法律知识性一论国家政策入宪与总纲的法律属19842.docx

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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法论国家政策入宪宪与总纲的法法律属性一摘要：宪法法文本结构中中的总纲属于于国家政策。国国家政策入宪宪是宪法理念念与社会现实实变化的综合合结果。总纲纲的效力不同同于宪法正文文，它不具备备严格意义上上的法规范属属性。作为方方针条款或者者国家政策指指导原则，其其实施有待立立法裁量，并并排除司法审审查。引论在以往的宪宪法学研究中中，对宪法序序言与正文的的效力已有较较多与翔实的的分析，而总总纲的宪法地地位与效力还还

2、没有得到更更多的关注与与讨论。与纯纯粹具有法规规范性质的宪宪法正文不同同，宪法文本本中“总纲”的的地位比较特特殊，它不属属于严格意义义上的法规范范，但也不同同于非法律文文件的道德宣宣示，而是具具有独特的法法律意义。考考察“总纲”的的内容，其中中多数属于国国家的政策规规定，故也可可称为基本国国策或者国家家政策。不同同国家和地区区的学者对宪宪法中国家政政策给予不同同的性质认定定，有的称为为“方针条款款”，有的称称为“政策指指导原则”，也也有的称为“宪宪德”，以区区别于严格意意义上的宪法法规范或者“宪宪律”。作为为“方针条款款”或者“政政策指导原则则”，虽然总总纲与宪法正正文的纯粹法法规范对国家家诸

3、机关所产产生的拘束力力不完全相同同，但它们又又并非没有任任何拘束力，而而是以区别于于宪法正文的的方式对国家家机关和社会会生活事务产产生影响。在法学理论论上，原则和和指导方针与与严格意义上上的法规范具具有很大差异异。原则是笼笼统的，法规规范是具体的的;原则是待待执行的，需需要进一步的的立法才具备备实施的基础础，法院不可可以此作为裁裁决纠纷的依依据，法规范范是自身可以以执行的，也也是法院可以以直接实施的的依据。原则则与法规范在在特性与法律律效力上的差差异决定了国国家政策特殊殊的宪法形式式。总体而言言，宪法中的的国家政策规规定与一般意意义上的宪法法规范有三方方面的差异：一是在名称称上，其内容容多被称

4、为国国家政策;二二是在宪法文文本结构上，其其不被置于正正文之中，它它们或者在总总纲中，或者者在章节上单单独列出，或或者被置于其其它部分，如如社会关系、经经济关系等处处;三是在宪宪法效力上，国国家政策不像像普通宪法规规范那样产生生直接的拘束束力，它是宪宪法对国家机机关发出的指指示与委托，其其实施有待立立法机关进一一步制定法律律，以明确具具体概念、实实施的标准与与程序。目前，虽然然国家政策入入宪仍然不属属于一个普遍遍的宪法现象象，但却是一一个值得在宪宪法理论上加加以探讨的宪宪法问题。为为了对国家政政策入宪及其其宪法效力获获得更为深刻刻的认识，本本文将通过两两种实证方法法开展分析：一是法社会会学意义

5、上的的实证方法，目目的是探求宪宪法结构形式式变化的现实实基础;一是是法律科学意意义上的分析析实证方法，目目的是探求宪宪法总纲及国国家政策宪法法效力的特征征。一、国家政政策入宪的原原因国家政策入入宪与宪法文文本结构变迁迁是一种伴生生现象，它是是国家和社会会关系变化与与宪法理念变变迁所导致的的宪法调整内内容变化的宪宪法形式表现现。国家政策策也称为基本本国策，是国国家就社会生生活发展所确确立与制定的的基本方针、原原则与指导思思想，包含了了对未来社会会生活的政治治期待。有学学者认为，“基基本国策，指指的是国家一一切政策所应应遵循之基本本政策，而为为全国上下必必须共同努力力之目标。”由由于法治国家家以宪

