国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究25356.docx

《国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究25356.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究25356.docx（25页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世 ，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的

2、资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国民法通则第145条、合同法第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么合同法第126条第2款、中外合资经营企业法实施条例第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，

3、一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。一、国际商商事仲裁法律律适用的复杂杂性在国际民事事诉讼中，法法律适用相对对简单，无例例外地适用法法院地的程序序法与冲突法法，并且按照照法院地的冲冲突规范确定定所应适用的的实体法。而而在国际商事事仲裁中，法法律适用可以以逸出仲裁地地法律的控制制，当事人可可以自主地选选择程序法、冲冲突法与实体体法。一起国国际商事仲裁裁通常面临三三个方面的法法律

4、适用问题题：1、仲裁协协议的法律适适用问题仲裁协议是是当事人自愿愿接受仲裁的的唯一书面证证据，也是仲仲裁机构取得得管辖权的法法律依据 .根据19558承认及及执行外国仲仲裁裁决公约约（以下简简称19588年纽约公公约）第22条的规定，仲仲裁协议主要要有两种，一一种是当事人人在合同中载载入的表示愿愿意把将来可可能发生的争争议交付仲裁裁解决的仲裁裁条款，另一一种是在主合合同之外，当当事人双方另另行签订的或或包含在往来来函电中有关关将争议交付付仲裁的仲裁裁协议。有关关仲裁协议的的法律适用事事关仲裁协议议是否有效、仲仲裁机构是否否能够行使管管辖权，主要要涉及当事人人的缔约能力力、仲裁协议议形式上的有有

5、效性、仲裁裁协议实质上上的有效性等等问题。仲裁裁协议法律适适用的难点在在于：当仲裁裁协议是以主主合同中的仲仲裁条款的形形式出现时，能能否适用主合合同的准据法法？传统占主主导的做法是是“用一根线将将主合同与仲仲裁条款栓在在一起” ，仲裁条条款顺理成章章地适用主合合同的准据法法。然而，按按照正常的仲仲裁程序，主主合同的准据据法应当是仲仲裁机构受理理案件后确定定的，在尚未未确定仲裁协协议是否有效效的情形下，仲仲裁机构何以以确定主合同同的准据法？随着仲裁协协议独立性（SSeveraabilitty of Arbittratioon Agrreemennt ）原则则的确立，这这种“主从关系说说”已被当代

6、仲仲裁立法所摈摈弃。即使是是传统做法的的集大成者英英国也顺应了了时代潮流，以以立法方式接接受了仲裁协协议独立性的的原则 .2、仲裁程程序的法律适适用。仲裁程序的的法律适用即即指仲裁程序序法的适用。仲仲裁程序法通通常被称为仲仲裁的“法庭法”（curiial laaw）或“仲裁法”（lex arbittri） ，系系指支配仲裁裁庭与仲裁程程序的法律。仲仲裁程序法有有别于仲裁程程序规则，仲仲裁法不但调调整仲裁机构构或仲裁庭的的内部程序，而而且确立进行行仲裁的外部部标准，而仲仲裁程序规则则只是调整仲仲裁内部程序序的规则 .当代国际仲仲裁立法与实实践普遍承认认仲裁程序法法体系的独立立性，即仲裁裁程序法所

7、属属的法律体系系可以独立于于实体法所属属的体系。从从仲裁程序法法的发展来看看，更是出现现了强烈的“非国内化”（de-nnationnaliseed）或“非本地化”（de-llocaliizatioon）趋向。3、仲裁实实体法的适用用仲裁实体法法是确定当事事人权利与义义务、判明是是非曲直、解解决争议的法法律依据，实实体法的适用用无疑是国际际商事仲裁法法律适用的核核心问题。在在国际商事仲仲裁中 ，实实体法适用中中令人关注的的问题是：仲仲裁与诉讼在在实体法适用用方面究竟有有哪些不同？仲裁实体法法的适用是否否可以不受仲仲裁地冲突法法的掣肘？当当事人是否可可以通过意思思自治排除强强行法规则的的适用？在一

8、起仲裁裁案件的审理理中，上述三三种法律既可可以是同一国国家的法律，也也可以是分属属不同国家的的法律 ，这这就使得国际际商事仲裁的的法律适用远远比国际民事事诉讼的法律律适用复杂、多多变。本文着着重探讨国际际商事仲裁实实体法适用的的有关问题，有有关仲裁协议议、仲裁程序序方面的法律律适用问题不不作进一步的的展开。国际商事仲仲裁法律适用用另一复杂问问题是，各国国有关国际商商事仲裁法律律适用的立法法规定极为分分散，归纳起起来，大致有有以下几种模模式：第一，在仲仲裁法中明确确规定法律适适用规则。尽管国际商商事仲裁制度度在世界范围围内得到广泛泛的运用， 但并非所有有国家都制定定专门的仲裁裁法对具有高高度自治

