“不知法不免责”原则价值的嬗变与选择方法381.docx

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1、Evaluation Warning: The document was created with Spire.Doc for .NET.“不知法不免责”原则价值的嬗变与选择违法性错误理论与实践发展的比较考察及借鉴 “不知知法不免免责”(Ignnoraantiia jjuriis nnon exccusaat)原原则起源源于一概概不允许许认识错错误的诺诺曼底时时代的绝绝对责任任，它意意味着行行为人“在在作为主主观的犯犯罪成立立要件的的犯意中中，不要要求认识识到自己己行为的的违法性性”。 在传传统上，理理论界一一般将刑刑法中的的错误分分类为“事事实错误误”与“法法律错误误”。事事实认识识错误在在

2、13世世纪的布布莱克顿顿(Brractton)的教科科书中，已已经被承承认为抗抗辩理由由;与此此相对，关关于不知知法律或或者法律律认识错错误，却却一直不不影响犯犯罪的成成立乃至至不影响响量刑，于于是形成成了以下下局面：不知法法律有害害，但不不知事实实无害(Jurris ignnoraantiia nnoeeet, faeeti nonnnoccet. )。换换一个角角度来说说，不知知事实免免责，但但不知法法不免责责(Iggnorranttia faccti xcuusatt, iignooranntiaa juuriss noon eexcuusatt; IIgnooranntiaa exxe

3、ussatuur, nonn juuriss seed ffactti; Ignnoraamiaa faactii, nnon jurris exccusaat. )。正正因为如如此，刑刑法理论论与审判判实践上上一直重重视区分分法律错错误与事事实错误误。 20世世纪以前前，世界界各国在在处理“法法律错误误”时均均毫无例例外地坚坚持“不不知法不不免责”的的原则。但是，人人类社会会进入220世纪纪以后，随随着社会会的日益益复杂化化，社会会对犯罪罪的考察察和惩罚罚由犯罪罪行为转转向了行行为人，人人类文明明进程的的发展迫迫使“不不知法不不免责”这这一古老老的原则则作出了了让步，刑刑法的错错误理论论与实

4、践践发生了了巨大变变化。特特别是自自第二次次世界大大战以来来，各国国理论界界关于违违法性认认识的内内容、违违法性认认识的本本质、违违法性认认识在犯犯罪论体体系中的的地位、违违法性认认识错误误的概念念以及违违法性错错误的处处理原则则等问题题展开了了激烈的的争论，出出现了许许多新的的学说，呈呈现出百百家争鸣鸣的局面面。更以以观念是是否为具具体之犯犯罪成立立要件为为区别标标准，将将错误分分为涉及及构成要要件客观观事实之之“构成成要件错错误”(Tattbesstanndsiirrttum)与涉及及行为违违法性之之“违法法性错误误”(RRechhtswwidrrigkkeittsirrrtuum)或或称

5、“禁禁止错误误”(VVerbbotssirrrtumm)，以以代替昔昔日“事事实错误误”与“法法律错误误”之区区分。 刑法法学界一一般认为为：“所所谓违法法性错误误，也称称为法律律上的错错误，是是指行为为人的行行为从客客观上来来看，尽尽管该行行为是法法律上所所不允许许的，但但自己错错以为允允许，换换句话说说，是行行为人由由于错误误而没有有违法性性意识的的情况。” 在各各国的立立法和司司法实践践中，也也出现了了大量与与“不知知法不免免责”原原则相悖悖离的立立法例和和判例，“不不知法不不免责”原原则这一一处理违违法性错错误的铁铁律正随随着时代代的发展展而悄然然松动。我国刑刑法没有有规定违违法性错错

6、误及其其处理原原则。在在我国刑刑法学界界，学者者们对违违法性认认识问题题尚缺乏乏系统、深深入的研研究，对对违法性性认识在在我国犯犯罪论体体系中的的地位、违违法性认认识的内内容、违违法性与与社会危危害性之之间的关关系也存存在较大大分歧。近近年来，我我国刑法法学界对对违法性性认识错错误的研研究主要要集中在在违法性性认识是是否犯罪罪故意的的认识内内容和违违法性认认识错误误是否阻阻却故意意两个问问题上。在在我国，违违法性认认识不是是犯罪故故意的内内容、“不不知法不不免责”的的观点仍仍然在我我国刑法法理论界界和司法法实践中中占据着着主导地地位。我我们认为为，由于于我国犯犯罪构成成理论不不同于大大陆法系系

