(下)寻求法律平等的基础hq.docx

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1、寻求法律平等的基础（下）(三)以科学自居并以追求规律为己任的我国法学的弱点我把它归结为这样几点：1. 缺乏伦理思维中国的法学到现在没有伦理维度，它的目标是寻找规律而不是寻找正义，它的基本理论框架是描述，而不是寻找应然理论规范，它不是一种规范学而是一种社会科学。2. 缺少实证精神和普适精神实证精神和普适精神是作为科学的两个必备的支点，而我们中国没有。造成了法学中缺乏一般的“人”的概念，一般的“人”被批判成是资产阶级的唯心观点。在这个理论框架里，人是阶级的人，人是对立为你死我活的人。这个理论作为批判那些行尸走肉式的坏的法律是很有意义的，但是把它作为建构自己法律的基础那就有太大的问题了。我所讲的平等

2、问题就是指出我们法学理论中的这个根本性的错误。3. 只见规律不见人因为法学追求的是规律而不是规范的善，学者们的注意中心是在法律之外，即社会变迁及其原因，法律对人的统治和压迫，法律对人(部分人)的工具性价值就成为中国法学关注的核心。在这样的理论体系中关注的只是规范本身的作用而不是规范的良恶，人成为法律的对象。其结果就是人成为历史长河中的泡沫，尽管我们天天讲人民群众创造历史，但是在法律理论中人却成为法律发展史的客体。三、法学如何追求良善(一)求真的法学方法存在的问题对现在的法学方法的解构1. 混淆应然与实然，将应然等同于实然。在许多学者那里，一个实然的描述是真的，这意味着它所包含的应然的成分也是对

3、的，或者根本不管其对错。2. 重实然轻应然。真假只对实然的描述命题有意义，对于规范性的应然命题而言，只有正当与否的问题。所以法学研究“真的定位”必然导致忽略应然的研究。例如，对不同历史阶段的法的历史类型的描述，得出一个结论：社会主义法是最高的，而最高的就是最善的、最好的，就是一个由真到善的理论逻辑。3. 将人工具化。求真的法律理论是一个纯粹工具合理性的理论，它最大的缺憾是将人工具化。法学的最终指向是如何统治人，或者说如何管理人。如何统治人? 这里有一个预设的前提是：有一部分人在上面，一部分人在下面， 在上的人统治在下的人。怎样使这样的统治结构正当化、永恒化? 我们采取的办法就是将在台上的人的利

4、益加以最大化、永恒化、永久化，我的利益就是你的利益，我的利益就代表着社会的发展方向，我就是社会，将统治者的利益加以最大化、永恒化和永久化。据此，法学所寻找的基地就是利益，而这种利益又被预设为由两个对立的集团所掌控，因此法学的目的不在于合理的分配人间的利益，而在于以利益的对抗为原因，来论证维护特权的法律的必然性和合理性。(二)规范学的基本方法作为规范学， 它的目标是追求善。这个“善”是建立在“真”的基础之上的，“真”作为一种方法是必不可少的，一个虚假的东西很少是善的东西。但是，真的东西也可能是很可恶的，比如： 奴隶制、一夫多妻制在历史上就都是“真”的，但是这些制度很好吗? 因此，对真的追求要服从

5、对善的追求，这决定了作为规范学科的方法当兼容实证与价值评判方法。同时，在法学当中，价值评价具有终极意义。比如说：人的尊严具有不可侵犯性，但是这很难讲出什么道理，就是这样的。我讲的是在伦理意义上的方法，追求何者为善的方法。在法学方法中，还有一个如何实现善的规范的方法问题，价值评价的方法，一个兼具工具合理性和伦理合理性的方法。1. 价值评价方法价值评价是法学的首要方法，古罗马人把法律定义为公平善良的意志，这个定义是非常适当的。对于法学、法律我们首先要问的不是科学与否、不是真理与否、不是合规律与否，而是正当与否，善还是恶、公平还是不公平。法学的价值评价与一般的伦理学评价是有所不同的，法学的价值评价除