9、色彩彩的国际商事事仲裁制度作作出立法规定定，即使是专专门制定仲裁裁法的国家，在在仲裁法中规规定法律适用用规则的国家家也为数不多多。我国19995年9月月1日施行的的仲裁法亦亦未对仲裁的的法律适用作作出规定。当当然，也有部部分国家在仲仲裁法中对有有关法律适用用问题作出相相应的规定，其其中有的国家家的仲裁法仅仅规定仲裁程程序法的适用用规则，有的的国家的仲裁裁法除仲裁程程序法以外，还还规定了仲裁裁协议的准据据法、仲裁实实体法的适用用规则。第二，在国国际私法中专专门规定仲裁裁的法律适用用规则。有些国家在在本国的国际际私法中专门门规定国际商商事仲裁的法法律适用规则则。如19889年1月11日生效的瑞瑞士

10、联邦国际际私法不但但在第九编债债权部分详尽尽规定了合同同、侵权行为为等债权、债债务关系的法法律适用规则则，而且另辟辟专编，在第第十二编“国际仲裁”中系统规定定了国际商事事仲裁事项，其其中第1822条规定了仲仲裁程序的法法律适用规则则，第1877条则规定了了仲裁裁决适适用实体法的的规则。这种种法律适用的的“双轨制”规定显示了了国际商事仲仲裁的法律适适用有别于国国际民事诉讼讼。第三，在民民事诉讼法中中规定仲裁的的法律适用规规则。一部分国家家未制定单行行的仲裁法，而而是在民事诉诉讼法中对仲仲裁制度作出出规定。如经经修订于19998年1月月1日生效的的德国民事事诉讼法第第十编关于仲仲裁程序的规规则具有

11、独立立的体系，共共分十章，其其中第10442条第3款款规定了仲裁裁程序法的适适用规则，第第1051条条规定了仲裁裁实体法的适适用规则。除了国内立立法以外，一一些重要的有有关国际商事事仲裁的国际际公约、各主主要国际商事事仲裁机构的的仲裁规则大大都就国际商商事仲裁的法法律适用问题题作出详尽的的规定。国际商事仲仲裁法律适用用的多样性以以及法律规定定的分散性，无无疑使其比国国际民事诉讼讼的法律适用用更为繁复。二、国际民民事诉讼与国国际商事仲裁裁实体法适用用的主要区别别纵观各国立立法，在有关关解决国际民民、商事争议议的方式上几几乎无例外地地采用裁审自自择的原则，由由于国际商事事仲裁具有缓缓释冲突主体体敌

12、对情绪的的特殊作用，因因而倍受青睐睐。从法律上上看，诉讼与与仲裁在管辖辖权、法律适适用、判决/裁决的承认认与执行等诸诸方面存在显显著的区别，其其中实体法适适用的区别应应该引起足够够的重视。根根据19588年纽约公公约第2条条第1款、联联合国国际贸贸易法委员会会国际商事事仲裁示范法法第7条的的规定，国际际商事仲裁适适用于“契约性与非非契约性争议议”，我国仲仲裁法第22条也规定仲仲裁适用于“合同纠纷和和其他财产权权益纠纷”，本文限于于篇幅，仅就就具有典型意意义的合同争争议的实体法法适用问题进进行比较研究究。根据各国国的立法与实实践，国际民民事诉讼与国国际商事仲裁裁在实体法的的适用存在以以下几方面的

13、的区别：（一）、规规范准据法的的法律载体不不尽相同在国际民事事诉讼中，合合同之债的准准据法无例外外地由各国的的国际私法加加以规范，即即根据法院地地国的冲突规规范确定合同同应适用的实实体法。而在在国际商事仲仲裁中，准据据法通常是由由仲裁法，尤尤其是仲裁机机构的仲裁规规则规定的，也也有一些国家家在本国国际际私法中专门门就仲裁的实实体法适用作作出规定，即即前述法律适适用的“双轨制”状况 .（二）、确确定准据法的的法律原则大大相径庭在国际民事事诉讼中，法法院无条件地地依照法院地地国际私法中中的冲突规范范确定准据法法。各国确定定合同之债准准据法的原则则大致相同，通通常都以意思思自治原则为为主，以最密密切

