论法律职业共同体形成的条件研究与分析34603.docx

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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持论法律职业共同体形成的条件改革开放二十年，我国经济长足发展，物质财富极大丰富，法制发展取得了十分喜人的成果，法制化已经形成。法学教育、法学研究水平突飞猛进，成就卓著，法律研究者、法学家、准法律职业者（相对尚未成熟的“三职业”而言）的法治意识正在觉醒。加入wTo，融人经济全球一体化的大循环，势必加快我国经济体制、政治体制改革的步伐，加快民主政治的建设并向法治化的方向前进。所有这些，都为我国法律职业共同体的建设和形成提供了前提条件和先机。只要我们认清形势，抓住机遇、携手努力、扎实工作，加快制度创新，顺应历史发展的潮流和法治的要求，积极创造条件，我国法律职业共同体

2、的形成终将成为历史必然，法律职业共同体也终将成为我国法治的发展、法治化程度的上升做出重大而不可替代的卓越贡献，为把我国最终建设成为法治国建立功勋。 一、法律职业与法律职业共同体 对于何为法律职业，不列颠百科全书定义为：“以通晓法律和法律应用为基础的职业”。所谓“通晓法律”是对法律职业者的教育背景、知识构成和文化素质而言；所谓“法律应用”是对法律职业者所从事的职业的特性而言。我的解释，这种“职业的特性”首先应体现在该职业的活动是与法律相关的，或者更确切地讲，应该是该职业的活动是与法律直接关联的；同时，该职业的活动是以对法律的应用为核心内容的，或者说该职业的活动应该是以应用法律为基本手段和方法并以

3、此实现该职业活动的目的或目标。可见，上述法律职业的定义同时涵盖了“法律职业者”和“法律职业特性”两个方面，是一个具有特定含义的相对广义的概念。在现代西方法学著作中，对法律职业的定义是：“从事直接与法律相关的各种工作的总称”。从这一定义不难看出，所谓的法律职业包含全部直接与法律相关的职业，定义的外延明显扩大，是一个广义的概念。正因如此，在当今西方社会对法律职业包含种类的认识和划分也多是比较宽泛的。但是，各国对法律职业具体范围的界定或规定（不少国家以成文形式明确规定各种不同的法律职业及其职数、职责和业务范围）都不尽相同，不过对于法律职业中最基本、最主要的职业即法官、检察官和律师三职业的界定和规定是

4、大体相同的。 在我国，对法律职业尚未有明确的界定，更无统一的明文规定法律职业的类别及职责的科学划分。现实中法律职业的种类也比较繁多，甚至不少不同职业种类的职责不清甚至交叉。一般而言，对我国法律职业的理解可大体分为广义和狭义两种，狭义的法律职业是指法官职业、检察官职业和律师职业，也有学者认为包括公证人和企业法律顾问：广义的法律职业是指一切从事与法律相关的各种职业的总称，其中除上述狭义的法律职业所包含的几种职业外，还包括仲裁员、书记员、法律文秘、司法警官职业等与法律“沾边”的各种职业，并且包括以从事法学教育为业的教育型职业和以从事法律研究为业的研究型职业。可见，广义的法律职业所包含的职业种类的的确

5、确相当“广”，几乎涵盖了全部与法律相关的职业，而完全不强调职业与法律的“直接关联”性。对法律职业的“广义”理解，恰恰映衬出我国现实社会对法律类职业分类的欠缺、混乱和职业结构的不合理性。对此，国家应当尽快用规范性文件的形式对我国法律类职业体系及其各种职业的职权、职责或业务范围作出明确而具体的规定，这是我国社会经济、政治、法治发展的迫切要求。 尽管世界各国、各个不同历史时期对法律职业的界定和划分有所不同，但纵观各国法律职业的现状，对主要法律职业的定位是具有共性的，即几乎每一个国家的主要法律职业都是以法官职业、检察官职业和律师职业为核心构成部分。这正表明了现代各国法治发展的趋同性需求。在我国，有学者

