价值诉求与制度考量：当前我国诉权研究之省思一发展与协调23111.docx

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1、公司诉 讼 理由是什么？价值诉求与与制度考量量：当前我我国诉权研研究之省思思一任瑞兴兴提要: 当前我我国诉权研研究充满愈愈益强烈的的价值诉求求与愈益精精细的制度度考量。诉诉权的价值值诉求主要要表现为对对诉权的概概念辨析、诉诉权的属性性分析与诉诉权的价值值思索，诉诉权的制度度考量表现现为对诉权权的法律上上的宏观制制度完善与与诉讼程序序上的具体体保障之探探究。但这这两者之间间的衔接与与互动显得得单薄、零零乱、乏力力。这是因因为目前的的诉权研究究过于简单单化地以西西方的法治治理论及其其法治经验验为依据，而而忽略了其其深层的历历史背景与与理论渊源源。今后我我国的诉权权研究应当当结合全球球化的时代代背景

2、，回回到诉权的的生成语境境与我国的的权利诉求求之现实，达达致一种诉诉权的价值值诉求与诉诉权的制度度考量之间间有效互动动的状态。诉权保保障在当前前我国法治治建设中的的地位日益益凸显，其其蕴含的实实践性与理理论性话题题不断引起起人们的深深度关注与与思考。而而目前我国国公民的诉诉权保障不不足，绝不不仅仅是司司法实践方方面的问题题，也不仅仅仅是立法法、执法层层面的问题题，滞后的的诉权理念念与急迫的的权利诉求求之间的矛矛盾和紧张张，已经成成为我国法法治进程中中一大绕不不开的制约约性因素。既既有的诉权权理论无法法有力回应应当今社会会的权利保保障需求，不不能有效解解释司法实实践中不断断涌现的诸诸多权利救救济

3、问题。寻寻求诉权研研究的观念念更新与视视域突破，已已经成为刻刻不容缓的的实践需求求和学术使使命。本文文所要做的的工作是对对我国的诉诉权研究状状况进行评评析和反思思，旨在梳梳理我国诉诉权研究之之进展，明明确其中存存在的问题题，探求今今后我国诉诉权研究之之可能方向向。本文所所论及的诉诉权研究主主要是19978年改改革开放以以来我国大大陆法学界界的诉权研研究，而11978年年以前我国国的诉权研研究，由于于论及者较较少，且其其关于诉权权的观点沿沿用至改革革开放之初初，本文对对此不予讨讨论。整体体上看，我我国学者对对诉权研究究充满着愈愈益强烈的的价值诉求求与愈益精精细的制度度考量。这这一方面展展示了我国

4、国诉权研究究的长足进进步，另一一方面也透透出其问题题所在。一、诉诉权的价值值诉求诉权的的价值诉求求主要表现现为我国学学者对诉权权的概念辨辨析、诉权权的属性分分析与诉权权的价值思思索。这由由最初的民民事诉讼法法学领域逐逐渐拓展至至行政诉讼讼法学、刑刑事诉讼法法学乃至宪宪法学、法法理学领域域。学者们们基于各自自的专业兴兴趣和不同同的视角对对诉权展开开了精彩纷纷呈的思考考，寄托着着他们对我我国法治伟伟业的热情情期盼。一般认认为，民事事诉权理论论是大陆法法系民事诉诉讼法学基基本理论的的重要内容容，民事诉诉权研究的的逻辑起点点是“当事事人为什么么能提起诉诉讼”，在在此基础上上形成了私私法诉权说说、公法诉

5、诉权说、宪宪法诉权说说等诉权理理论。11(P55)我国的的民事诉权权研究深受受苏联的影影响，自新新中国成立立以来，二二元诉权说说长期居于于通说地位位。20世世纪80年年代以来，有有学者开始始对二元诉诉权说进行行批判与反反思，进而而提出了一一元诉权说说、新诉权权理论、宪宪法诉权说说。二元诉诉权说源自自苏联顾尔尔维奇所提提出的民事事诉权理论论。他在诉诉权一书书中提出，诉诉权包含三三部分，即即程序意义义上的诉权权，也就是是起诉权;实体意义义上的诉权权，也就是是胜诉权;认定主体体资格意义义上的诉权权。我国的的诉权理论论就是在借借鉴苏联民民事诉讼理理论的基础础上，保留留了诉权的的前两项涵涵义，形成成了现