7、和英美美法系的的国家的的犯罪构构成理论论，违法法性认识识在我国国犯罪构构成要件件中地位位和作用用应当重重新考虑虑;由于于我国社社会的日日益复杂杂化，“不不知法不不免责”原原则应当当予以修修正。正是基基于“不不知法不不免责”这这一违法法性错误误处理原原则在世世界各国国的嬗变变和我国国违法性性错误理理论研究究、立法法、司法法的现状状，我们们立足于于我国目目前的犯犯罪构成成理论，对对违法性性错误处处理原则则进行了了比较分分析，以以就教于于方家。一、“不不知法不不免责”原原则在英英美法系系国家的的嬗变在英美美法系，确确立“不不知法不不免责”原原则最古古老的判判例是英英国16613年年的Vaaux案案。

8、该案案判旨认认为，即即使不知知英国法法律，但但由于认认识到被被起诉的的事实，不不知法律律也不成成其为抗抗辩理由由。从英英国的判判例来看看，“不不懂法不不作为抗抗辩的理理由”具具体包括括以下三三种情况况：其一一，行为为人由于于客观原原因(如如常年在在外、公公海航行行等)不不知道某某法律的的施行不不得作为为抗辩之之理由。例例如，在在18880年的的Burrns v. Nowwelll案(伯伯恩斯诉诉农维尔尔案)中中，船长长在航海海期间，不不知国家家于18872年年施行诱诱拐禁止止法而而违反该该法运载载南洋诸诸岛的当当地居民民。尽管管该案件件中的船船长并不不知道相相关法律律的规定定，但他他最终仍仍被

9、判决决有罪。其其二，外外国人不不知道自自己的行行为在行行为地是是犯罪不不得作为为抗辩的的理由。例例如，在在巴洛勒勒特案Rexx v. Baarroonett( 118522) LLE. &B. 1中，一一名叫巴巴洛勒特特的法国国人在英英国参与与了杀人人决斗，尽尽管不知知道英国国的法律律禁止决决斗，英英国法院院仍然以以“不知知法不得得作为抗抗辩理由由”判决决他犯有有谋杀罪罪。其三三，行为为人事先先征询过过相关法法律人士士(如律律师)或或者法定定资格的的官员然然后实施施的自认认为是合合法的行行为也不不得作为为抗辩的的理由。例例如，如如果法律律规定了了房屋的的最高售售出价格格，行为为人D在在帮助协协

10、商的房房屋出售售价格高高出了法法律规定定时，即即使他认认为这个个价格没没有超出出法律规规定，他他仍然具具有犯意意。“即即使D就就自己将将从事的的行为咨咨询了法法律专家家的意见见，得到到的回答答是行为为是合法法的，对对他行为为的认定定也不会会产生什什么影响响”，否否则会导导致“律律师的建建议高于于法律”的的局面。英美法法系国家家之所以以确立“不不知法不不免责”原原则，其其主要理理由是：其一，具具有责任任能力的的人，即即应当知知道法律律。布莱莱克斯顿顿说：“具具有辨认认能力的的任何人人，不仅仅应当知知道法律律，而且且必须知知道法律律，并推推定其知知道法律律，因此此，法律律认识错错误在刑刑事法上上不

11、成立立任何抗抗辩理由由。这是是罗马法法的格言言，也是是我国法法律的格格言。” 其二二，维护护公共政政策和公公共利益益的需要要。公共共政策的的原则之之一是，负负有遵守守法律义义务的人人不得主主张不知知道法律律。为了了维护公公共利益益，任何何人都必必须遵守守法律，否否则，社社会福利利与国家家安全就就得不到到保障。因因此，不不允许以以不知法法律为理理由逃避避法律责责任。法法秩序具具有客观观性，法法律是具具有客观观含义的的规范，刑刑法所表表现的是是通过长长期历史史经验和和多数人人社会舆舆论形成成的客观观伦理。当当法律与与个人的的信念相相对立时时，法律律处于优优先地位位，故法法律认识识错误不不是免责责理

12、由。 其三三，刑法法得以有有效实施施的保证证。司法法机关往往往很难难查明行行为人是是否不知知法律，如如果被告告人主张张不知法法律就免免责，刑刑法就难难以有效效地实施施。“假假定实体体法规范范不被推推定为人人所共知知，诉讼讼上就会会遇到许许许多多多难以解解决的困困难，甚甚至连实实体法都都无法实实施。假假设被告告人说：我不不知道法法律上规规定这种种行为是是犯罪，被告告人的这这句话是是不需要要再有另另外的证证据证明明的，因因为他本本人就是是证据;但是控控告一方方要反驳驳这句话话往往是是很困难难的，有有时甚至至是不可可能的。所所以，出出于诉讼讼上的考考虑，不不知法律律不应当当作为免免责辩护护的理由由。