14、联系原则则为辅，即以以当事人明示示选择的法律律为合同准据据法；当事人人没有明示选选择时，根据据合同的条款款、性质和案案件的有关情情况推定当事事人意图适用用的法律；当当事人意图不不明，又无法法推定其默示示的选择，则则合同受与其其有最密切、最最真实联系的的法律支配 .与国际民事事诉讼相比，国国际商事仲裁裁中实体法的的适用异常错错综复杂，主主要有以下几几种情形：1、当事人人依照意思自自治原则选择择实体法仲裁是当事事人双方以协协议的方式创创设的一种解解决争议的机机制，几乎所所有有关国际际商事仲裁的的国内立法与与国际立法都都将意思自治治原则作为实实体法适用的的基本原则。11961年欧欧洲国际商事事仲裁公

15、约第第7条第1款款规定：“当事人有权权通过协议自自行选择确定定仲裁员应适适用于争议实实体事项的法法律”。19655年华盛顿顿公约第442条第1款款亦规定：“法庭应依照照双方当事人人可能同意的的法律规则判判定一项争端端。”在国际商事事仲裁领域具具有重大影响响的19766年联合国国国际贸易法法委员会仲裁裁规则第333条第1款款、19855年联合国国国际商事仲仲裁示范法第第28条第11款、19888年国际际商会仲裁规规则第133条第3款都都采纳了意思思自治原则。2、依照冲冲突规范确定定仲裁实体法法如当事人未未选择实体法法时，在诉讼讼情形下，法法院通常依照照法院地的冲冲突规范选择择准据法。而而在仲裁情

16、形形下，仲裁庭庭选择法律的的方法错综复复杂，但依照照冲突规范选选择准据法是是最常用的方方法，仲裁庭庭适用冲突规规范有相当大大的自由度，可可以在下列冲冲突规范中作作出选择：（1）适用用仲裁地的冲冲突规范依照传统的的“领域理论”（Terrritoriial Thheory）或或司法权理论论（Juriisdicttionall Theoory），仲仲裁庭适用仲仲裁地的冲突突规范选择实实体法曾是一一种最普遍、最最基本的方法法。尽管对这这一方法褒贬贬不一，但在在国际商事仲仲裁中仍广泛泛采用 .（2）适用用仲裁员本国国的冲突规范范鉴于仲裁员员最熟悉其属属人法，一些些学者主张适适用仲裁员本本国的冲突规规范

17、.由于于仲裁员本国国与争议未必必有实际联系系，且仲裁庭庭可以由来自自不同国家的的仲裁员组成成，采用这一一方法不尽合合理。（3）适用用仲裁执行地地的冲突规范范为保证仲裁裁裁决得以执执行，一些学学者主张适用用被请求执行行仲裁裁决地地国家的冲突突规范，但由由于仲裁庭在在作出裁决前前有时难以预预见裁决将在在何国执行，更更何况有时执执行地不止一一个国家，这这一主张受到到颇多非议 .（4）适用用与争议有最最密切联系国国家的冲突规规范在国际商事事仲裁实践中中，仲裁庭有有时适用与争争议有最密切切联系国家的的冲突规范确确定实体法。瑞瑞士联邦国际际私法典第第187条规规定：在当事事人未选择法法律时，仲裁裁庭应适用

18、与与案件有最密密切联系的法法律规则判定定争议。该条条款被视为是是一条以“最密切联系系”为连接因素素的一般性质质的冲突规范范 .（5）适用用仲裁员认为为适当的冲突突规范在当代国际际商事仲裁实实践及不少仲仲裁立法中，都都允许仲裁庭庭适用其认为为适当的冲突突规范，如联联合国国际贸贸易法委员会会国际商事事仲裁示范法法第28条条第2款规定定，如当事人人各方没有选选择实体法律律的任何约定定时，“仲裁庭应适适用它认为可可适用的冲突突规范所确定定的法律。”这一条款赋赋予仲裁庭根根据案件的实实际情况灵活活选择冲突规规范的权力，仲仲裁庭可以在在上述各种冲冲突规范中作作出选择。除此以外，在在国际商事仲仲裁实践中，仲

