论合同的论合同的法律约束力与效力及合同的成立与生效的应用34619.docx

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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor thee degrree offMaster of Enngineeering论合同的法律约约束力与效力力及合同的成成立与生效赵旭东关键词: 合同约束力力/合同效力力内容提要: 本文指出出合同成立与与合同生效具具有不同的法法律要件,合合同成立产生生合同的法律律约束力,而而合同的生效效产生狭义上上的合同效力力。合同的效效力包括广义义与狭义的两两种含义,广广义的合同效效力指合同对对当事人的一一般约束力,狭义的合同同效力又称履履行效力,仅仅指合同约定定的具体权利利

2、义务的发生生。所谓合同同的有效与无无效是指广义义的合同效力力的有无,而而非合同生效效中所称的狭狭义合同效力力。在合同法颁颁布之前,合合同的约束力力与效力、成成立与生效被被许多学者论论及。这既是是一个实体的的问题,也是是法律概念间间的逻辑问题题。合同法的的颁布,不仅仅未能解决这这一问题,相相反,使这一一问题变得更更为突出和尖尖锐。合同法法第8条规定定:“依法成成立的合同,对当事人具具有法律约束束力”。同时时,该法第三三章又以“合合同的效力”为为题,在第444条规定:“依法成立立的合同,自自成立时生效效”,“应当当办理批准、登登记等手续生生效的,依照照其规定”,附生效条件件或期限的合合同,自条件件

3、成就或期限限届至时生效效。这意味着着,有的合同同在成立时并并不生效,但但却已经具有有了法律约束束力。在此,法律约束力力与合同的效效力已不等同同,那么二者者的内涵如何何?同时,合合同法在“合合同的效力”一一章中又对合合同的有效与与无效问题作作了系统的规规定,这里所所称的有效与与无效,又指指何意,是指指合同没有效效力还是指没没有法律约束束力?其实,这并并非合同法提提出的新问题题,在合同法法颁布之前,无论在民法法通则中还是是在三部合同同法(经济合合同法、技术术合同法和涉涉外经济合同同法)中,都都存在着同样样的问题。合合同法关于法法律约束力的的规定,不过过是从民法通通则第57条条“民事法律律行为从成立

4、立时起具有法法律约束力”引引伸而来,并并与三个合同同法中关于合合同法律约束束力的条文几几乎完全相同同,可谓沿袭袭而成。不过过三部合同法法尚未为合同同的效力问题题作单独的系系统规定,而而只在合同总总则部分的订订立或履行规规定中涉及到到合同的有效效与无效问题题。新合同法法的颁布,使使学界不得不不把它作为一一个重要问题题予以关注,并对其作出出全面深入的的阐述和论证证。一、 合同同的约束力合同的法律律约束力,应应是法律赋予予合同对当事事人的强制力力,即当事人人如违反合同同约定的内容容,即产生相相应的法律后后果,包括承承担相应的法法律责任。约约束力是当事事人必须为之之或不得为之之的强制状态态,约束力或或

5、来源于法律律,或来源于于道德规范,或来源于人人们的自觉意意识,当然,源于法律的的法律约束力力,对人们的的行为具有最最强迫约束力力。合同的约约束力主要表表现为:088当事人不不得擅自变更更或者解除合合同;当事事人应按合同同约定履行其其合同义务;当事人应应按诚实信用用原则履行一一定的合同外外义务,如完完成合同的报报批、登记手手续以使合同同生效。不得得恶意影响附附条件法律行行为的条件的的成就或不成成就,不得损损害附期限法法律行为的期期限利益等。合同从成立立时起,具有有法律约束力力,是无可怀怀疑的法律判判断。合同是是当事人之间间关于设立、变变更和终止民民事权利义务务关系的协议议。无论民事事权利,还是是