6、在的的二元诉权权说。22(P1147)程程序上的诉诉权，在原原告方面表表现为提起起诉讼的权权利，在被被告方面表表现为应诉诉权和程序序上的答辩辩权;实体体上的诉权权在原告方方面表现为为期待胜诉诉的权利，对对被告而言言表现为对对原告诉讼讼请求进行行实质性的的答辩。近近些年来，虽虽然有学者者对该说进进行了修正正，但其基基本观点并并未有实质质性的突破破。1(P455-52)针对二元元诉权说的的缺陷，一一元诉权说说提出诉权权是基于民民事纠纷而而指向法院院的程序性性权利。有有学者指出出，二元诉诉权说中的的程序意义义诉权排斥斥了被告获获得诉权的的可能性，不不能反映除除起诉权以以外的其他他诉讼权利利，割裂了了

7、其他诉讼讼权利与诉诉权的联系系;实体意意义上的诉诉权间接地地将被告作作为诉的请请求和接受受者，有悖悖于诉讼法法律关系的的基本原理理和诉讼活活动的实际际状况;二二元诉权说说不仅在理理论上难以以自洽，而而且在审判判实践中也也缺乏可行行性。在此此基础上，该该学院的支支持者认为为：“诉权权是当事人人双方就其其民事法律律关系的争争议而进行行诉讼，实实施诉讼行行为，以维维护其正当当民事权益益的权利。”3(PP327-334)有学者认认为，诉权权在法律体体系构建、实实体法与诉诉讼法分离离上都发挥挥了重要作作用，而“二二元诉权说说恰恰忽视视了诉权的的历史作用用，企图将将已经趋于于合理化的的法律体系系重新复原原

8、为混沌不不分的模模糊体，这这与将公法法与私法混混淆，抹煞煞各种法之之间不同功功能的做法法实无二致致，当予摒摒弃”，“诉诉权是指当当事人可以以基于民事事纠纷的事事实，要求求法院进行行裁判的权权利”。4(PP256)有学者认认为，诉权权是当事人人为维护自自己的合法法权益，要要求法院对对民事争议议进行裁判判的权利;诉权是诉诉讼程序意意义上的权权利，表现现为当事人人通过诉讼讼程序对权权利本身的的行使。5(PP166-169)有学者通通过分析梳梳理现代诉诉权理论的的历史发展展，提出新新诉权理论论，认为“诉诉权理论本本身的目的的在于揭示示诉讼法与与实体法的的关系以及及确立诉讼讼法的独立立地位”，我我国的二

9、元元诉权说是是照搬苏联联视诉讼法法为实体法法之工具的的民事诉权权理论的产产物，应该该重视诉讼讼法的独立立价值，强强调诉权的的程序内涵涵，但反对对“程序第第一，实体体第二”的的观念，“诉诉讼法与实实体法是综综合地、共共同地服务务于诉讼制制度的两个个车轮”。6有学学者“依照照现代社会会中诉讼法法和实体法法之间合理理关系来重重新审视诉诉权问题，以以避免诉权权仅仅具有有孤立的程程序内涵和和价值而不不具有实体体内涵和实实现实体法法目的的价价值”，认认为诉权概概念应当具具有程序涵涵义和实体体涵义。诉诉权的程序序涵义是指指当事人向向法院请求求行使审判判权，以启启动诉讼程程序;诉权权的实体涵涵义是指保保护民事

10、权权益或解决决民事纠纷纷的请求，构构成了法院院审判的对对象和既判判力的客观观范围。1(前前言P9-10)有有学者认为为，民事诉诉权既然属属于公法上上的权利，必必然要在宪宪法上寻找找根据，将将宪法上的的接受审判判的权利与与民事诉权权连接起来来考虑，要要求当事人人通过民事事诉讼制度度的运行机机制合理地地行使诉权权，可以使使得宪法规规定的基本本权(人格格权等)与与程序法规规定的特别别权利(诉诉权)相互互映衬。4(PP259-260)还有学者者依据宪法法诉权说，诉诉权的宪法法化、国际际化趋势，提提出民事诉诉权是宪法法上的基本本权利，我我国应当通通过宪法明明确确认公公民的诉权权。7另有学者者在剖析现现存