19、仲裁庭还可以以重叠适用与与争议有关的的冲突规范、国国际私法公约约中的冲突规规范、交货共共同条件中的的冲突规范以以及国际私法法的一般原则则 .3、直接适适用国内实体体法鉴于依照冲冲突规范确定定实体法的传传统方法使仲仲裁庭选择冲冲突规范的自自由裁量权过过于宽泛，且且冲突规范具具有其固有的的缺乏针对性性、预见性、稳稳定性等弊端端，当代国际际商事仲裁实实践、立法及及一些仲裁机机构的仲裁规规则摆脱了冲冲突规范的桎桎梏，直接适适用有关国内内实体法解决决争议。这种种“直接适用方方法”更为适应国国际商事仲裁裁灵活简便的的特性，代表表了当代国际际商事仲裁法法律适用制度度的发展趋势势。4、适用非非国内法规则则与国

20、际民事事诉讼法律适适用炯然不同同的是，国际际商事仲裁领领域的法律适适用不囿于国国内实体法，仲仲裁庭可以适适用下列非国国内法规则：（1）国际际法实践表明，当当代国际商事事仲裁领域的的法律适用已已摆脱了国际际法仅适用于于国家之间关关系的窠臼。在在国际商事仲仲裁领域，特特别是关于国国际投资争议议、特许协议议争议的仲裁裁实践中，允允许当事人选选择国际法解解决争议的案案件屡见不鲜鲜。19588年沙特阿拉拉伯诉阿拉伯伯美洲石油公公司（ARAAMCO）一一案即以国际际法作为裁决决的依据 .（2）一般般法律原则在国际商事事仲裁领域，尤尤其是国家作作为一方当事事人的契约性性国际商事仲仲裁实践中，允允许当事人援援

21、引一般法律律原则，单独独或与其他法法律体系合并并适用于争议议。所谓一般般法律原则缺缺乏明确、具具体的法律规规范，其内涵涵存在严重歧歧义，最初是是在可适用的的国内法难以以适用的情况况下予以适用用。在19551年石油开开发有限公司司诉阿布扎比比仲裁案中，当当事人未选择择法律，仲裁裁庭原先按照照冲突规范应应适用东道国国法律，但以以东道国法律律不发达为由由，转而适用用了一般法律律原则 .由由于一般法律律原则过于笼笼统，而且适适用时带有强强烈的主观色色彩，争议较较大。（3）并存存法鉴于在国际际商事仲裁中中适用国际法法或一般法律律原则颇具争争议，并且受受到发展中国国家普遍抵制制，在国际商商事仲裁实践践中出

22、现了一一种将国际法法或一般法律律原则与国内内法融合，合合并适用的法法律体系。这这一法律体系系被我国一些些学者称为“并存法”或“合并适用法法”（conccurrennt laww） .19965年华华盛顿公约便便采用了这一一并存法律体体系，该公约约第42条第第1款规定，在在当事人未选选择法律时，仲仲裁庭“应适用争端端一方的缔约约国的法律（包包括其冲突法法的规则）以以及可适用的的国际法规则则。”根据这一条条款，无论是是当事人还是是仲裁庭，在在选择可适用用的法律时，可可以双重适用用国内法体系系与国际法体体系。（4）现代代商人法随着国际商商事仲裁制度度日益普及，其其法律适用制制度也日趋灵灵活，在国际际

23、商事仲裁实实践中出现了了适用现代商商人法（Moodern Lex MMercattoria ）的趋势。现现代商人法又又称跨国法、国国际合同法、国国际贸易法等等，通常指从从事国际贸易易活动的各国国商人在实践践中共同认可可并遵守的规规范国际贸易易活动的规则则与惯例。有有关现代商人人法的概念、渊渊源、内容、性性质及在国际际商事仲裁中中的地位存在在较大歧义，我我国有学者将将其界定为“国际商法中中得到世界公公认且已发展展成为具体明明确规则”的国际条约约、国际贸易易惯例以及标标准格式合同同三类 .5、适用非非法律标准仲裁制度发发轫于以自愿愿和公平原则则解决民事或或商事纠纷的的民间方式，其其本质属性为为当事

24、人的意意思自治，早早期的仲裁制制度并不需要要法律确认其其合法性。经经过数个世纪纪的嬗变，仲仲裁的法律适适用制度出现现了回复，在在一些特定的的仲裁案件中中，出现了适适用非法律标标准的情形，主主要表现为以以合同条款和和公平善意作作为仲裁的依依据。（1）合同同条款在一些合同同争议中，仲仲裁庭并不考考虑争议适用用的实体法，而而是以当事人人意思表示一一致的合同的的特定条款为为标准判案争争议。联合合国国际贸易易法委员会仲仲裁规则第第33条第33款规定：“无论属于何何种情况，仲仲裁庭应按照照合同条款进进行仲裁，并并应考虑到适适用于该项交交易的贸易惯惯例。”一些重要的的国际公约以以及一些国家家的仲裁立法法中均