6、法作为为规范国家总总体社会政治治经济生活的的形式权威，是是具有最高效效力的法律文文件，故指导导方针与政策策载入宪法，以以宪法形式表表现。国家政策入入宪具有象征征意义，标示示着异于传统统宪法文本结结构的时代意意义。作为高高度形式化的的宪法，其发发展变化也遵遵循“内容决决定形式，形形式是内容的的反映”这一一基本的哲学学律例，因此此，宪法文本本结构变迁并并不是一个孤孤立的宪法现现象，而是社社会现实与宪宪法理念变迁迁综合作用的的结果。考察察近代第一批批政治宪法，无无论是17887年的美国国宪法，还是是1791年年的法国宪法法，除字数少少量的序言外外，其宪法文文本结构主要要由两部分组组成，一部分分设定国

7、家机机关之权限，一一部分规定公公民的基本权权利与义务，并并未出现一个个可称为国家家政策的部分分与内容。将将基本国策这这一“软条款款”或者弹性性条款体现在在宪法文本结结构中是其后后的事情，它它在实际上得得益于一系列列因素的综合合。首先，国家家与社会融合合是国家政策策入宪的社会会现实基础。决决定传统政治治宪法内容二二分性结构即即公民基本权权利义务与政政府组织和职职权的现实基基础是国家与与社会的分离离。在这样的的结构之下，宪宪法一方面既既规范代表公公共利益、行行使公共权力力的政府机关关，一方面又又保障属于私私人性质的公公民权利，亦亦即宪法只规规范政治生活活，对市民社社会的经济文文化等活动则则保持沉默

8、。但但是，国家与与社会的融合合改变了政治治宪法所赖以以生存的现实实基础，政治治宪法进而开开始调整传统统其不予介入入的社会经济济文化领域，宪宪法范式遂出出现了相应的的改变。传统政治治宪法属于限限制宪法或者者消极宪法，调整整经济社会文文化生活的宪宪法则为干预预宪法或者积积极宪法。干干预宪法与限限制宪法不同同。限制宪法法为国家权力力设定界限，具具有确定性，积积极宪法则表表现为宪法赋赋予国家权力力。国家在什什么方面深入入社会生活，干干预到何种程程度，采取什什么方式，何何时制定法律律等又带有一一定的机动性性，需要国家家相机行事。并并且，国家干干预并不是，也也不可能通过过宪法明确规规定国家在管管理社会事务

9、务过程中的方方法、标准与与程序而进行行，而只能笼笼统地规定一一般原则与指指导方针，故故而干预的内内容就以国家家政策而不是是严格意义上上的法规范形形式表现。其次，国家家政策入宪是是社会法治理理念的形式表表现。政治宪宪法在宪法理理念上秉承自自由法治传统统，自由法治治传统奉行极极端个人主义义，认为宪法法的作用只是是通过规范政政治与国家机机构，确保属属于社会领域域的事务如经经济与文化等等私人活动的的自由。具体体到经济生活活方面，自由由法治观认为为，国家的职职能仅在于以以消极方式保保证个体的经经济自由与交交易安全，国国家不应干预预社会经济生生活;社会经经济生活属于于私人领域，应应依其自力自自由发展。社社

10、会法治观与与自由法治观观不同，社会会法治观在观观念上坚持团团体主义，这这种观点认为为，国家的职职能不仅仅是是维护与促进进个体的经济济自由，它还还负有促进平平等的使命，而而要促进平等等，国家就必必须对社会经经济生活进行行干预，这就就表现为宪法法对社会经济济事务的规定定。由于促进进平等需要国国家主动作为为，故无法像像传统自由宪宪法那样明确确设置国家行行为的界限，宪宪法只能做出出政策性规定定，为国家机机关明确工作作方向。值得得注意的是，除除少数国家外外，当今多数数国家的宪法法是不同理念念混合的结果果，并非表现现为绝对的自自由法治观或或者纯粹的社社会法治观，既既不采行极端端的个人主义义，也不采行行极端