11、诉权理理论误区的的基础上，提提出诉权是是宪法规定定的公民基基本权利，属属于人权范范畴。88(P1148-1154)有学者者探讨了公公益诉权问问题，认为为“公益诉诉权是公民民、社会团团体等依法法所享有的的基于公共共利益受到到侵害或者者处于这种种侵害的危危险中而得得以请求法法院行使审审判权以保保护公益不不受侵害的的权利。”公公益诉权是是一种公民民权，是一一种特殊性性的人权，是是积极性权权利，是行行动性权利利。公益诉诉权至少在在当事人适适格、诉的的利益和诉诉权功能三三个方面对对传统诉权权形成了质质的突破，公公益诉权的的主体呈现现多元化，不不仅包括公公民个人，而而且包括社社会团体，赋赋予我国的的检察机

12、关关以公益诉诉权应有所所限制。9还有有学者从公公益诉讼的的兴起分析析了诉权的的主体扩张张、诉权的的理论重塑塑与困境。10行政诉诉讼法学界界探讨了行行政诉权问问题。有学学者认为行行政诉权是是当事人基基于行政诉诉讼主体资资格在行政政诉讼过程程中依法享享有的全部部程序性权权利的总称称，其构成成行政诉讼讼启动和展展开的条件件和行使行行政审判权权的前提;11有学者将将行政诉权权与民事诉诉权进行比比较，认为为行政诉权权是对事而而不是对人人的诉权、公公益诉权、恒恒定的诉权权和有限的的诉权。12还还有学者对对行政诉权权的概念、性性质、历史史沿革、理理论基础、价价值、类型型、行使和和保障问题题进行了比比较全面、

13、系系统的分析析。133刑事诉诉讼法学者者关注如何何将民事诉诉权理论引引入刑事诉诉讼领域，提提出了诉权权与审判权权的关系、诉诉权与公共共侵权行为为的司法救救济问题，提提出“作为为诉权表达达方式的程程序性辩护护”的观点点，即“被被告方可以以通过行使使诉权来挑挑战侦查行行为和审判判行为的合合法性”。1415(P3600-4311)还有论论者讨论了了刑事诉讼讼中的被害害人诉权问问题，分析析了被害人人诉权的正正当性与相相对独立性性、被害人人诉权的基基本内容及及其限制、被被害人诉权权保障等问问题。116在我国国宪法学界界，有不少少学者关注注着宪法实实施、宪法法监督问题题，而这些些问题与诉诉权有着一一定的联

14、系系。有学者者通过分析析人权的道道德形态与与法律形态态的价值区区分，提出出只有人权权的法律形形态才能将将人权的应应然性与实实然性有机机地结合起起来。由于于诉权从制制度上解决决了法律保保障的人权权具有实然然性，因此此，作为一一种法律救救济权，诉诉权是现代代法治社会会第一制度度性的人权权。从人权权保障的角角度出发，诉诉权应当是是一种绝对对性的宪法法权利，在在权能上，它它可以充分分对抗国家家权力，任任何国家权权力都不应应随意加以以剥夺，它它是公权的的基础。17(P3011-3122)有学者者在宪法诉诉讼的层面面上提出，宪宪法诉权是是“公民、法法人、国家家机关及其其特定成员员在宪法上上的权利和和权利关

15、系系处于非正正常状态时时，为寻求求司法救济济而享有的的旨在设立立、变更或或终止宪法法诉讼法律律关系的基基本权利”。18(P46)有学者认认为宪法诉诉权的发生生根据是宪宪法冲突的的存在;宪宪法诉权是是程序权利利，它只能能在宪法诉诉讼中行使使，只能向向特定的、行行使宪法审审判权的裁裁判机构提提出;宪法法诉权是宪宪法主体要要求宪法裁裁判机构就就宪法冲突突作出裁判判的权利。同同时还指出出了宪法诉诉权对于民民事诉权、刑刑事诉权和和行政诉权权的保障和和救济作用用。199(P4451-4452)有一些些学者探讨讨了广义上上的诉权，即即包括民事事诉权在内内的刑事诉诉权、行政政诉权和宪宪法诉权。有有学者认为为，