25、有类似似的规定。 （2）公平平善意在国际商事事仲裁实践中中，仲裁庭经经双方当事人人授权，在认认为适用严格格的法律规则则会导致不公公平结果的情情形下，可依依照公平善意意原则作出对对当事人双方方有约束力的的裁决。这种种不依法律而而依仲裁庭认认为符合公平平善意标准作作出裁决的“友谊仲裁”（amiaable ccompossitionn）方式，为为许多国际公公约、国内立立法和国际常常设仲裁规则则所承认。（三）、适适用意思自治治原则的差异异如前所述，无无论是国际民民事诉讼还是是国际商事仲仲裁，都将意意思自治原则则作为确定实实体法的一项项基本准则，但但是两者在适适用该原则时时存在以下显显著差异：1、意思自

26、自治原则的适适用范围不同同在国际民事事诉讼中，根根据公认的国国际私法准则则，意思自治治原则仅适用用于合同之债债领域，虽然然在个别国家家的国际私法法中这一原则则的适用已超超逸传统的合合同之债领域域，但其影响响极其有限 .而在国际际商事仲裁这这一自主性的的解决争议的的方法中，意意思自治原则则具有异常广广阔的适用空空间，无论是是契约性争议议还是非契约约性争议，都都广泛采用这这一原则。2、按照意意思自治原则则选择的法律律不同在国际民事事诉讼中，当当事人根据意意思自治原则则选择的法律律通常是特定定的国内法体体系，其中最最主要的是一一国的国内实实体法，在承承认反致制度度的国家这种种法律也可以以是一国的冲冲

27、突法。而在在国际商事仲仲裁中，当事事人按照意思思自治原则选选择的法律远远远超出实体体法和冲突法法的范围。11965年华华盛顿公约第第42条第11款规定：“法庭应依照照双方可能同同意的法律规规则判定一项项争端”。该条条文此处采用用的“法律规则”（rulees of law）一一词不同于通通常意义上的的“法律”，指的是一一套法律体系系，这意味着着当事人选择择的法律不限限于特定的国国内法体系，还还可以扩展到到非国内法体体系或规则 .19811年法国仲裁裁法、1988年荷兰仲仲裁法、11989年瑞瑞士联邦国际际私法以及及1985年年联合国国际际贸易法委员员会国际商商事仲裁示范范法等当代代重要的仲裁裁立

28、法与规则则均采用了“法律规则”这一措词。此此外，在国际际商事仲裁中中，当事人还还可以根据意意思自治原则则选择适用合合同条款、公公平善良原则则等非法律标标准。3、对适用用意思自治原原则的限制不不同在国际民事事诉讼中，当当事人按照意意思自治原则则选择法律的的自由受到较较为严格的限限制。日本学学者折茂丰在在其所著的国国际私法各论论一书中将将当事人选择择法律的自由由限制在三个个方面：其一一，当事人的的选择仅限于于特定国家的的任意法，而而排除强制性性法律的适用用；其二，当当事人的选择择必须是善意意的，不能采采用法律规避避的手段；其其三，当事人人只能选择与与合同有实际际联系的法律律。这三点反反映了大多数数

29、国家在立法法与实践中所所持的共同立立场。而在国国际商事仲裁裁中，各国一一般对当事人人的意思自治治不加限制，普普遍允许当事事人自由选择择实体法，而而不受“合理联系规规则”的限制，只只要当事人的的意思自治善善意合法，不不违反公共秩秩序，很难以以其他理由限限制当事人的的意思自治 .众多的国国际商事仲裁裁裁决也都允允许当事人选选择与争议无无联系的法律律。有鉴于此此，我国有的的学者断言：“在国际商事事和海事仲裁裁中，流行的的观点和现实实的实践是，仲仲裁在法律适适用方面根本本不承认当事事人选择法律律的法律规避限制” .三、关于合合同法第1126条第22款是否必须须适用于国际际商事仲裁的的探讨在对国际民民事

30、诉讼与国国际商事仲裁裁的法律适用用作了比较研研究的基础上上，本文转而而探讨我国合合同法第1126条第22款是否必须须适用于国际际商事仲裁的的问题。该条条款规定：在在中国境内履履行的中外合合资经营企业业合同、中外外合作经营企企业合同、中中外合作勘探探开发自然资资源合同适用用中国法律。我我国一些学者者在其著述中中认为这一条条款适用于国国际商事仲裁裁，理由是该该条款为中国国法律的强制制性规定，属属于意思自治治原则的限制制或例外 . 然而，遗遗憾的是这些些著述未对该该问题作详尽尽、系统的论论述。笔者认认为，如果认认同本文上述述对有关诉讼讼与仲裁实体体法适用的区区别所作的论论述，那么在在国际民事诉诉讼中