13、” 如果果法律认认识错误误是免责责事由，则则被告人人常常主主张法律律认识错错误，事事实上又又难以证证明，因因此根本本不可能能裁判。“如果果那种辩辩解(即即不懂法法)有效效，结果果为：刑刑事案件件的被告告人认为为法律是是如此这这般，他他将受到到似乎法法律就是是如此这这般的待待遇。也也就是说说，法律律实际上上就是如如此这般般。”进入220世纪纪以后，英英美法系系国家“不不知法不不免责”的的违法性性错误处处理原则则开始出出现了新新的变化化。以下下以美国国和英国国为例加加以说明明：(一)美国违违法性错错误理论论与实践践的新发发展在司法法上，美美国大量量的判例例承认“不不知法不不免责”的的例外。这这种例

14、外外主要表表现在如如下几个个方面：其一，因因信赖州州最高法法院的判判决和地地方法院院判决而而发生的的违法性性错误可可以免责责。例如如，因信信赖州最最高法院院的判决决而实施施的行为为不可罚罚的Sttatee v. O neeil案案。美国国衣阿华华州最高高法院于于19002年和和19006年两两次判决决认为，将将贩卖、购购入麻醉醉饮料的的行为规规定为犯犯罪的法法律，违违反了合合众国宪宪法。SStatte vv. OO nneill案的被被告人信信赖上述述判决，于于19008年实实施了贩贩卖、购购入麻醉醉饮料的的行为。但但在19909年年，衣阿阿华州最最高法院院变更了了以前的的判决，认认为将上上述

15、行为为规定为为犯罪的的法律符符合合众众国宪法法。于是是，地方方法院其其后对上上述被告告人作出出了有罪罪判决。但但该有罪罪判决被被衣阿华华州最高高法院撤撤销，理理由是：信赖自自己所属属州的最最高法院院判决而而实施的的行为，应应作为“不不知法不不免责”原原则的例例外而免免除责任任。又如如，信赖赖地方法法院判决决而实施施的行为为不构成成犯罪的的判例(Willsonn v. Gooodiin, 19442)。其其二，因因信赖具具有某种种权限的的行政官官员的意意见而发发生的违违法性错错误可以以免责，例例如美国国19111年的的Staate v. Whiite案案。案情情是：被被告人实实际上没没有选举举权

16、，但但事先基基于选举举人登记记官员的的决定，误误认为自自己具有有选举资资格，于于是作为为选举人人登记。原原审法院院判决被被告人有有罪，但但密苏里里州最高高法院撤撤销了原原审判决决。理由由是：虽虽然认为为任何人人都知道道法律，但但事实上上，连受受到最严严格训练练的法官官有时也也难以知知道什么么是正确确的法律律。在本本案中，被被告人是是根据具具有选举举资格审审查权的的行政官官员的决决定实施施的行为为，如果果认定被被告人有有罪则过过于苛刻刻，因为为行政官官员自身身犯了错错误，对对被告人人提出了了不适当当的意见见。(111) 其三，因因为真诚诚地误解解了法律律而发生生的违法法性错误误可以免免责。例例如

17、，119333年的“UUnitted Staatess v Murrdocck”案案。法庭庭认为，国国会并不不会认为为一个人人因为真真诚地误误解了税税法的规规定而应应当成为为犯罪人人，特别别是在行行为人误误解繁杂杂的税法法之情况况下。美美国刑法法学者MMichhaell L. Trraveers认认为Muurdoock案案是“在在税收犯犯罪方面面出现的的对运用用普通规规则(解解决)法法律错误误例外的的一个标标志”。(12) 其四四，因信信赖法律律家的意意见而发发生的违违法性错错误可以以免责。例例如，美美国法院院19449年裁裁决的龙龙格案Lonng vv. SStattes665A( 22D)

18、 ( 119499) 中，被被告人龙龙格在决决定第二二次结婚婚以前，曾曾就离婚婚是否有有效、能能否第二二次结婚婚的问题题与律师师商量过过，律师师告诉他他离婚有有效，可可以再婚婚。他在在做好结结婚的准准备后，在在提出结结婚申请请之前，又又与律师师商议，律律师与他他一起去去了Clleckk off thhe PPeacce事务务所，作作为保证证人在他他的第二二次结婚婚申请书书上签了了名。原原审法院院认为，被被告人的的错误是是法律的的错误，应应当适用用“不知知法不免免责”的的原则。但但是最高高法院认认为，被被告人在在实施行行为之前前曾做了了善意的的努力，为为了认识识和遵守守法律采采取了在在美国法法律

19、体系系下是最最适当的的手段，在在他相信信自己努努力的结结果而诚诚实地实实施了行行为的情情形下，将将被告人人作为犯犯罪人处处罚是明明显的不不公正，从从而推翻翻了原审审法院的的判决。(13) 美国国19991年CCheeek vv. UU. SS. 案案、19998年年Bryyan v. U. S. 案、119644年Boouiee v. Coolummbiaa案等，都都是关于于这一例例外的判判例。(14)在立法法上，美美国模模范刑法法典第第2044条第(1)项项规定：“关于于事实或或法律的的不知或或错误，在在下列所所定场合合，即可可作为抗抗辩：(a)其其不知或或错误在在否定证证明犯罪罪基础要要件