11、的团体体主义，而是是将各种不同同的法治理念念融为一炉，确确立对各类事事务不同程度度与不同方式式的保护，促促进其均衡发发展。国家政策入入宪的实质是是国家责任的的扩大。古典典政治宪法所所体现的是消消极国家责任任，表现为只只要国家不靠靠近市民社会会，只被动履履行维护秩序序的责任就可可保障公民自自由。但是，干干预宪法与之之不同，国家家不仅需要被被动地履行消消极责任，还还必须主动采采取行动，才才能促成纲领领性目标的实实现，这一过过程也是国家家责任扩大的的过程。具体体表现为立法法机关得制定定法律，行政政机关须采取取措施。考察察宪法文本，其其中国家政策策多以这样的的方式表述国国家责任，如如“国家促进进”、“

12、国国家发展”、“国家家鼓励”、“国国家培育”、“国家家指导”、“国国家保护”、“国家家推行”等等字样.“促进”、“发发展”、“鼓鼓励”、“培培育”、“指指导”、“保保护”与“推推行”都意味味着需要国家家的积极作为为，这与早期期消极宪法对对国家责任的的不作为表述述方式形成了了反差。消极极宪法中的国国家责任主要要是防禁性的的规定，宪法法的职责就是是负责关住国国家这头“怪怪兽”，使其其不能为所欲欲为，相应地地，宪法条款款在表述方式式上也多为：“国会不得得制定关于下下列事项的法法律”(美国权利法法案第一条)：“民团不得侵害害人民备带武武器的权利”(权利法案第第二条)：“未未经房主的许许可，平时不不得驻

13、扎军队队于民房”(权利法案第第三条)。“不得得”是“离我我远点”，是是禁止性规定定，在不出现现纠纷或者个个人不求助之之时，国家只只要袖手旁观观就可以：“保保护”、“发发展”、“促促进”等则意意味着国家趋趋身向前，伸伸出双手进行行救助。虽然然这一救助过过程可能伴随随或者导致国国家对私人生生活安宁与自自由的侵扰，但但毕竟救助是是一种主动承承揽的积极作作为责任，与与消极不作为为的责任方式式与范围有很很大不同。那那些积极的国国家责任好比比是一只伸长长的臂膀，必必须以恰当方方式在宪法文文本结构中有有所体现，以以区别于传统统政治宪法所所规定的消极极国家权力。这这一恰当的文文本形式就是是国家政策。国家政策入

14、入宪改变了传传统宪法结构构。由于传统统宪法结构根根据宪法目的的设定宪法的的两大任务，宪宪法只规定国国家机构的权权限，列举公公民的各种基基本权利，通通过避免政府府滥用权力以以保障公民基基本权利，而而国家政策入入宪则使宪法法包容了属于于政策性的内内容。宪法中中的国家政策策虽然不是刚刚性条款，但但其是“国家家发展的指针针”与方向，这这无疑是对国国家各机关发发出了指示，意意味着所有的的国家权力均均有遵循的义义务。这样，国国家政策就成成为传统宪法法国家机关与与人权规定之之外的内容，构构成宪法的重重要组成部分分，而其独特特的、有异于于传统宪法规规范的效力亦亦不可等闲视视之。二、国家政政策的宪法内内容宪法中

15、的国国家政策是指指那些不具有有明确的规范范力，不是法法院可以执行行即不具有司司法适用性，但但却对国家生生活具有指导导价值和意义义的方针条款款。考察各国国宪法，入宪宪的国家政策策多包括这样样一些内容。(一)国民民经济国民经济是是国家关于经经济生活所采采取的政策，它它是宪法中典典型的带有政政策性质的内内容。宪法中中的经济政策策主要体现经经济公平，是是对古典宪法法所奉行的经经济自由的一一种补充。古古典宪法是政政治宪法，宪宪法只规范政政治生活，认认为经济属于于市民社会的的范畴，国家家政治权力不不予介入，不不对之进行干干预，经济生生活依其自力力自由发展，其其经济自由表表现为宪法对对经济生活保保持沉默和中