16、广义上上的诉权是是“国家法法律赋予社社会主体在在其权益受受到侵害或或与他人发发生争议时时，请求审审判机关通通过审判方方式保护其其合法权益益的权利或或权能”。20有有学者基于于诉讼价值值的角度，认认为“诉权权不仅是作作为各种诉诉讼形态之之源的民事事诉讼法学学的概念，也也是民事诉诉讼之变变种的刑刑事诉讼、行行政诉讼、宪宪政诉讼的的概念”，任任何诉讼形形态都将诉诉权与审判判权的关系系作为基本本出发点，诉诉讼关系在在本质上是是诉权与审审判权的相相克相生关关系;进而而提出“在在任何诉讼讼形态中，诉诉讼主体的的诉权都可可以当然地地成为人权权的组成部部分，是不不可剥夺的的自然权利利，诉权不不仅肯定了了主体的

17、权权利，尊重重了主体人人格的独立立，还可以以促进政府府依法执政政，塑造公公民与政府府之间新型型平等关系系。”221(PP144-149)还有学者者提出诉讼讼权的内涵涵大于诉权权，应以诉诉讼权取代代诉权，认认为诉讼权权具有基础础性和广泛泛性，存在在于各诉讼讼领域;认认为诉讼权权是应然权权利、自然然权利，更更是公民的的基本人权权和宪法权权利。222(PP2-5)近年来来，我国法法理学界也也开始对诉诉权进行研研究。有学学者提出，诉诉权是请求求法律救济济的权利，是是启动与延延续诉讼的的权利，包包括民事诉诉权、行政政诉权、刑刑事诉权和和宪法诉权权;在法治治社会，诉诉权是高于于实在法的的道德权利利，是一项

18、项基本人权权;诉权在在社会进化化过程中，其其内容和形形式不断丰丰富与多样样，诉权主主体趋向普普及;基于于诉权的结结构，诉权权的功能是是：保障权权利、控制制权力、和和平解决社社会纠纷。23有有学者从人人权角度探探讨了“法法律上的防防卫权”问问题，认为为“法律上上的防卫权权由获得公公正的公开开的和及时时的审判的的权利、对对席辩论权权、程序抗抗辩权、获获得法律帮帮助权和获获得国家赔赔偿权组成成”，属于于法理学上上的“程序序性权利”、“第第二性权利利”和“救救济权利”，并并“阐述了了法律上的的防卫权与与个人在政政治国家中中的自主性性的关系”，“就就法律上的的防卫权分分析了中国国法的现行行制度设计计”。

19、可以以认为，这这位学者是是从人权、政政治权利意意义上来论论述诉权问问题的。24综上而而言，我国国学者对诉诉权的价值值诉求透显显出一种不不断深化的的趋势，即即民事诉权权研究中由由诉讼法与与实体法的的混淆不分分到承认彼彼此间的独独立地位，由由诉权的实实体法定性性到诉权的的程序性之之强调，由由认为诉权权是普通法法律上的权权利提升到到诉权是宪宪法上的人人权，由局局限于狭义义的民事诉诉权研究扩扩展到广义义上的刑事事诉权、行行政诉权、公公益诉权及及宪法诉权权的研究。这这与我国社社会主义市市场经济发发展、我国国民主和法法制建设进进行、人们们权利意识识增强和法法学理论研研究不断深深入等因素素密不可分分。二、诉

20、诉权的制度度考量诉权的的制度考量量表现为我我国学者对对诉权的法法律上的宏宏观完善与与程序上的的具体保障障之探究。这这主要体现现为主张诉诉权入宪、扩扩大可诉范范围、建立立宪法诉讼讼制度、在在刑事诉讼讼程序中当当事人诉权权保障、以以及诉权滥滥用规制等等方面。诉权入入宪是指在在我国宪法法上明确确确认诉权。有有学者认为为，诉权入入宪具有重重大意义：诉权入宪宪是人权保保障的需要要，是国际际斗争的需需要，是依依法治国的的需要，是是司法救济济的需要;诉权入宪宪“将极大大地提升诉诉权的宪法法地位，扩扩大法院受受理案件的的范围，指指引以人人为本的的司法改革革，发挥诉诉权的民主主监督功能能和权力制制衡功能，确确保