20、所必必需之目目的、认认识、确确信、轻轻率或过过失时;(b)由其不不知或错错误所证证明之心心理状态态，经法法律规定定可作抗抗辩时。”可可见，在在上述情情况下，法法律认识识错误与与事实认认识错误误同样可可作抗辩辩理由。不不仅如此此，第2204条条第(33)项还还承认没没有上述述规定也也例外可可作抗辩辩的情况况。第(3)项项规定：“确信信其行为为在法律律上不构构成犯罪罪时，如如有下列列所定情情形，可可作为对对基于其其行为所所生之罪罪的追诉诉的抗辩辩：(aa)行为为人不知知规定犯犯罪之制制定法或或其他成成文法规规的存在在，且在在实行被被追诉的的行为时时，其法法令尚未未公布或或处于其其他不能能知悉法法令

21、存在在的状态态时;(b)基基于相当当理由，信信赖包括括：、制制定法及及其他成成文法规规;、法法院的裁裁定、意意见或判判决;、行政政命令或或许可;、就就规定该该罪之法法律的解解释、适适用或执执行在法法律上负负有责任任的公务务员或公公共机关关正式解解释等公公开法律律见解而而实施行行为，其其后该法法律见解解变得无无效或错错误时。”第第2044条第(4)项项还规定定：“第第三项之之抗辩，被被告人应应以优越越的证据据予以证证明。”由由此可见见，上述述第(33)项的的规定，实实际上是是对美国国法院判判例的条条文化。模模范刑法法典公公布后，美美国许多多州的制制定法，都都仿效了了模范范刑法典典的“错错误”条条

22、款。例例如，伊伊利诺州州刑法典典关于于“行为为人合理理地相信信他的行行为不构构成犯罪罪”的法法律错误误可作辩辩护理由由的四种种情况是是：(11)这个个罪是由由尚未公公布的而而且行为为人也不不知道的的行政法法规或决决议规定定的，或或者虽已已公布但但依据实实际情况况他是不不可能知知道的;(2)行为人人行为的的根据是是后来决决定被废废除的法法规;(3)行行为人行行为的根根据是后后来被撤撤销的法法院决定定或意见见;(44)行为为人行为为的根据据是由有有解释权权的官员员对规定定犯罪的的法律、决决议或行行政法规规所作的的正式解解释。(15)由上可可见，在在美国的的制定法法和判例例中，“不不知法不不免责”原

23、原则的例例外已经经得到普普遍承认认。美国国之所以以承认“不不知法不不免责”原原则的例例外，是是“由于于行政机机关非常常发展，在在实际惯惯例上，行行政机关关的裁决决在许多多场合具具有最终终的决定定力，因因此，行行政机关关成了在在各自的的部门里里具有权权限的机机关，故故应允许许个人信信赖行政政机关的的解释。信信赖具有有权限的的行政机机关的意意见的人人，与其其说具有有违反法法律的意意图，不不如说具具有遵守守法律的的意思，因因此，不不能因为为行政机机关意见见的错误误而将行行为人认认定为犯犯罪人”。同同时，“由由于社会会经济的的发展，商商业生活活复杂化化，对于于包含了了现代商商业生活活最复杂杂局面的的法

24、规，信信赖其专专业人员员的意见见所实施施的行为为，没有有理由追追究行为为人的责责任”。(16) 正是是由于社社会的复复杂化等等原因，使使得法官官对法律律的见解解发生变变化，使使行政官官与法官官对法律律的见解解不同的的情况增增多，对对因信赖赖其中一一方而实实施的行行为不能能予以责责任非难难的情况况也逐渐渐增加。美美国法院院判例的的变化正正反映了了这一点点。(二)英国违违法性错错误理论论与实践践的新发发展英国学学者Asshwoorthh指出：“在英英国，虽虽然不知知或误解解法律不不成立抗抗辩，但但该原则则实际上上已经被被部分修修正。”他他列举了了以下几几点：其其一，根根据“不不知法不不免责”的的原

25、则，如如果是对对私法的的认识错错误就成成立抗辩辩，如果果是对刑刑法的认认识错误误则不成成立抗辩辩，但有有的场合合，即使使是对刑刑法的认认识错误误也可能能成为抗抗辩，即即有些场场合要求求行为人人认识到到制定法法规定的的犯罪成成立条件件，没有有这种认认识就不不成立犯犯罪。其其二，更更明显的的例外是是，19968年年的盗盗窃罪法法(TThefft AAct)与19971年年的毁毁弃罪法法(CCrimminaal DDamaage Actt)承认认法律认认识错误误成立抗抗辩。盗盗窃罪法法第221条第第(1)项规定定的是恐恐吓罪(Blaackmmaill)，作作为成立立条件的的“要求求”必须须是不当当的