6、了一般的伦理学的价值评价方法以外，还包括规范的评价，也就是说法学的评价方法有两个层面：一个是一般伦理层面的评价，另一个是规范以内的评价。这是建立在规范等级意义上的评价方法，也就是说法律的价值评价可以分为两个层面：实证规范的层面和超越实证规范的层面。人需要对实证的规范表示尊重，这是社会本身的表现形态。什么是社会? 规范是社会的神经系统，没有规范的地方就没有社会。但是现实规范又未必都是善的，因此人需要不断的超越实证的规范，对实证的规范进行评价，在思维与实践当中追求更高的善，这是一个永恒的追求，人的永恒追求就是善。2. 实证的方法价值评价本身需要遵守实证的一些基本的方法，同时，法学也具有科学的某些层

7、面，法学的方法具有实证的精神。当然，法学的方法也具有社会科学意义上的一种科学的成分。法学的科学方面包括这样几个：第一，法学中有关史的内容以及有关法律的信息知识的成分与真理有关，要求的是真，主要使用的是实证的方法，用实证的方法寻求法律存在与发展的真实面貌及常态;第二，应然的建构中的经验基础部分，以及法律实践的描述与总结部分，这一部分要求真诚的叙述人类的经验，以作为建构善良规范的基础;第三，规范的建构与评价部分的内容要求适度的价值中立，贯彻的是一种实证的科学精神。所谓适度中立，是指作为价值的研究的一种要求，完全的价值中立是不可能的，而完全以自己的价值代替一般的价值又是不允许的，因此法律规范的建构与

8、评价必须在体认人的基本价值的基础上进行社会的建构，同时在价值宽容的基础上进行合理的价值批评。这些法学的科学部分所使用的方法就是实证的方法。实证的方法有很多，可以分为：社会实证、经济实证、逻辑实证等等。实证分析的对象有很多，其对象也可以是价值问题。上述两种方法中，价值评价的方法是最高的，因为实证的经验主义的东西它本身可能有问题。四、法学的逻辑起点(一)历史上的各种法律的正当性基础及其缺陷在法学史上，有很多人寻找法律的正当性基础，归纳起来有如下四种方法：1. 在规范体系内论证，如凯尔森的纯粹法学的方法。2. 各种中立的、对所有人都有用的东西，如康德的绝对命令、近代的程序方法。3. 外在于人的主宰，

9、是一种外在的意志或下达的命令。比如： 各路神仙、天子、主权者等等。4. 将终极的规范客观化，比如：自然法、狄骥的社会连带关系、我们常说的经济基础、客观规律，等等。对于上述四种方法，我要进行一个简单的评价：第一种方法，我称之为“半拉子工程”，最后的基础也是一个规范，它为什么是对的呢?它没有办法解决。第二种方法，我称其为“不完全的方法”，因为法律当中所涉及到的问题有很多，康德回避了一个问题，就是关于内容问题，他认为内容是具有主观性的东西，但是康德的思想最后还是有一个东西的，就是“权利”，我在这里不作详细论述。程序问题也一样，因为许多问题不是程序问题。第三种方法古已有之，现在仍在存在。但它有一个致命

10、的弱点就是：多具有独断性。例如，基督教、印度教、伊斯兰教等等，各有各的说法，多具有独断性。因此，剩下来的唯一可行的是第四种方法。从上述分析中我们可以看到：寻找一个作为法律正当性演绎的大前提，几乎是一个悖论性的难题。如果这个前提是在人的选择以内，就会遇到论证不彻底的问题，也就是说人的选择本身有一个正当性论证的义务，这是个不好解决的难题。如果说这个前提是一个纯客观的外在事物，在这个事物与价值之间会出现逻辑论证的断裂，就是事实与价值之间的断裂，这就是一个休谟问题。因此，如何找到这样一个兼具选择与客观的双重属性的事物，作为法律正当性的前提， 是解决这样一个问题的可能的出路。(二)“人格人”法律正当性研

11、究的逻辑起点德国当代法理学家考夫曼的视角是非常独特的，他认为：法律实体存有的基础是人格人之间的关系。这一判断的核心词是“人格人”，“人格人”是什么东西? 他认为，“人格人”不是一个纯经验的人，因为如果是纯经验的人就会导致价值相对主义，这就是现在年轻的学者和学生中间非常流行的“地方性知识”的观念。“地方性知识”是一个文化上的概念，拿到法学中来是很成问题的，它会导致价值相对主义。但是这个“人”又不是纯粹理性人，纯粹理性人会导致价值独断主义。每一个严肃理性的人都认为自己是理性人，因此会导致独断。考夫曼的“人格人”既不是纯粹理性的，又不是纯粹经验的，但是它又是理性的又是经验的。我认为这种观点是十分智慧