6、民事义务,都是法律强强制力保护之之下人们为某某种行为或不不为某种行为为的可能性或或必然性,因因而,以民事事权利和民事事义务为内容容的合同当然然应具有法律律的约束力,否则合同就就成了儿戏或或与“君子协协议”无别。同同时,合同也也只能从其成成立时起具有有法律约束力力,成立之前前合同尚不存存在,当然不不存在合同的的约束力问题题,虽然在合合同成立前,可能会有复复杂的订约过过程,在此过过程中,亦存存在着当事人人的先契约义义务或产生缔缔约过失责任任,但它们都都不属合同本本身的约束力力,而是订约约过程中的要要约、承诺行行为的约束力力以及先契约约义务的法律律后果。这里里应予特别指指出,合同从从成立时起,具有法

7、律约约束力,并不不意味着在合合同成立之前前,没有任何何法律约束力力的现象发生生或存在。其其实,要约、承承诺行为同样样是具有一定定法律约束力力的行为,如如要约一经发发出即不得随随意撤回。在在要约有效期期内,要约人人受其要约的的约束。此外外新合同法第第42、433条所规定的的先合同义务务同样也构成成了对订约人人的法律约束束力。只是,这种约束力力属要约、承承诺行为的约约束力,它与与合同本身的的约束力不同同。合同从成立立时起,具有有法律约束力力,当然是附附有前提条件件的,只有依依法成立的合合同,才能取取得法律约束束力,这也是是法律概念和和法理的逻辑辑结论。如同同法律只承认认合法的民事事行为才为民民事法

8、律行为为一样,法律律也只能赋予予合法的合同同以法律约束束力。非法成成立的合同不不应该受到法法律的承认和和保护,因而而也不可能取取得法律的约约束力。二、 合同同的效力合同的效力力是一个看起起来简单,实实际上异常复复杂的法律概概念。在对它它的内涵进行行界定之前,有必要首先先对附条件或或附期限的合合同以及合同同的有效与无无效问题作一一分析。所谓附条件件或附期限的的合同,系指指当事人对合合同的生效约约定条件或期期限,合同虽虽已签订成立立,但并不立立即发生效力力,而待条件件成就或期限限到来时合同同才生效。在在此,所谓合合同的效力显显然已不是指指合同的约束束力,因为合合同的约束力力此前已在合合同成立时发发

9、生。这里的的合同效力实实指当事人约约定的权利和和义务的发生生,在合同生生效前,这种种权利和义务务虽由合同约约定,但却只只是一种可能能性(附条件件的合同)或或是将来发生生的必然性(附期限的合合同),只有有在条件成就就、期限到来来,即合同生生效后,它们们才变成为一一种现实性。民民法通则也好好,合同法也也好,在规定定附条件或附附期限的民事事法律行为或或合同时,所所称“效力”、“生生效”和“失失效”显然是是指此种意义义上的效力。陈陈丽萍、黄川川在论先契契约义务 1一文文中,称此种种效力为“履履行合同之效效力”。合同同生效发生的的正是此效。所谓合同的的有效与无效效,是指合同同因符合或不不符合法定条条件而

10、发生的的法律后果,有效者,即即合同具有法法律效力,亦亦即具有法律律的强制力,能够实现当当事人预期的的合同目的。无无效者即合同同不具有法律律效力,亦即即不具有法律律的强制力,不能实现当当事人预期的的合同目的。在在此,有效与与无效中的“效效力”显然非非指当事人对对合同权利与与义务的实际际享有与承担担,而是指合合同的法律约约束力。对于于附条件或附附期限的合同同而言,如果果这种合同因因违法或意思思表示不真实实而无效,应应是指合同从从成立时起不不具有法律约约束力,而不不只是合同权权利义务的不不发生。换言言之,对此种种无效合同,在约定的条条件发生或期期限到来前,当事人完全全可以有意地地阻碍条件的的成就或处