26、(uunwaarraanteed)。据据此，既既然被告告人确信信“其胁胁迫是实实现要求求的正当当手段”，即即使不合合理也不不能认定定为不当当的。即即关于正正当性的的认识错错误，在在盗窃罪罪法制定定以前不不成立抗抗辩，但但盗窃罪罪法制定定之后成成立抗辩辩。毁毁弃罪法法第55条第(2)项项规定，如如果被告告人认为为其损坏坏行为被被法律允允许，则则不成立立犯罪。可可见，在在恐吓罪罪与毁弃弃罪方面面，“不不知法不不免责”的的原则已已被修正正。(117) 英国119466年法法律文书书法第第3条规规定，如如能证明明在被指指控的犯犯罪实施施期间，文文书局还还没有发发行这部部法律文文件，这这就是被被指控犯犯

27、有该罪罪的人的的一个辩辩护理由由。除非非能够证证明在所所提出的的犯罪实实施期间间，已经经通过适适当方式式把该文文件的大大意通知知公众和和与之直直接有关关的人，或或者通知知了被告告人。(18)“英国国下议院院并非没没有意识识到将行行为人信信赖官方方指示而而行事作作为其行行为不构构成犯罪罪的一项项抗辩。在在19774年控控制污染染法中，行行为人谨慎地地获得了了当地相相关官员员咨询意意见后而而实施行行为(toook ccaree too innforrm hhimsselff frrom perrsonns wwho werre iin aa poosittionn too prroviide in

28、fformmatiion)是没有有执照处处置废弃弃物行为为(offfennce)的合法法抗辩理理由”。(19)在英国国19885年的的刑事法法草案以以及修改改后的119899年刑事事法草案案的起草草过程中中，英国国的起草草者们也也讨论过过像美国国模范范刑法典典那样样，对“不不知法不不免责”的的原则作作例外规规定，特特别是提提出将信信赖判例例与公共共机关意意见而实实施的行行为作为为抗辩理理由。但但讨论结结果是不不能承认认上述情情况为抗抗辩理由由。(220) 对违法法性错误误仍然采采取了与与以往一一样严格格的态度度，并没没有像美美国的模模范刑法法典那那样对上上述原则则作例外外规定。英英国的司司法机

29、关关也严格格遵守“不不知法不不免责”的的原则，不不承认不不知法律律或误解解法律是是抗辩理理由。英国学学者总结结说：“在在英国法法律委员员会19989年年刑法典典草案中中，不知知法不免免责的基基本规则则被保留留下来，但但议会同同时保留留了创设设例外条条款的权权利。而而有关能够导导致违犯犯行为(offfencce)缺缺乏过错错要件(fauult)的不知知法律是是合法抗抗辩理由由的现现行规则则也同样样被保留留下来。刑刑法典草草案在第第46条条指出：符合以以下情形形，行为为人触犯犯法律文文件(aa coontrraveentiion of a sstattutoory insstruumennt)的的

30、行为不不构成犯犯罪(b)行为时时，有关关机关尚尚未采取取合理的的措施使使该法律律文件的的目的与与主旨(purrporrt)为为公众或或可能受受其影响响的人或或行为人人所注意意和知晓晓。”(21)二、“不不知法不不免责”原原则在大大陆法系系国家的的嬗变大陆法法系各国国，最早早对判例例所采取取的传统统观点提提出异议议的是费费尔巴哈哈(A. T. Feeuerrbacch)，他他从道义义责任说说的立场场出发，主主张故意意之中包包含违法法性的认认识。(22) 后来来逐步形形成了不不同的学学说。其其一，违违法性认认识不要要说。认认为违法法性认识识不是故故意的要要素，行行为人没没有认识识行为的的违法性性不

31、影响响故意犯犯罪的成成立。违违法性错错误不阻阻却故意意犯罪的的成立，行行为人仍仍构成故故意犯罪罪。此说说的理论论基础是是：(11)国民民应当知知晓法律律;(22)“不不知法不不赦”、“不不知法有有害”的的罗马法法谚;(3)以以违法性性的意识识为故意意的要件件会招致致法律松松弛。(23) 其二二，违法法性意识识必要说说(严格格故意说说)。认认为故意意的认识识内容不不仅包括括对犯罪罪事实的的认识而而且包括括对行为为的违法法性的认认识。行行为人如如果没有有认识其其行为的的违法性性，就不不构成故故意犯罪罪;如果果行为人人对这种种没有认认识违法法性有过过失，而而刑法又又有处罚罚过失犯犯罪的规规定的话话，