16、中立，因此，第第一批宪法中中几乎没有有有关国家经济济方面的内容容，而只是笼笼统地规定私私有财产权不不可侵犯。在在宪法史上，第第一部规定有有关经济内容容的宪法是11919年德德国的魏玛宪宪法。此时的的魏玛共和国国试图调和、缓缓解阶级对立立，在经济上上奉行积极的的干预政策，宪宪法中规定了了许多有关经经济内容的条条款。魏玛宪宪法在结构上上辟“经济生生活”作为专专章，以第一一五一条至一一六五条共115条的篇幅幅规定有关经经济生活的内内容。由于宪法经经济政策贯彻彻国家对私人人经济生活干干预的精神与与方针，所以以，这些条款款的内容主要要体现的是经经济公平，而而非严格的自自由主义理论论之下的经济济自由，表现

17、现为多数条款款在坚持经济济自由的前提提下，又对经经济自由进行行限制。如魏魏玛宪法第一一五一条规定定：“经济社社会之组织，应应与公平之原原则及人类生生存维持之目目的相适应。在在此范围，各各人之经济自自由，应予保保障”。此外外，其它条款款也体现了经经济公平精神神，如宪法对对有关契约自自由(第一五五二条)，所所有权，征收收，土地的分分配和利用，私私人企业的社社会化，及劳劳工、工会等等都进行了限限制。其后，由由于很多国家家调整经济政政策，不再奉奉行严格的自自由主义，这这些国家的宪宪法也先后参参照魏玛宪法法的结构，规规定属于经济济政策的内容容，贯彻经济济公平。如意意大利宪法，独独立后的非洲洲国家的宪法法

18、，新中国成成立前的中华华民国宪法，都都用较大的篇篇幅规定经济济政策内容。我我国现行19982年宪法法也体现了这这一点，宪法法从第六条至至第十九条共共14条，规规定了有关经经济政策的内内容。这些经经济政策涉及及所有制、财财产权、土地地、自然资源源、各种经济济形式、企业业管理制度、积积累与消费、经经济手段如计计划和市场等等，具有典型型的社会主义义宪法特质。这这是因为，与与资本主义宪宪法相比，传传统社会主义义宪法在价值值理念上更加加关注平等而而非自由，特特别是经济平平等，且为了了实现平等，在在所有制形式式上实行公有有制，在经济济手段上实行行国家全面管管理经济生活活的计划经济济体制。这样样，其对经济济

19、生活的干预预比起倡导社社会福利的资资本主义宪法法有过之而无无不及，而宪宪法中出大量量的经济生活活条款，也就就不足为怪了了。因此，宪法法经济政策的的规定并非像像通常认为的的那样毫无价价值。如果坚坚持古典宪法法的自由理念念，宪法只规规范政治生活活，经济生活活依其自力自自由发展，宪宪法就完全没没有必要规定定经济内容;而如果在宪宪法理念上不不仅坚持自由由，而且强调调公平，则经经济政策方面面的内容还是是非有不可的的。以此观之之，那种主张张宪法在有关关经济生活方方面保持中立立，只规定私私人财产权不不可侵犯的观观点也就有了了局限性，因为这这一观点没有有考虑宪法理理念上的差异异与国家对经经济生活的侧侧重，即是

20、只只强调自由呢呢，还是也关关心平等，其其所持的观点点只不过是古古典自由主义义政治宪法的的理论翻版，而而考虑我国的的社会经济现现实、经济政政策与宪法理理念，我国未未来宪法改革革不可能是对对自由资本主主义宪法范式式的简单回归归。这样，在在涉及经济生生活方面的内内容之时，宪宪法只规定私私人财产权不不可侵犯恐怕怕就很不够。(二)社会会安全社会安全是是一个典型的的强调社会正正义和实质平平等理念，促促进社会团结结的宪法内容容，它力图通通过国家干预预社会，促进进平等关怀，弥弥和社会差距距，从而在根根本上消除贫贫穷与无知，建建立一个以健健康生理与心心理为基础、以以健全人格为为主体的和谐谐社会。由于于社会安全只