11、分分期限利益,而此种行为为并不为法律律所禁止,因因为此种合同同原本无效。由由此可见,民民法通则也好好,合同法也也好,在规定定有效合同与与无效合同时时,所称的“效效”或“效力力”,其实就就是合同的法法律约束力,这正是合同同法第56条条“无效的合合同或者被撤撤销的合同自自始没有法律律约束力”的的立法根据。问题和矛盾盾已经显现,同一个合同同效力的概念念,在不同的的场合和不同同的法律条文文中已经被赋赋予了不同的的涵义。一种种涵义是指履履行合同之效效力,即合同同约定的权利利义务之发生生或消灭。另另一种涵义是是指合同的一一般法律约束束力,二者究究竟何为合同同的效力?无无论从传统民民法学理探讨讨,还是根据据

12、现行民事立立法,看来都都很难对其中中任何一种涵涵义予以全面面否定。合同同的有效与无无效问题,是是民法及合同同法上最基本本的民事制度度和理论,恐恐怕谁也不能能怀疑其存在在的必然性和和合理性。同同时,我们也也不可能将合合同的有效与与无效作狭义义的理解,即即不可能把它它拖后解释为为权利义务的的是否发生,否则将会出出现违法的附附条件或附期期限合同以及及违法的待批批准或待登记记合同仍具有有法律约束力力的荒唐结果果。同时,因因为附条件或或附期限合同同的存在,因因为法律、法法规对某些合合同需经批准准或登记方能能生效的强制制规定,使合合同的成立及及其法律约束束力与合同权权利义务之存存在肯定会出出现过程上的的分

13、离和时间间上的先后,在此种意义义上对合同效效力的理解和和使用同样既既有深远的法法理传统,又又有着现实的的立法根据,要完全摒弃弃合同效力的的此种涵义同同样也是不可可能的。由此此看来,我们们在此问题上上的作为十分分有限,但仍仍可有所作为为,即在发现现对合同效力力理解和使用用上的矛盾的的基础上,能能否建立这样样的理论判断断:合同的效效力,包括广广义和狭义的的两种涵义,广义的合同同效力,指合合同的约束力力,它存在于于合同自成立立至终止的全全过程,合同同的有效与无无效系指此意意。狭义的合合同效力,指指合同约定的的权利义务之之发生或消灭灭,它存在于于合同自生效效至失效的全全过程。附条条件或附期限限生效或失

14、效效的合同、需需办理批准、登登记等特别手手续才生效的的合同中的效效力系指此意意。至于合同的的效力与合同同的法律效力力,二者之间间不存差异,应是涵义完完全相同的概概念。合同的的效力,无论论是广义上的的法律约束力力,还是狭义义上的权利义义务的发生与与消灭,都是是指在法律上上所具有的强强制力和效果果,此与法律律效力的涵义义并无区别。因因此合同的法法律效力与法法律约束力之之间的关系,在广义上说说,二者涵义义相同,并无无实质差异,有的学者对对此加以区别别和分析,不不仅过于勉强强和论证无力力,反过来倒倒证明了二者者的同一。有有文章 22认为:合合同的法律约约束力根源于于法律效力,合同约束力力发挥作用,必须

15、以法律律效力为基础础;法律效力力是法律自身身规定性的集集中表现,是是国家强制力力通常采取的的较文明的状状态,合同的的约束力是法法律赋予的,是法律效力力较高级的形形态;合同效效力在法律允允许范围内具具有较大伸缩缩性,可由当当事人逐步加加以改变,法法律效力一般般不具有此种种属性;合同同约束力既要要依赖于国家家的强制力,又要尽量避避免或减少它它的直接介入入,而法律效效力则不具备备此特点。三、 合同同的成立与生生效与合同的法法律约束力和和合同的效力力直接联系的的是合同的成成立与生效,按民法通则则和合同法的的规定,合同同的成立产生生合同的法律律约束力,合合同的生效产产生合同的效效力(狭义上上的合同效力力