32、就按按照过失失犯罪处处理。否否则，就就按无罪罪处理。因因此，违违法性认认识是成成立故意意的必不不可少的的本质要要素，是是故意与与过失的的分水岭岭。(224) 其三，法法律的过过失准故故意说。认认为故意意以有违违法性认认识为必必要，但但如果行行为人虽虽然没有有违法性性认识，却却对此有有过失的的话，这这是一种种法律的的过失，对对于这种种“法律律的过失失”应当当与故意意同等看看待，按按故意犯犯罪处理理。在存存在违法法性错误误时，虽虽然阻却却故意，不不成立故故意犯罪罪，但却却要按照照故意犯犯罪处理理。(225) 其四，限限制故意意说(违违法性认认识的可可能性说说)。认认为故意意的成立立，违法法性认识识

33、是不必必要的，只只要行为为人具有有违法认认识的可可能性就就足够。在在行为人人存在违违法性错错误时，还还要具体体分析行行为人是是否有违违法性认认识的可可能性。有有违法性性认识的的可能性性，则构构成故意意犯罪;没有违违法性认认识的可可能性，不不构成故故意犯罪罪。(226) 其五，责责任说。认认为违法法性认识识及认识识可能性性不是故故意的要要素，而而是独立立于故意意之外的的责任的的要素。故故意的成成立，无无需违法法性认识识，但如如果行为为人没有有违法性性认识且且没有认认识的可可能性，阻阻却责任任;有认认识的可可能性则则减轻责责任。在在行为人人存在违违法性错错误的场场合，在在构成要要件评价价阶段，仍仍

34、可认定定为构成成故意犯犯罪，但但如果行行为人没没有违法法性认识识的可能能性，则则在责任任阶段，排排除责任任;如果果有违法法性认识识的可能能性，则则减轻责责任。责责任说目目前在德德、日刑刑法学界界已有众众多的追追随者，并并且德国国法院也也采此说说。(227) 其六，折折衷说。认认为行为为人不知知道自己己的行为为违法，一一般都不不能作为为排除犯犯罪的理理由。因因此，在在一般情情况下，行行为人对对违法性性的认识识，不是是故意成成立的必必须的内内容。但但是在以以下情况况：(11)行为为人认为为自己行行为属于于刑法中中的“正正当行为为”，在在一般情情况下具具有排除除犯罪故故意的效效力;(2)在在行为人人

35、尽最大大努力仍仍不可能能得到对对法律规规定的正正确理解解的情况况下，行行为人不不知道法法律的具具体规定定，也可可以作为为排除犯犯罪的理理由;(3)尽尽管对违违法性的的认识不不是故意意的内容容，但如如果行为为人既不不知道自自己的行行为违法法，也不不知道自自己的行行为具有有社会危危害的话话，也应应该排除除犯罪的的存在。(28)大陆法法系各国国的立法法、司法法实践逐逐渐地摆摆脱了“不不知法不不免责”原原则的影影响。以以下分别别加以说说明：(一)意大利利刑法关关于违法法性错误误的规定定意大大利刑法法典第第5条规规定：“不不得因不不知法律律而免除除刑事责责任。”这这是在大大陆法系系刑法中中最为典典型地体

36、体现“不不知法不不免责”原原则的立立法例。但但这一规规定已被被意大利利宪法法法院19988年年第3664号判判决宣布布为部分分违宪。根根据该判判决，在在行为人人尽最大大努力仍仍不可能能得到对对法律规规定的正正确理解解的情况况下，行行为人不不知道法法律的具具体规定定，也可可以作为为排除犯犯罪的理理由。(29) 对此此，意大大利著名名刑法学学家帕多多瓦尼指指出：该该判决的的内容在在实践上上结束了了是否应应将危害害行为作作为故意意认识对对象的讨讨论。行行为的“客客观违法法性”应应该是故故意的认认识对象象之一，因因为它是是使典型型事实成成为犯罪罪的法定定条件。(30) 尽管管意大利利宪法法法院的判判决

37、宣布布意大大利刑法法典第第5条部部分违宪宪，在不不具有知知法的可可能性的的情况下下不得适适用刑法法典第55条，但但是多数数刑法学学者认为为：行为为人不知知道自己己的行为为违法，一一般都不不能作为为排除犯犯罪的理理由。因因此，在在一般情情况下，行行为人对对违法性性的认识识，不是是故意成成立的必必需内容容。(331)(二)德国刑刑法关于于违法性性错误的的规定在19952年年3月118日联联邦法院院刑事联联合部对对一个案案件的决决定中，对对故意成成立条件件的解释释清楚地地表明：禁止的的错误，在在不能避避免时，就就阻却责责任;在在能够避避免时，不不阻却责责任，但但可以使使责任减减轻。(32)德国国刑法