31、，我国国人民法院在在审理上述三三类合同纠纷纷时无条件适适用合同法法第1266条第2款自自然已成定论论，但在国际际商事仲裁中中，中国涉外外仲裁机构在在审理这三类类合同纠纷时时是否同样必必须适用这一一条款，这一一问题值得商商榷。（一）、有有关强行法规规则是否适用用于国际商事事仲裁存在争争议主张三类合合同适用中国国法律的规定定应该适用于于国际商事仲仲裁的主要依依据是合同同法第1226条第2款款的规定属中中国的强行法法规则。所谓谓强行法规则则（manddatoryy rulees）最早可可以追溯到罗罗马法。罗罗马法学说汇汇纂确定了了一项法律规规则：“私人的契约约不能改变公公法” .此处所所指的“公法”

32、既包括规范范国家与国民民关系的法律律，也包括个个人不得根据据契约背离或或排除适用的的法律规则 .简言之，强强行法规则即即指不得由个个人通过协议议加以损抑、排排除的法律。各各国国内立法法对强行法规规则都有明确确规定，如法法国民法典第第6条规定：“有关公共秩秩序和善良风风俗的法律，不不得以私人的的契约背离之之。”一国的强行行法规则具有有排除当事人人意思自治和和外国法适用用的效力，对对于维护该国国的根本利益益与公序良俗俗无疑具有重重要意义。但但是，强行法法规则本身具具有不确定和和富有弹性一一面，在意思思自治原则的的适用具有异异常广阔空间间的国际商事事仲裁领域与与体现一国司司法主权的国国际民事诉讼讼领

33、域中，毫毫无区别地适适用仲裁地/法院地的强强行法规则是是令人怀疑的的。第一，仲裁裁机构与法院院的管辖权来来源、仲裁员员与法官的权权力来源及负负责对象不同同。仲裁机构构的管辖权源源自当事人的的协议而非仲仲裁地法律，仲仲裁员的权力力亦是由当事事人授予的，而而非基于法律律规定，仲裁裁员主要是对对当事人和国国际商事交易易负责，而不不是对任何主主权国家或国国内法负责 .除非当事事人运用国际际仲裁规则规规避强行法规规则，否则仲仲裁员不必去去考虑内国公公共政策 .然而，正如如前文所述，“流行的观点和现实的实践”是在国际商事政仲裁的法律适用方面不存在法律规避问题。第二，合合同法第1126条第22款是否属于于强

34、行法规则则尚有疑义。尽尽管不同法律律体系对强行行法规则的概概念表述与理理由各不相同同，但从各国国立法规定与与司法实践来来看，被视为为一国强行法法规则的几乎乎均为该国的的实体法规则则，而合同同法第1226条第2 款无疑是中中国的冲突法法规则。第三，按照照众多的国际际商事仲裁公公约与各国国国内仲裁立法法规定，违反反特定国家强强行法规则和和公共秩序的的仲裁裁决将将被拒绝执行行。这一点正正是视合同同法第1226条第2款款为中国强行行法规则的重重要依据。笔笔者毫不怀疑疑中国涉外仲仲裁机构不适适用中国法律律处理三类合合同争议的裁裁决被中国人人民法院拒绝绝执行。但是是，在我国利利用外资的实实践中，相当当多的

35、中外合合资经营企业业合同、中外外合作经营企企业合同约定定由瑞典斯德德哥尔摩商会会仲裁院等国国外或国际商商事仲裁机构构仲裁，这些些仲裁机构在在审理这些纠纠纷时是否必必须适用中国国法？如果不不适用中国法法是否一律被被中国法院拒拒绝执行？答答案是不言而而喻的。倘若若同属国际商商事仲裁机构构的中国国际际经济贸易仲仲裁委员会与与国外商事仲仲裁机构同样样未遵守中国国的“强行法规则则”，却在裁决决执行上命运运截然不同，这这种现象是否否公平合理？！如果中国国法院承认和和执行国外仲仲裁机构违反反中国“强行法规则则”而作出的裁裁决，依据何何在？！第四，在国国际商事仲裁裁实践中不乏乏绕开特定国国家强行法规规则的先例