21、审判权权在公正与与合法的轨轨道上运行行。此外，在在宪法中规规定诉权，便便可以将公公民提起公公益诉讼的的权利，纳纳入到诉权权规范的体体系之中，从从而成为民民事诉讼法法和行政诉诉讼法详细细规定公益益诉讼的法法源性依据据。”225有学学者讨论了了公民司法法救济权入入宪问题，认认为“司法法救济权是是宪法上的的一项基本本人权，其其行使与保保障首先需需要由宪法法做出安排排”;“司司法救济权权与诉权在在制度化的的发展轨迹迹上有着明明显的不同同，司法救救济权的入入宪，绝不不意味着是是对诉权的的简单重复复”，但在在具体诉讼讼过程中两两者又有很很大程度上上的重合，“没没有各项具具体的诉讼讼权利，公公民则无法法成为

22、诉讼讼主体并充充分参与诉诉讼，司法法救济权也也将毫无意意义”。26目前可可诉范围的的狭窄是我我国公民诉诉权保障乏乏力的重要要因素。一一些学者提提出扩大可可诉范围，包包括扩大民民事诉讼、行行政诉讼的的可诉范围围。有学者者提出，纠纠纷的可诉诉范围不应应囿于民事事法律关系系的争议，只只要是平等等主体之间间的权利义义务争议，当当事人皆可可诉至法院院;与此相相关的是需需要改革和和完善起诉诉受理制度度，健全司司法救助制制度和法律律援助制度度。277288有学者者认为，诉诉权的宪法法化和宪法法性为诉权权提供了司司法救济和和宪法救济济两个渠道道，救济也也相应地分分为两个相相互连接的的层次：权权利的救济济导引出

23、诉诉权，作为为一种救济济权的诉权权救济导引引出宪法诉诉讼。从保保障诉权进进而保障人人权的角度度出发，我我们应顺应应世界各国国整体性的的趋势，建建立中国的的违宪审查查和宪法诉诉讼制度，走走宪法司法法化之路。29有有学者提出出，宪法诉诉讼可分为为违宪审查查之诉和宪宪法私权诉诉讼两个层层面，所谓谓宪法私权权诉讼是指指公民在认认为自己的的宪法基本本权利受到到国家权力力以外的侵侵犯时，依依据宪法所所提起的诉诉讼。在中中国先走违违宪审查之之诉的路面面临巨大的的体制、观观念障碍的的情况下，可可以通过启启动宪法私私权诉讼来来开辟宪法法的实施道道路，先把把宪法适用用起来，把把宪法作用用发挥起来来，把宪法法保障公

24、民民权利的价价值体现出出来，把人人们对宪法法只是政治治纲领而不不是法律的的认识转变变过来。然然后再推动动宪法针对对公权力的的违宪审查查制度可能能就会容易易一些。宪宪法私权诉诉讼在我国国有着现实实的基础：一是中国国宪法中存存在大量的的直接适用用私人关系系的条款。二二是有国外外的宪法私私法化经验验尤其是德德国基本法法私法化的的理论和实实践可资借借鉴。三是是由法院受受理宪法的的私权诉讼讼与我国现现行的宪法法监督体制制并不冲突突。宪法规规定全国人人大常委会会有宪法解解释权，应应理解为这这种解释权权是一种最最终解释权权，它并未未排除其他他机关可以以解释宪法法。全国人人大仍是行行使违宪审审查权的机机关。四

25、是是宪法的私私法适用必必须坚持间间接适用原原则、尊重重具体法律律原则。即即只有在确确实没有法法律条文和和法律原则则加以适用用，又涉及及公民宪法法基本权利利受到侵害害的情况下下，才可审审慎适用宪宪法，并且且此种适用用只是对私私权规则的的补充。五五是宪法的的私法适用用并不会改改变宪法的的精神。从从中国的现现实情况看看，对宪法法地位和精精神的损害害不是来自自它可能适适用于私权权关系，而而是宪法没没有在社会会生活中真真正适用，使使得宪法在在相当程度度上成为一一纸空文。由由于中国目目前的法律律不完备，公公民的宪法法权利裸露露，不仅面面对着国家家权力的侵侵犯，而且且也面临着着其他公民民、社会组组织的侵犯犯