38、典典第117条规规定：“(法律上上的认识识错误)行为人人行为时时没有认认识其违违法性，如如该错误误认识不不可避免免，则对对其行为为不负责责任。如如该错误误认识可可以避免免，则对对其行为为依第449条第第1款减减轻其刑刑罚。”(33) 不可可避免的的法律认认识错误误可以免免责，而而可以避避免的法法律认识识错误只只能减责责。德国国著名刑刑法学家家耶赛克克在评论论这一规规定时指指出：“我我们首先先可从反反面推论论，该规规定已经经明确地地将不法法意识作作为完全全责任非非难的前前提。该该规定所所积极肯肯定的是是禁止的的错误：如果行行为人欠欠缺不法法意识，若若其不知知是不可可避免的的，他所所为的是是没有责

39、责任的行行为(第第1句)，行为为人若能能够避免免错误，则则故意的的构成要要件所对对应的刑刑罚将根根据刑法法典第449条第第1款的的规定予予以减轻轻处罚(第2句句)。因因此，不不法意识识构成责责任非难难的核心心。因为为无论是是否充分分了解面面临的法法律规范范而作出出行为决决意，本本身便表表明欠缺缺法律心心理，正正是由于于该欠缺缺才对行行为人进进行谴责责。法律律规范发发出的法法忠诚呼呼吁，应应当对行行为人的的意志形形成产生生直接的的作用和和影响。有有意识反反抗法律律者，表表明一个个认真的的国民背背弃对受受刑法保保护的法法益的尊尊重要求求。但是是，即使使行为人人欠缺完完全的责责任非难难所必要要的不法

40、法意识，换换句话说说，即使使存在禁禁止错误误，也同同样能够够考虑责责任非难难，当其其错误是是可以避避免的便便属于该该种情形形。”(34)(三)日本刑刑法关于于违法性性错误的的规定作为责责任故意意的要件件，不需需要违法法性意识识，这是是过去有有力的见见解，但但是，今今日的学学说几乎乎不采用用它。(35) 日本本刑法是是更接近近于违法法性认识识不要说说的，119744年的改改正刑法法草案第第21条条规定：“虽不不知法律律，也不不得认为为无故意意，但根根据情节节可以减减轻其刑刑(第11项)。不不知自己己的行为为为法律律所不允允许而犯犯者，就就其事有有相当的的理由时时，不罚罚(第22项)。”日日本刑法

41、法典第第38条条第3款款规定：“不得得因不知知法律而而认为没没有犯罪罪的故意意，但根根据情节节可以减减轻刑罚罚。”(36) 居于于主流地地位的判判决一般般采用违违法性的的意识不不要说的的立场，但但也有许许多下级级法院在在判例中中开始承承认法律律错误在在具有“相相当理由由”时，可可以阻却却故意和和责任，违违法性意意识不要要说的立立场也开开始动摇摇。从昭昭和400年开始始，下级级法院不不断根据据限制故故意说或或责任说说的立场场，作出出“在违违法性错错误上，具具有相当当理由的的场合，就就不成立立犯罪”的的判决。此此后，日日本最高高法院在在19778年和和19887年的的两个判判决中都都肯定了了在具有

42、有相当理理由的场场合，没没有违法法性就不不成立犯犯罪的见见解。(37)(四)法国刑刑法关于于违法性性错误的的规定18110年法法国刑法法典对对违法性性认识问问题未作作规定，但但在司法法实践中中推定公公民知法法。19994年年法国国刑法典典第11223条指指出：“能能证明自自己系由由于其无无力避免免的对法法律的某某种误解解，以为为可以合合法完成成其行为为的人，不不负刑事事责任。”法法国学者者在评论论这一规规定时指指出：过过去，法法国刑事事法律有有一个始始终得到到最佳保保障的信信条，那那就是：不考虑虑(行为为人)“对对法律的的误解”。我我们知道道，按照照最高司司法法院院原来的的意见，所所谓“对对法

43、律的的误解”既既不能构构成“具具有证明明行为人人不受刑刑事追究究之效力力的事实实”，也也不构成成“得到到法律承承认的理理由”。这这一规则则甚至扩扩张到行行为人对对法律的的“不可可克服的的误解”(不可避避免的误误解)。所所谓“对对法律不不可克服服的误解解”，是是指被告告不可能能通过自自己了解解情况，或或者不可可能通过过向第三三人了解解情况来来避免其其错误(误解)。尽管管最高司司法法院院曾作过过一项判判决，似似乎承认认“不可可克服的的误解”可可以看成成是行为为人不受受刑事追追究的原原因，但但是，法法院后来来作出的的判决更更加具有有限制性性：在后后来的案案件判决决中，最最高司法法法院即即使承认认“误

