约责任任与侵权责任任的竞合。于于此种情况之之下，相对人人可以根据合合同法第一一百二十二条条的规定，选选择要求其承承担违约责任任或

15、侵权责任任。需要说明的是，违违反附随义务务所产生的违违约责任也与与一般情况下下的违约责任任有所不同。比比如，其责任任形式主要是是赔偿损失，一一般不发生强强制实际履行行；于违约行行为成立的一一般情况，债债务人不履行行给付义务之之行为，还可可能导致债权权人享有合同同解除权，但但在债务人违违反附随义务务的情况下，债债权人不得解解除合同。四、银行对失卡卡储户的保护护义务（一）银行保护护义务的确定定合同附随义务具具有不确定性性，因此，在在个案中法官官必须依据合同的性性质、目的、交易习惯以及及作为民法一一般条款的诚诚实信用原则则，确定当事人人是否负有附附随义务以及及所负附随义义务的形态。就储蓄存款合同而言

16、，笔者认为，银行负有确保原告存款安全的附随义务。1储蓄存款合合同的目的要要求银行履行行保护义务。该合同最重重要的目的在在于确保其资资金的安全。如如果被告不能能承担这样的的义务，那么么，原告与被被告签订储蓄蓄合同就没有有任何意义原告还不不如将现金随随身携带或者者压于箱底更更为安全。而而如果当事人人以借记卡这这样的金融电电子支付工具具作为其储蓄蓄合同的承载载形式，那么么，电子信息息数据安全问问题将比一般般的存款合同同更为突出。银银行的安全保保障义务也将将更为细密。2电子化储蓄蓄存款合同的特性决决定，保护义务只能由银银行负担。电电子化交易下下，不法分子子只需窃得储储户的信息和和密码，即可可盗用或盗取

17、取储户的存款款。对这种风风险的防范义义务，应当由由从这种风险险中获益的人人承担，这符符合收益与风风险相一致的的原则。沈志先，林晓镊：“银行卡信息和密码被窃后的民事责任分担”，载王利明、奚晓明主编合同法评论2004年第4辑，人民法院出版社2005年版，第122页。诚然，储户户也会从电子子化的储蓄合合同中获得方方便与快捷，但但是这种方便便和快捷恰恰恰是银行吸收收存款和增加加盈利的措施施和手段，因因此，银行作作为从危险源源中获取经济济利益的一方方应当负担控控制风险的义义务。根据危危险控制理论论，谁能更经经济、合理和和有效地控制制危险，谁就就应当承担控控制潜在危险险的义务。冯巴尔：欧洲比较侵权行为法（

18、下册），焦美华译，法律出版社2001年版，第269页。3银行负担保保护义务符合合合同法现代代化发展的要要求。现代合合同法有所谓谓社会本位之之理念。合同同法社会本位位理念强调对对消费者的保保护。沈志先，林晓镊：“银行卡信息和密码被窃后的民事责任分担”，载王利明、奚晓明主编合同法评论2004年第4辑，北京：人民法院出版社2005年版，第123页。美国电子子资金划拨法法和E条例例明确规定，即即使在储户存存在疏忽而导导致他人利用用银行卡和密密码窃取存款款的情况下，该该责任也并非非一概由储户户承担。4银行负担保保护义务，已为我国相相关立法和司司法所确认。储蓄管理理条例第三三十一条就要要求“储蓄机构受受理

19、挂失后，必必须立即停止止支付该储蓄蓄存款”。本案被告的的上级法人单单位中国农业业银行所发布布的中国农农业银行银行行卡业务管理理制度第六六十六条规定定，“发卡行应当当向持卡人提提供金穗卡224小时挂失失服务，提供供口头和书面面两种方式”。在我我国，各类银银行的相关规规定中大多都都有类似的规规定。这种规规定可以看作作是银行对其其应采取挂失失措施以确保保储户存款安安全的附随义义务的一种正正式确认。最最高人民法院院在19900年“关于银行工工作人员未按按规定办理储储户挂失造成成储户损失银银行是否承担担民事责任的的批复”中指出：“个体工商户户周福军发现现自己七千八八百元金额的的记名存折丢丢失，立即向向其

20、存款的徐徐水县工商银银行金融服务务所打电话声声明挂失。该该所工作人员员接到挂失电电话后，查实实上述存款确确在本所，但但未按规定办办理临时止付付的登记手续续，致使该存存款挂失后被被他人冒领。根根据中国人民民银行关于储储蓄存单（折折）挂失的有有关规定和民民法通则第第75条、第1066条的规定，徐徐水县工商银银行金融服务务所对由此造造成的经济损损失应依法承承担民事责任任。”从最高人民民法院的这一一批复可以看看出，只要储储户声明挂失失，银行即应应当采取临时时止付措施，以以确保储户资资金的安全。这里可能会带来来另外一个问问题，那就是是如果储户一一旦声明，银银行就必须采采取临时止付付措施，是否否会因此而损

21、损害到第三人人利益？笔者者认为，答案案是否定的。根据储蓄管理条例第三十一条和中国人民银行关于执行的若干规定第三十七条的规定，储户挂失的方式有两种，即书面挂失和口头或函电挂失。当储户声明书面挂失时，必须具备严格的形式要求，比如必须持本人身份证明，并提供储户的姓名、开户时间、储蓄种类、金额、帐号及住址等有关情况，此时，只要银行认真审查了这些条件是否具备，那么就应当不会损害第三人；如果储户采取口头或函电挂失这种非正式挂失方式，因为并不需要严格的形式要件，行政法规和规章仅要求挂失申请人“必须在五天内补办书面申请挂失手续 ”，此时银行采取止付措施，就可能造成第三人资金使用受阻。但是，基于下列理由，笔者认