36、。在在国际商事仲仲裁中即便存存在强行法规规则，仲裁庭庭在适用这种种强行法规则则时也不宜绝绝对化。仲裁裁庭出于公平平合理及对当当事人负责的的考虑，可以以绕开强行法法规则而适用用更合理的法法律规则。在在伊朗美国索偿偿案的审理中中，仲裁庭结结合联合国国国际货物销销售合同公约约与国际际商会合同通通则有关利利息的规定，将将利息请求视视为赔偿总额额的一部分，以以“赔偿代替利利息”的原则，成成功地绕开了了伊斯兰教禁禁止利息的规规则，为裁决决在伊斯兰法法制环境下的的执行扫除了了障碍 .第五，在国国际民事诉讼讼中，各国都都在诉讼法中中将与本国公公共利益密切切相关的的法法律关系无条条件地隶属于于本国法院专专属管辖

37、的范范围之内 .我国民事事诉讼法第第246条规规定上述三类类合同争议由由中华人民共共和国法院管管辖，这种管管辖通常被视视为专属管辖辖。即使是中中国法院专属属管辖，我国国法律也允许许当事人以仲仲裁协议加以以排除，毫不不顾忌中国的的社会公共利利益会得到损损害，这种确确定三类合同同争议管辖权权的“双轨制”无疑是三类类合同争议可可以排除适用用合同法第第126条第第2款的有力力佐证。第六，在国国际商事仲裁裁中不适用合合同法第1126条第22款并不必然然损害我国社社会公共利益益。强行法规规则与公共政政策密切相关关，甚至被视视为是公共政政策的具体表表现形式之一一 .在经济济全球化浪潮潮的冲击下，各各国外资立

38、法法的趋同化倾倾向日益明显显。为适应加加入WTO的的需要，我国国外资立法经经过一系列的的“废”、“改”、“留”、“立”的改造，与与以WTO规规则为基轴的的多边贸易法法律体制已融融为一体，因因此，在通常常情况下无论论适用中国法法或非中国法法，结果大致致相同。换言言之，不适用用中国法并不不必然损害中中国的社会公公共利益。值值得注意的是是，我国学者者早在八年前前就提出：为为适应社会主主义市场经济济的新体制，促促进三类利用用外资的形式式在中国进一一步的发展，我我国应该考虑虑三类合同适适用中国法这这条规定的存存废问题（二）、适适用合同法法第1266条第2款有有悖于当代国国际商事仲裁裁的发展趋势势中国涉外

39、商商事仲裁肇始始于20世纪纪50年代中中期，从一开开始就遵循国国际通行的民民间仲裁、自自愿仲裁、一一裁终局的原原则。以中国国国际经济贸贸易仲裁委员员会为例，在在将近半个世世纪的历程中中，其名称多多次更改，仲仲裁规则几经经修订，日益益走向国际化化。中国仲裁裁制度的发展展应该追随当当代国际商事事仲裁制度的的发展潮流已已成为中国仲仲裁界的共识识。在这一背背景下强调三三类合同在国国际商事仲裁裁中强制适用用中国法不啻啻不适时宜，更更有悖于当代代国际商事仲仲裁制度的发发展趋势。第一，国际际商事仲裁实实体法的适用用无需受制于于仲裁地冲突突规范已得到到广泛的认同同，如我国亦亦认同这一点点，则作为冲冲突规范的合

40、合同法第1126条第22款必须适用用于中国国际际商事仲裁的的法律依据无无疑将发生动动摇。我国民民法通则、合合同法等法法律规范没有有规定其所包包含的冲突规规范是否适用用于国际商事事仲裁，仲仲裁法中也也无法律适用用的条款，但但是，20000年10月月1日起施行行的中国国国际经济贸易易仲裁委员会会仲裁规则第第53条规定定：“仲裁庭应当当根据事实，依依照法律和合合同的规定，参参考国际惯例例，并遵守公公平合理原则则，独立公正正地作出裁决决。”这一规定令令人联想起一一些国家国际际商事仲裁法法律适用的“双轨制”。我国有学学者根据这一一规定得出了了我国肯定新新商人法在我我国涉外商事事仲裁中适用用的结论 .第二

41、，当代代国际商事仲仲裁领域出现现了强烈的“非国内化”或“非本地化”的趋势，使使国际商事仲仲裁得以逸出出仲裁地法律律制度的控制制。尽管各国国学者对“非国内化”褒贬不一，但但这种“非国内化”在国际商事事仲裁实践中中不断得到承承认与支持，并并且在不少国国际条约、国国内立法及仲仲裁规则中反反映出来。在在国际商事仲仲裁中，“非国内化”不但适用于于程序法的适适用，而且也也适用于实体体法的适用 .中国CIIETAC11995年仲仲裁规则以及及在此之前的的所有规则都都规定：凡当当事人同意将将争议提交CCIETACC仲裁的均视视为按CIEETAC仲裁裁规则仲裁，但但1998年年仲裁规则、22000年仲仲裁规则第