16、)。合同的成立立,在一般情情况下,是指指当事人意思思表示的一致致。合同法第第25条规定定,承诺生效效时合同成立立,同时合同同法第26条条、第32条条、第33条条分别规定了了承诺通知到到达要约人、双双方当事人签签字盖章和当当事人签订确确认书等承诺诺生效的具体体方式,而无无论何种方式式,其核心都都是当事人意意思表示的一一致。因此中中国合同法上上合同的成立立要件极其简简单:其一,要有二个或或二个以上的的当事人;其其二,当事人人的意思表示示一致。需要指出的的是,在实践践性合同或要要式合同中,仅有当事人人的意思表示示一致尚不能能成立合同,还需有物的的交付或履行行特定的法律律形式。然而而,我国合同同法中明

17、定为为实践性合同同的只有保管管合同。而对对要式合同,根本未做规规定,对于需需办理批准、登登记等手续以以往人们视为为要式合同的的情况,合同同法将其规定定为生效要件件,而非成立立要件,因而而不再成为要要式合同。因因此,根据中中国合同法,意思表示的的一致几乎是是合同成立的的唯一的要件件,保管合同同成立所要求求的保管物的的交付是整个个合同法中唯唯一的例外。合同的生效效不同于合同同的成立,合合同成立后,能否发生法法律效力,能能否产生当事事人所预期的的法律后果,非合同当事事人意志所能能完全决定,只有符合生生效条件的合合同,才能受受到法律的保保护。合同的的生效有着与与合同成立完完全不同的法法律要件,适适于一

18、般合同同生效的为普普通要件:(1)当事人人具有相应的的民事行为能能力;(2)意思表示真真实;(3)合同内容合合法。依此要要件,无民事事行为能力或或限制民事行行为能力者所所签之合同无无效;因欺诈诈、胁迫、乘乘人之危、重重大误解或显显失公平等意意思表示不真真实的合同无无效或效力不不定;因恶意意串通、损害害他人利益的的合同、以合合法形式掩盖盖非法目的、损损害社会公共共利益的合同同以及违反法法律、行政法法规的强制性性规定的合同同等违法合同同也都无效。适适于某些特殊殊合同生效的的是为特别要要件:(1)附生效条件件或期限的合合同,条件的的成就或期限限的到来;(2)法律、法法规规定应办办理批准、登登记等手续

19、的的合同,手续续的完成。在在上述情况下下,合同虽然然已经成立,但却可因各各种原因而未未能生效或自自始无效,因因此,合同的的成立与生效效的区别至少少在我国现行行民法中是一一个不争的事事实。由此可见,合同的成立立不同于合同同的生效,合合同的成立要要件也不同于于合同的生效效要件。合同同的成立要件件具有法定性性,是由法律律统一规定的的,当事人不不可作另外的的约定。而合合同的生效要要件,除普通通要件外,其其特别要件具具有意定性,可由当事人人作自由的约约定,这正是是附条件、附附期限合同存存在的法理依依据。一个十十分有趣的情情况是,在中中国,几乎所所有的合同末末尾都有这样样一个所谓的的“生效”条条款:“本合

20、合同自双方签签字或盖章之之日起生效。”根根据以上对合合同成立要件件和生效要件件的分析,这这样的生效条条款实在是多多此一举的无无用条款,如如前所述,签签字或盖章都都是法定的当当事人进行意意思表示的具具体方式,双双方签字或盖盖章即意味着着双方当事人人意思表示的的一致,此时时当然的法律律效果即为合合同的成立,而除特殊情情况外,合同同自成立时即即生效,因而而,当事人没没有此项约定定,合同也肯肯定是自双方方签字或盖章章时起生效。因因此,合同的的生效条款只只有在约定有有特别生效要要件时才具有有实际意义,如约定“本本合同自公证证后生效”或或“本合同自自双方公司董董事会或股东东会通过时生生效”等,而而“签字或