44、解解具有不不可克服服性”，但但仍然排排除将这这种误解解作为“不不受刑事事追究的的原因”。最最高司法法法院之之所以采采取这种种严厉立立场，完完全是出出于社会会生活必必要。然然而，理理论界却却对法院院判例采采取的这这种“不不可弯曲曲的立场场”提出出了批评评，特别别是在行行为人产产生“对对法律不不可克服服的误解解”的情情况下，这这种立场场更有待待批评。对对一个公公民来说说，要想想尽知在在政府府公报发发布的无无数法律律条文那那可是太太困难了了。正因因为如此此，新刑刑法典最最后草案案的制定定者在第第42条条中增加加了一项项条款：“能够够证明自自己系由由于其不不可能避避免的对对法律的的误解，以以为可以以合

45、法完完成其行行为的人人，不负负刑事责责任。”(38) 从法法国刑法法规定来来看，虽虽然在立立场上确确认了“不不可克服服的法律律误解”可可以阻却却责任，但但对不可可克服作作过于严严格的限限制解释释，仍然然会消解解这一规规定的意意义。三、“不不知法不不免责”原原则在我我国的嬗嬗变与理理性选择择我国刑刑法未规规定违法法性错误误及其处处理原则则。刑法法学界一一般将法法律错误误称为法法律上的的认识错错误或违违法性认认识错误误，指行行为人对对自己行行为的性性质及法法律后果果所作的的主观评评价与法法律规范范的评价价不一致致。具体体来说包包括三种种情况：(399)(11)行为为本不构构成犯罪罪，但行行为人却却

46、误认为为自己的的行为是是犯罪;(2)行为本本身构成成犯罪，行行为人却却认为自自己的行行为不是是犯罪;(3)行为人人对自己己的行为为在刑法法上的罪罪名、罪罪数、量量刑等方方面存在在不正确确的理解解。可见见，我国国刑法理理论所讲讲的违法法性认识识错误既既包括行行为人对对行为性性质的认认识错误误，也包包括对法法律后果果的认识识错误;不仅包包括对自自己的行行为违法法性的错错误认识识，而且且包括行行为人对对自己的的行为合合法性的的认识错错误。其其中的“法法律”特特指刑法法，因此此，违法法性认识识错误实实质上是是指刑事事违法性性的认识识错误。其其实，在在我国上上述法律律上的认认识错误误的三种种情形中中，第

47、一一种情况况、第三三种情况况与犯罪罪的成立立与否无无关，只只有第二二种情况况才是国国外违法法性错误误所研究究的内容容。近年来来，我国国刑法学学界对违违法性认认识错误误的研究究主要集集中在违违法性认认识是否否犯罪故故意的认认识内容容和违法法性认识识错误是是否阻却却故意两两个问题题上。其其主要观观点与国国外基本本相同，但但在内涵涵及表述述上却存存在较大大区别：其一，违违法性认认识不必必要说。认认为违法法性认识识不是故故意的内内容，不不阻却故故意的成成立。其其主要理理由是：我国刑刑法规范范与我国国社会主主义的行行为价值值观、是是非观是是一致的的，危害害社会的的行为及及其结果果达到一一定严重重程度就就

48、会被刑刑法所禁禁止、所所制裁，具具有正常常理智的的公民都都会了解解这一点点。因此此，违法法性认识识是人们们应当知知晓的范范畴，不不存在有有无的问问题，故故不需要要考察有有无违法法性认识识。(440) 其二，违违法性认认识必要要说。认认为违法法性认识识是故意意内容，阻阻却故意意成立。(41)“根据据我国刑刑法主客客观一致致的原则则，如果果某个人人不知道道，而且且显然没没有可能能认识到到自己有有意识的的行为是是违法的的，因而而也不可可能认识识到它的的社会危危害性时时，应该该认为是是无认识识，那就就是意味味着该行行为欠缺缺意识因因素，就就不能认认为他有有罪过，也也就不能能认为他他构成犯犯罪。”(42) 其三三，违法法性认识识可能性性必要说说。认为为违法性性认识的的可能性性是故意意成立的的要件，阻阻却故意意的成立立。如果果有充分分理由表表明行为为人虽然然认识了了行为事事实，但但确实不不知且根根据当时时的情况况也不可可能认识识行为是是触犯刑刑法的，就就不构成成犯罪的的故意。(43) 在我我国上述述学说中中，“违违法性认认识不必必要说”是是通说。纵纵观世界界各国违违法性错错误理论论和实践践的发展展状况，我我们可以以看出如