21、只是国家与社社会所追求的的理想与目标标，不可能通通过严格的规规范来落实，故故其属于国家家政策被规定定在宪法中。社社会安全所体体现是对弱者者的关怀，是是国家伸出的的援助之手，其其主要内容包包括充分就业业、劳工、妇妇女、残障人人、老人、子子女，涉及社社会福利与保保险制度，及及环境保护等等。魏玛宪法法第二章“共共同生活”、意意大利宪法第第二章“伦理理与社会关系系”也规定了了这些内容。我我国现行宪法法在“总纲”中中规定了属于于社会安全方方面的内容，如如第二十五条条(计划生育育)，另在“公公民基本权利利与义务”一一章的社会权权利体系中规规定了这方面面的内容。(三)民族族平等在一个多民民族的国家里里，各民

22、族的的风俗、习惯惯、文化等事事项各有自己己的特点，它它们根深蒂固固，构成一个个民族文化和和生存状况的的一部分。同同时，民族地地区多地处边边远，交通不不便，文化设设施较为落后后，国家必须须给予一定的的扶助，帮助助其发展，促促进文化的生生长壮大与进进步发展，而而不能任由其其自生自灭，这这样才能加强强民族地区人人民对国家的的向心力，共共同建设国家家。这就构成成了宪法中的的民族政策。民族政策的的内容主要包包括民族平等等、民族团结结、民族自决决、民族互助助等。在联邦邦制国家，民民族政策更多多的体现在国国家结构形式式的分权体制制中，各民族族通过行使自自治权或者自自决权使民族族自主发展。在在单一制国家家，民

23、族政策策的内容与实实施方式与联联邦制国家有有些不同，除除了宪法在总总体上规定民民族政策，并并通过法律、具具体制度和措措施落实民族族政策之外，还还通过“法律律面前人人平平等”原则，禁禁止国家在政政治、法律上上对不同民族族、种族、宗宗教信仰进行行差别对待来来体现民族平平等。如塞浦浦路斯宪法在在第一章的总总则部分，全全部内容都是是有关民族问问题的规定。我我国宪法总纲纲第四条规定定了民族政策策，确立我国国民族政策的的内容为民族族平等、团结结和互助，并并规定国家帮帮助民族地区区的经济和文文化，实行民民族区域自治治制度;各民民族使用自己己的语言文字字、保持或者者改革自己的的风俗习惯。并并且，宪法还还在公民

24、的基基本权利与义义务中规定平平等条款，在在诉讼中规定定少数民族的的权利。(四)教育育文化教育文化政政策的目的是是为了提升国国家与民族的的文化水准，建建设“文化国国家”。教育育文化的宗旨旨是发展人民民的民族精神神与自治精神神、国民道德德、健全体格格、科学及生生活智能。教教育文化在一一些国家除通通过宪法规定定社会文化权权利，即规定定公民有受教教育权等予以以体现之外，还还通过宪法规规定促进国家家社会文化水水准的文化政政策，并通过过这些政策的的实施来达到到促进和发展展文化的目的的，因此，教教育文化更多多是一种国家家政策或者方方针条款。魏魏玛宪法在第第四章专章规规定“教育及及学校”。教教育文化的内内容包

25、括教育育、科学、艺艺术、体育、医医疗卫生、新新闻广播、出出版发行、博博物馆、图书书馆、文化馆馆、名胜古迹迹、珍贵文物物等，其具体体内容包括国国家教育制度度，规定教育育机会均等、教教育文化的监监督、教育科科学文化经费费等。我国宪宪法除在“公公民的基本权权利与义务”一一章中规定公公民有关教育育文化的权利利之外(第十十九条-第二二十四条)，还还在总纲中规规定了发展教教育文化的指指导原则与方方针。其中精精神文明的内内容是构成我我国宪法“文文化国家”的的主要特色之之一。(五)国防防外交国防与外交交既密切相关关，又是两种种不同的事务务。它们的共共同点之一是是涉及国家主主权，是主权权国家设定的的具有对外性性