21、盖盖章”是法定定的合同成立立要件和生效效要件,无需需当事人的特特别约定。需需要注意的是是,签字或盖盖章作为法定定的合同成立立要件,二者者居一即可,但如果合同同中约定“签签字并加盖公公章时起生效效”,而事实实上只有签字字、未加盖公公章,或只加加盖公章、没没有签字时,如何认定合合同的效力?这是合同法法实践中经常常出现的问题题。应该认为为,此种情况况下,合同已已经成立,但但却未能生效效,“签字并并加盖公章”与与“签字或盖盖章”的约定定已发生实质质性的差异,前者是二者者兼备,后者者是二者居一一,前者作为为生效要件已已不同于后者者,把它作为为合同生效条条款写入合同同,就具有特特别生效要件件的实际意义义,

22、因而理应应得到司法裁裁判的认可。合同成立与与合同生效的的区别,在原原经济合同同法中并未未清楚地显露露;在民法通通则和原涉外外经济合同法法中也处于朦朦胧模糊的状状态,在经经济合同法中中,除了第66条规定:“经经济合同依法法成立,即具具有法律约束束力”外,没没有什么其他他条款涉及到到合同生效的的问题。在此此,合同生效效问题被有意意无意地掩盖盖了。而在民民法通则中中,当第622条作出:“附附条件的民事事法律行为在在符合所附条条件时生效”的的规定时,民民事法律行为为的成立与生生效的区别就就开始显现了了。然而不论论是由于当时时理论论证的的不足,还是是由于立法技技术上的失误误,这一重要要的问题在民民法通则

23、中仅仅有初步显现现而已,根本本未做进一步步明晰的界定定。由此导致致有的合同法法将批准定为为合同成立要要件,有的则则将其定为生生效要件等,不同合同立立法之间的矛矛盾和冲突也也就不足为怪怪了。应该承认,这种对合同同成立与生效效的混淆,不不仅表现在合合同立法中,更表现在民民法理论研究究和司法实践践中。中国国民法学民民法债权一一书在“合同同的生效”一一章中曾尖锐锐地指出:“很很长一段时间间内,我国合合同法理论界界较偏重于对对合同生效的的研究,而忽忽视对合同成成立的研究,有的民法著著作将合同的的成立与生效效混为一谈,不少论著则则干脆将合同同的生效要件件等同于合同同的成立要件件。与此相联联系,在合同同司法

24、实践中中,宣告合同同无效的案例例比比皆是,而判决合同同不成立的例例子却凤毛麟麟角。” 3。在立立法上,将合合同的生效问问题予以凸现现的是19995年6月颁颁布的中华华人民共和国国担保法,该法在对抵抵押合同的规规定中,规定定必须办理抵抵押物登记的的抵押合同自自登记之日起起生效;自愿愿办理抵押物物登记的抵押押合同自签订订之日起生效效;质押合同同自质物移交交于质权人占占有时或自权权利凭证交付付之日起生效效。这里很明明显,抵押合合同和质押合合同的成立和和生效有着不不同的要件,合同成立并并不意味着同同时生效,登登记或质物或或权利凭证的的交付成为某某些合同生效效的必备要件件。合同法的颁颁布,使合同同成立与

25、生效效的概念与区区别得以进一一步强化和明明显的界定。即即“承诺生效效时合同成立立”(第444条),一般般情况下,合合同“自成立立时生效”,但“法律、行行政法规规定定应当办理批批准,登记手手续生效的,依照其规定定”(第444条),附生生效条件或期期限的合同,自条件成就就或期限届至至时生效。合合同法在此问问题上终于取取得系统化和和明晰化的重重要突破。四、 批准准、登记与合合同的成立与与生效批准与登记记,是中国法法律中涉及合合同的二个最最普通的法律律行为。依照照法律、法规规的规定,有有些合同需经经有关政府部部门批准或办办理登记手续续。此种批准准、登记对合合同之法律效效果4如何,其究竟为合合同成立之要