22、为银行仍然应当采取止付措施：第一，口头或函电挂失毕竟只能适用于特殊的紧急情况，如银行营业时间以外；第二，口头或函电挂失仅仅是一种非正式过失，其可能带来的风险，完全可以通过要求申请人及时补办书面申请挂失手续进行规避。（二）银行保护护义务的表现现形式银行对储户的保保护义务，表表现为多个方方面，比如为为储户的储蓄蓄情况保密以以及未经储户户同意不得擅擅自支取、划划转、冻结或或扣押其存款款等。其中一一个重要方面面为，当储户遗失失借记卡或其其密码时，依依法及时受理理储户的挂失失申请，并立立即采取止付付措施以确保保储户存款安安全。五、对鞠某诉甲甲银行储蓄存存款合同纠纷纷一案的评析析我们认为，在鞠鞠某诉甲银行

23、行储蓄存款合合同纠纷一案案中，银行违反反了在储蓄存存款合同中负负有的附随义义务，应当承承担违约责任任。（一）银行未能能及时对借记记卡采取挂失失止付措施，属属附随义务履履行不当。如如前所述，当当储户遗失借借记卡或其密密码时，银行行的安全保障障义务主要体体现为依法及及时为储户办办理挂失止付付手续以确保保储户存款安安全的义务。然然而，在鞠某某诉甲银行等储蓄蓄存款合同纠纠纷一案中，原原告鞠某多次要求求被告为其遗遗失的借记卡卡办理挂失手手续，但被告告并未及时采采取挂失止付付措施：原告告于20：227明确要求求立即持户口口等证明文件件亲自到被告告处办理挂失失手续，但遭遭被告拒绝；直至21：35：055，被

24、告方才才对该借记卡卡采取止付措措施。笔者认认为，被告虽虽最终采取了了挂失止付措措施，但却不不够及时，属属附随义务履履行不适当。任何一个具有正常理智的人都能够预料，如果不及时采取挂失止付措施就将面临存款被非法盗用的危险，而被告作为开展储蓄业务的专门机构，更应了解这一情况，也更应积极采取措施以确保原告存款安全。可是，被告却并未及时履行这一义务，而正是由于被告怠于履行这一义务才使得不法分子有了可乘之机，致使原告遭受巨额损失。所以，被告应当依法承担赔偿责任。（二）银行在回回答储户关于于挂失方法的的咨询时，未未告知原告可可以通过借记记卡对应的存存折挂失，属属附随义务的的不履行。笔笔者还认为，在在被告不提

25、供供营业时间以以外的书面挂挂失，而因借借记卡密码被被修改致原告告又无法以借借记卡密码挂挂失的情况下下，被告在回答答原告关于挂挂失方法之咨咨询时，负有有告知原告可可以用借记卡卡对应的存折折之密码挂失的的义务。这一一义务同样是是银行的安全全保障义务的的具体化。而而本案中，原原告自20：19起向被被告的955588电脑银银行语音系统统询问挂失的的相关手续时时，被告只是是告知原告以以借记卡密码码挂失，而没没有及时告知知原告可以用用借记卡对应应的存折的密密码挂失，使使原告丧失了了最佳的补救救时机。被告的这一一不作为，构构成附随义务务的不履行。我国合同法第第一百零七条条规定：“当事人一方方不履行合同同义务

26、或者履履行合同义务务不符合约定定的，应当承承担继续履行行、采取补救救措施或者赔赔偿损失等违违约责任”。上述规定定表明，我国国法律对于违违约责任采取取严格责任原原则，因此，只只要被告违约约，又不能证证明存在不可可抗力等法定定免责事由，被被告就应当承承担违约责任任。（三）被告关于于原告条件不不具备致使其其不能为原告告办理挂失止止付手续的抗抗辩理由，不不能成立。根根据储蓄管管理条例第第三十一条以以及中国人人民银行关于于执行的若干规定定第三十七七条之规定，储户可以采采取的挂失方方式有两种，即即书面挂失和和口头或函电电挂失；其中中，书面挂失失为正式挂失失，有着严格格的形式要求求，比如必须须持本人身份份证

27、明，并提提供储户的姓姓名、开户时时间、储蓄种种类、金额、帐帐号及住址等等有关情况，而而口头或函电电挂失为非正正式挂失，于于特殊的紧急急情况下采用用，因此并不不需要严格的的形式要件，行行政法规和规规章仅要求挂挂失申请人“必须在五天天内补办书面面申请挂失手手续 ”而已。本案案中，原告发发现自己的借借记卡被盗后后，立即向被被告提出了挂挂失止付申请请。但是由于于时值晚上八八九点钟，被被告所有的营营业网点均已已停止营业，原原告无法办理理书面挂失手手续，而被告告的夜班操作作人员又多次次拒绝原告持持身份证明前往办理理挂失的要求求，因此，本本案应属法律律规定的“特殊情况”，所以，原原告可以依法法采用电话方方式挂失，被被告则应当受受理原告的挂挂失申请，并并及时采取止止付措施。由由于只有在这这种特殊情况况下才能通过过电话方式予予以挂失，因因此一般也不不会威胁到第第三人利益和和和造成交易易秩序的混乱乱。事实上，在原原告申请挂失失止付的当晚晚，被告最终终为原告办理理了止付手续续的事实，使使被告的这一一抗辩理由不不攻自破。本本案原告要求求被告承担责责任，不是因因为被告未履履行挂失止付付义务，而是是因为被告未未及时履行这这一义务。作者单位： 侯国跃：西西南政法大学学民商法学院院 曾兴灿灿：重庆市璧璧山县人民法法院11