26、质的防务与与外交方面的的政策性规定定;共同点之之二是它们都都带有高度的的政治性，虽虽然其实施有有赖中央立法法机关制定法法律，但在很很大程度上，国国防与外交政政策的落实构构成法治原则则的例外，表表现为行政机机关在此方面面享有很大的的自由裁量权权，法院通常常以“国家行行为”、“政政府行为”或或者“政治问问题”等理论论作为借口，排排除对这类行行为的司法审审查，其政策策性与灵活性性由此可见一一斑。国防与外交交政策又包含含不同的内容容。国防的目目的是保卫国国家安全、维维护世界和平平。国防政策策的内容重点点阐明国防的的目的、武装装力量的归属属和建设、及及为国防立法法提供依据。我我国宪法总纲纲第二十九条条规

27、定了国防防政策的内容容，明确了国国防的性质、任任务和建设目目标。“中华华人民共和国国的武装力量量属于人民。它它的任务是巩巩固国防，抵抵抗侵略，保保卫祖国，保保卫人民的和和平劳动，参参加国家建设设事业，努力力为人民服务务”。“国家家加强武装力力量的革命化化、现代化、正正规化的建设设，增强国防防力量。”此此外，宪法在在公民基本权权利和义务一一章中规定公公民服兵役的的义务(第五五十四条、五五十五条)，在在国家机构一一章中规定中中央军事委员员会，以具体体地贯彻实施施国防政策(第九十三条条、九十四条条)。外交是国家家的涉外事务务，是国际之之间的交往与与交涉。由于于国际事务灵灵活多变，外外交也带有很很强的

28、弹性，不不宜以十分刚刚性的条款规规范国家的外外交行为，而而是在服从国国家利益的前前提下，确立立一国总体的的外交政策。外外交政策的内内容包含外交交的精神、原原则、方针与与目标。外交交的精神是独独立自主，外外交的原则是是平等、互相相尊重和互惠惠，外交的方方针是团结和和睦、尊重条条约与联合国国宪章，外交交的目标是维维护正义、促促进国际合作作、维护世界界和平、促进进人类进步事事业。关于外外交政策在宪宪法结构中的的地位，各国国宪法并不一一致，有的规规定在序言中中(如日本)，有的则列列为专章(如如苏联19777年宪法)。我国宪法法则在序言中中阐明了国家家的外交政策策。“中国坚坚持独立自主主的外交政策策，坚

29、持互相相尊重主权和和领土完整、互互不侵犯、互互不干涉内政政、平等互利利、和平共处处的五项原则则，发展同各各国外交关系系和经济、文文化的交流，坚坚持反对帝国国主义、霸权权主义、殖民民主义，加强强同世界各国国人民的团结结，支持被压压迫民族和发发展中国家争争取和维护民民族独立、发发展民族经济济的正义斗争争，为维护世世界和平促进进人类进步事事业而努力。”尽管国防与与外交是主权权国家的政治治行为，带有有高度政策属属性，但也正正是由于这一一特点，其政政策的实施又又受到了很大大限制，表现现为国防与外外交政策除服服从本国国家家安全与利益益的要求之外外，还须受到到国际法的约约束，国家须须认真履行公公认的国际法法原则和准则则，及与他国国或者国际组组织缔结的有有关防务与外外交方面的国国际条约所产产生的义务。总体而言，除除少数内容如如国防与外交交之外，宪法法中的国家政政策体现的是是公平而不是是自由，是以以公平或者实实质平等补充充古典宪法所所强调的纯粹粹个人自由，并并以公平弥补补自由之不足足。因此，国国家政策入宪宪并不是一个个孤立的宪法法现象，而是是社会现实变变化所导致的的宪法理念变变迁在宪法文文本结构上的的反映，而强强调公平和社社会正义的宪宪法也因此成成为现代宪法法的突出标志志之一，区别别于第一批古古典自由主义义宪法。