42、77条将这一规规定修改为：“凡当事人同同意将争议提提交仲裁委员员会的，均视视为同意按照照本仲裁规则则进行仲裁。但但当事人另有有约定且仲裁裁委员会同意意的，从其规规定。”这一修改显显示了我国涉涉外仲裁制度度“非国内化”的发展趋向向。而三类合合同强制适用用中国法的硬硬性规定适用用于国际商事事仲裁与仲裁裁程序规则“非国内化”的倾向极不不和谐。第三，国际际商事仲裁以以民间性、自自愿性为基础础，当事人选选择以仲裁方方式解决争议议的初衷之一一就是不愿受受到过多的法法律制约。在在解决三类合合同争议的各各个环节中，实实体法的适用用至关重要，直直接决定了当当事人的命运运，倘若国际际商事仲裁实实体法的适用用与国际

43、民事事诉讼实体法法的适用毫无无二致，何以以体现仲裁与与诉讼的区别别？因此，在在国际商事仲仲裁中强制适适用合同法法第1266条第2款似似与仲裁制度度的性质及当当事人选择以以仲裁方式解解决争议的初初衷不符。笔者从事国国际私法教学学与研究及仲仲裁实践多年年，尽管在审审理涉及中外外合资、中外外合作纠纷的的仲裁案件中中无例外地适适用中国法律律，但对于三三类合同在国国际商事仲裁裁中一律适用用中国法的理理论依据一直直存在疑虑，笔笔者曾向多位位学界与仲裁裁界同行请教教，每次都会会引起热烈的的讨论，这驱驱使笔者不揣揣浅陋，对这这一敏感问题题提出一孔之之见，希望拙拙文能够起到到抛砖引玉的的作用，引发发对该问题的的

44、深入研究。笔笔者的这一研研究纯属学理理探讨，不当当之处敬请批批评、指正。参考文献：1参见见朱克鹏著国国际商事仲裁裁的法律适用用，法律出出版社19999年4月第第1版。2参见见丁伟主编冲冲突法论，法法律出版社11996年99月第1版，第第3243325页。3Peeter NNygh： Choicce of Forumm and Law iin Intternattionall Commmerciaal Arbbitrattion， Klumeer 19997，P.114.4英国国1996年年仲裁法第第7条规定：除非当事人人另有约定，不不应以一项协协议无效、不不存在或失效效为由，将构构成该协议一一

45、部分的仲裁裁协议视为无无效、不存在在或失效。5A. Redffern aand M. Huntter， LLaw annd Praacticee of IInternnationnal Coommerccial AArbitrrationn （ 2nnd.ed.，19911）。P.772， 转引引自朱克鹏前前引书第622页。6有关关仲裁程序法法与仲裁程序序规则的区别别详见韩健著著现代国际际商事仲裁法法的理论与实实践，法律律出版社20000年修订订版第2488249页页。7Diicey aand Moorris： The Confllict oof Lawws （122th， eed.， 119

46、93）。 P.5733.8除上上述瑞士联联邦国际私法法分别规定定合同之债的的法律适用原原则与国际商商事仲裁的法法律适用原则则外，美国11971年冲冲突法重述（第第二次）第八八章合同部分分在立法模式式上区分商事事仲裁与一般般合同的法律律适用，第1186条、第第188条规规定了合同之之债准据法确确定的原则，第第218条规规定商事仲裁裁的准据法。9Diicey aand Moorris： The Confllict oof Lawws （122th， eed.， 11993）。 P.1211310参参见朱克鹏前前引书第13391422页。11ssee I.I. Doore， TTheoryy and

47、 Practtice oof Mulltiparrty Coommerccial AArbitrrationn （19990），p.98.转引引自朱克鹏前前引书第1445页。12参参见韩健前引引书第2955296页页。13ssee M. Blesssing， The NNew Innternaationaal Arbbitrattion LLaw inn Swittzerlaand（19988）5 J. I. A.， No.2， p.58. 转引自朱朱克鹏前引书书第152页页。14参参见韩健前引引书第1455147页页。15ssee Awward oof Auggust 223， 19958， SSaudi Arabiia v. Arabiian Ammericaan Oill Co.， 27 Innternaationaal Laww Repoorts， 1963，