26、要件,还是合合同生效之要要件,是需进进一步探讨的的问题。纵观以往的的合同立法,对此种法律律效果,有着着截然不同的的立法态度。在在1985年年3月公布的的涉外经济济合同法中中,批准被定定为合同成立立之要件,该该法第7条规规定:“应当当由国家批准准的合同,获获得批准时,方为合同成成立。”19987年6月月公布的技技术合同法亦亦将批准定为为合同成立之之要件,该法法第10条规规定:“按照照国家规定需需要经过有关关机关批准的的,自批准时时起成立。”然然而,在涉涉外经济合同同法颁布后后仅二个月,即19855年5月由国国务院发布的的技术引进进合同管理条条例第200条却规定:技术引进合合同“自批准准之日起生效

27、效”。此前,1982年年1月,国务务院发布的对对外合作开采采海洋石油资资源条例第第6条也规定定,石油合同同,经批准即即为有效。在在此,批准又又成为合同生生效之要件。新合同法在在明晰合同成成立与生效的的同时,对批批准、登记行行为的法律效效果的规定却却显得模棱两两可。合同法法第44条规规定:“法律律、行政法规规规定应当办办理批准、登登记等手续生生效的,依照照其规定。”依依据此条,在在法律、法规规明定批准、登登记为生效要要件时,当无无问题,但如如法律、法规规只规定应当当办理批准、登登记手续,而而未规定其为为成立要件或或生效要件时时,如何确定定批准、登记记的法律效果果呢?从合同同法关于合同同成立的条文

28、文看,未涉及及批准、登记记的问题,似似反映出将批批准、登记视视为合同生效效要件而非成成立要件的立立法倾向,但但由于此条规规定的含糊,却不能排除除日后法律、法法规沿袭涉外外经济合同法法和技术合同同法的先例,仍将其定为为成立要件。其实,批准准、登记从来来就不应作为为合同成立的的要件。合同同本是当事人人相互一致的的意思表示,只要意思表表示一致的事事实存在,合合同就当然成成立,要物合合同或实践性性合同,究其其实质,不过过是对一方意意思表示形式式的特别要求求。因此合同同的成立纯粹粹是当事人范范围的事情,与法律、国国家机关或第第三人的行为为无关。当然然如前所述,已经成立的的合同,如要要具有法律的的约束力,

29、则则还必须“依依法”。但这这只是其获得得法律约束力力的先决条件件,而与合同同本身的成立立无关。合同的生效效则不然,它它是合同取得得法律上的强强制力,因此此它就不只是是当事人的意意思,也当然然包含了国家家的意志,包包含了国家对对当事人行为为的评判和取取舍,法律不不可能赋予违违背其要求的的合同以法律律的强制力。批批准、登记都都是介入合同同的国家意志志或外来因素素,批准作为为反映国家意意志的行政行行为,意在通通过国家权力力对私人生活活的干预,使使合同关系在在符合当事人人利益的同时时,也符合国国家和社会的的利益。登记记作为法定机机关办理的特特别手续,意意在使特定当当事人间的法法律关系取得得公众周知的的

30、公平和公信信效果。批准准也好,均非非要决定合同同的成立,而而是要决定是是否以国家强强制力保证当当事人实现其其预期的合同同目的,达到到其希望的民民事法律后果果,而这正是是合同生效制制度所要解决决的问题。就此看来,涉外经济济合同法和和技术合同同法将批准准规定为合同同成立要件实实属对合同成成立与生效的的区别不清,对批准行为为性质的认识识不准。合同同法的制定,本是彻底纠纠正这一失误误的良机,但但令人遗憾的的是,合同法法对此表现出出了模棱两可可的态度。如如果第44条条作这样的改改动:“法律律、行政法规规规定应当办办理批准、登登记等手续的的,合同自批批准、登记时时生效。”那那么,批准、登登记作为合同同生效要件的的原则就会得得以彻底的体体现,以往立立法造成的矛矛盾和混乱以以及残留在理理论和实践中中的模糊认识识也就会得以以彻底的消除除和澄清。注释:1载中中国法学11997年44期,第411页。2参见见苏惠祥:合合同效力探讨讨,载吉吉林大学科学学学报19990年第22期。3参见见该书第3114页,法律律出版社19991年9月月第1版。出处:中中国法学22000年第第1期