12、的。但是，关于什么是“人格人”，考夫曼没有进一步论证。在我看来，“人格人”应该具有如下三个特点：第一，他是抽象的。也就是说，“人格人”是没有任何社会特性的，“人格人”之间是没有可区分的标志的，大家都是一样的，他只是一个符号。因为他是从社会中抽象出来的，个体的社会特征已经被抽象净尽，这就可以避免以特定社会中的部分人的特性为依据，追求部分人的特权。第二，他是独立自主的。因为法律是外在的、自在的人与他在的人的关系，法律不是自己与自己的关系，自己与自己的关系是一种宗教上的关系，而能够与他在的主体发生外在关系的人必须是独立的。第三，不同的“人格人”之间是平等的， 既然他是抽象出来的，都是独立自主的，所以

13、也必然是平等的。这就是我今天的论证所要寻找的基本的东西。(三)“主体际关系”是最高价值规范的根基具有这种特征的“人格人”之间的关系是一种什么关系呢? 只能是“主体际关系”。因为每一个“人格人”都具有主体性，他们之间的关系就只能是一种相互平等的人格人之间的关系，是一种互为主体的关系，而不是主客体的关系。在这一问题上，我们的法学犯了一个根本性的错误，我们的法学是一种主客体法学，把法律看作是一种主体(人)与客体(人)之间的关系，是一种作为主体的人统治作为客体的人的关系。这个论证的前提就把人分化为作为主体的人和作为客体的人，这种预设的前提本身就是不平等的，这就是我们现在导致种种不平等的法律的理论上的失

14、误。“主体际关系”是建立在人的主体性的基础上的，人的主体性指：第一，任何人不能把他人当作实现目的的工具，每一个人都是主体，任何人都不能被他人客体化;第二，在人与社会的关系上，人是目的，社会是工具，当然人有义务遵守社会规范，这正是一种主体际关系的要求，遵守规范的最终目的是为了生活在社会中的每一个人。社会建构当以单个的主体的目的为目的。当然这里的人是指所有的人，而不是某一个人或某一类人。所有的人的目的都是社会的目的，而不是任何单一人。如果哪一个单一的人成为目的，其他人就会成为手段。应当注意的是，我这里讲的所有的人也不是卢梭的“大我”，卢梭的“大我”是容易形成多数人暴政的东西。而我这里所说的“主体际

15、关系”是将具有主体资格的人与人之间的关系上升为一种规范和法律。这个法律是以所有的人为目的的。建立主体际关系的前提是任何个体对他者同样的主体地位的承认，承认他者与自己一样是具有自主选择能力的主体，任何家长制的态度都与主体际的关系不相容。这种主体际的关系的建立是以维持哈贝马斯的交往理性为前提条件的。交往理性不告诉人们在实践中去作什么，而是告诉人们在人际交往中应该注意什么，交往理性只提供人际交往的向导。这个理论的核心可以归结为两点：一个是它对“主体际关系”的承认，另一个是建立在主体际关系基础上的协商、商谈。这个规范本身就包含人与人平等的意蕴在内，每一个人在法律上都是平等的，并不是说建立一种法律，我们

16、在法律的适用上人人平等。法律面前人人平等，就是权利的平等!五、结论平等是人类的共同追求，这一追求深藏于人类的基因当中，作为人际关系的法律应当有起码的平等追求，但是我国法律中不平等的规定随处可见，而我们的法学却视而不见，甚至为之作正当性论证，这个问题源自统治我们多年的科学帝国主义思潮，在科学帝国主义思潮的左右下，我们将法学视为科学，法学追求的目标成了真理和规律而不是善、公平和正义等等。在理性的科学观下，法学知识是规范学而不是科学，它追求的是“善”而不是“真”，不是规律，“真”只是在方法论的层面上与法学的核心知识关联。如何追求“善”是法学方法的核心问题。法学方法离不开价值评价与实证，价值评价是追求“善”的主导方法，价值评价的方法说到底是演绎的而不是归纳的，如何寻找演绎终极的大前提? 这个大前提只能是兼具人与客观两界的事物，这一事物就是人和人之间的“主体际关系”，这一“主体际关系”的预设当然是一个现代的假设，因为所有的人都具有主体资格是现代社会的基础，是国际人权法的出发点。从这一主体际关系出发，人的平等是不言而喻的。因而，权利平等原则就是现代法律不可违背的基本原则。