26、，宪法的的私法适用用因此就显显得非常必必要。同时时，宪法的的私法适用用只是由法法院权衡决决定是否保保护某种公公民的权利利，而不是是裁决谁违违宪，不存存在公民成成为违宪主主体的问题题。300刑事诉诉讼程序中中的当事人人诉权保障障，主要表表现司法审审查机制、程程序性辩护护理论和程程序性制裁裁理论方面面。有学者者认为，确确立司法审审查机制是是实现刑事事法治的必必然要求，是是权力制约约的需要，是是保障人权权的必然要要求，是完完善诉讼结结构之必需需，是法治治国家的共共同立法趋趋势。331有学学者提出了了建构刑事事诉讼中司司法审查机机制的构想想：改革侦侦查程序，摒摒弃由检察察院来行使使强制侦查查措施审查查

27、权的传统统模式，改改为由作为为中立第三三方的法院院来监督、控控制侦查程程序;并考考虑引入侦侦查法官或或预审法官官制度以及及对于审前前羁押的司司法控制问问题。332333建构构此种司法法审查制度度的设想，有有力地回应应了我国社社会转型时时期司法权权力相对扩扩张的现实实需要和广广大民众不不断增强的的权利诉求求。344有学者者认为，程程序性辩护护是辩护方方针对警察察、检察官官、法官所所实施的程程序性违法法行为，为为追求特定定的程序性性制裁之诉诉讼结果，而而要求法院院做出专门门程序性裁裁判的权利利。355闵春雷雷教授进一一步指出，以以程序法为为依据，针针对刑事诉诉讼中的程程序性争议议提出主张张或提出程

28、程序性申请请，以期维维护或实现现被追诉者者程序性权权利的辩护护即为程序序性辩护。36可可以说，“作作为诉权表表达方式的的程序性辩辩护，有利利于减少刑刑事诉讼中中的程序性性违法行为为;促使纠纠正程序性性违法行为为与当事人人对诉权的的行使发生生越来越密密切的联系系;促进宪宪法司法化化和宪法性性权利的可可诉化。”34有有学者明确确提出，程程序性制裁裁是指警察察、检察官官、法官违违反法律程程序所要承承受的一种种程序性法法律后果;并概括出出五种程序序性制裁模模式：非法法证据排除除规则、诉诉讼终止制制度、撤销销原判制度度、诉讼行行为无效制制度及解除除羁押制度度;进而对对程序性制制裁理论的的体系予以以建构：

29、包包括程序性性违法、程程序性制裁裁、程序性性裁判、程程序性辩护护、程序性性上诉、宪宪法性救济济等问题。15(P5333-5455)诚如有有学者所言言：“程序序性制裁理理论拓展了了刑事诉讼讼法学的学学术版图，对对弘扬程序序价值、强强化程序刚刚性、维护护公民的宪宪法性权利利具有重要要的意义。”34由由此，当事事人的诉权权在刑事诉诉讼程序中中会得到更更为有效地地保障，诉诉权的人权权价值在刑刑事诉讼程程序中将得得以彰显和和落实。为更有有效地发挥挥诉权的法法治功能，需需要厘清诉诉权行使的的界限。为为此，诉权权滥用规制制问题自然然引起学者者关注。有有学者比较较系统地研研究了民事事诉权滥用用规制的问问题，“立立足于中国国民事诉讼讼的实践，采采取比较研研究的方法法，主张我我国民事诉诉讼应当兼兼顾诉权保保障与防范范规制诉权权滥用的两两大目标，强强调诉权应应有正当行行使的限度度，并以此此为基点，结结合我国当当前进行的的民事诉讼讼体制及民民事审判方方式改革，全全面而详尽尽地论述了了诉权滥用用界定和规规制的基本本理论和实实务，并提提出我国规规制诉权滥滥用体系的的合理建构构”。337还有有学者探讨讨了滥用诉诉权的基本本法理及侵侵权责任问问题。338