6、这样定义法律职业，即“法律职业是指受过专门的法律教育、具备法律预先规定的任职条件、经过法定程序的录用而专业从事法律工作的一种社会角色”。从文字表述不难看出，这一定义同时注重了从业者的教育背景、任职条件、录用程序和职业的专业化（法律化）。那么，这一定义是否科学、准确地概括了我国法律职业的属性和主要特征呢？我个人认为，要给法律职业下一个准确而科学的定义，必须同时认清以下几个问题：第一，法律职业与法律职业者是不同的概念，不能混同。因此，法律职业肯定不会是“一种社会角色”，而应该将其定位为“社会职业”，因为只有从事法律职业的法律职业者才能被称为“社会角色”。第二，法律职业不仅是独立的社会职业，而且应当

7、是独特的社会职业，其独特性在于其职业活动本身与法律有密不可分的必然联系，如果其与法律相分离，就只能是法律职业以外的其他职业类型，尽管这些类型的职业事实上与法律相关或与法律“沾边”。第三，法律职业与辅助性法律职业不同，与同法律相关的职业也不同，法律职业并不包含全部的从事与法律相关工作的职业，而应该仅指那些从事与法律直接关联且以操作法律和实施法律为主要工作职责的职业，也不应包含那些仅仅从事与法律相关工作且以为法律职业者提供法律辅助工作为职责的职业，更不应当包括那些仅仅因以法律为对象和主要内容而从事教育和研究的职业。第四，法律职业不仅指某一种社会职业，而是一种社会职业“类型”，是多种具有同一属性或共

8、性的社会职业的集成。第五，法律职业（其他类型职业也一样）的存在并不以法律职业者受过专门法律教育、具备法律预先规定的任职条件等为前提。比如，我国现今以前对从事法官职业、检察官职业的任职条件和应具备的受教育状况的要求就曾是“空白”，即任何身份和条件的人都可能成为一名法官、检察官，甚至法院院长、检察院检察长。但是，作为法律职业体系中最主要的职业-法官职业、检察官职业已然长期且规模化地存在。在明确上述几个问题的前提下，我认为，法律职业应当是指法律职业者所从事的以操作法律、实施法律为手段借以处理社会关系主体间法律冲突，平衡其间权利和义务为职权或职责的社会职业的总和。如果如此定义法律职业是恰当的，就可以把

9、社会上所有从事与法律相关工作的职业，即中外学者所称的广义的法律职业（我认为应该称为“法律类职业”比较准确）合理而科学地划分为“法律职业”、“法律辅助型职业”和“同法律相关的职业”三种职业类型，从而避免在法律职业的广义与狭义、法律职业的范围大小等问题上的不必要纷争，使复杂问题简单化，同时也可使多种“与法律相关的职业”合理定位并形成明晰而规范的职业体系结构，对实现真正的依法治国具有十分重要的意义和价值。基于上述法律职业的定义，纵观世界各国法律职业体系的共性因素，同时兼顾并立足于我国法制体系结构的特点，我国的法律职业应该仅仅包含法官职业、检察官职业和律师职业。因为首先“三职业”具有不可分割的职业关联

10、性。诉讼体系作为一个国家法制构架中的最核心部分，与之密切关联的法官、检察官和律师三 职业自然形成不不可分割的职职业群体。这这一职业群体体的发育程度度、发展状态态直接关系到到一个国家的的法制状况、法法治水平，其其中各职业相相互依存、相相互促进，在在互动中趋向向同一，已然然成为世界范范围内法治发发展的共同趋趋势。正因“三三职业”具有有上述诸多的的共性因素，世世界近现代的的西方国家和和世界其他地地区的法治发发达国家，大大都将法官、检检察官和律师师三种法律职职业统称为“法法律职业共同同体”（也有有学者称为“司司法职业共同同体”，“司司法职业统一一体”）。其其次，“三职职业”具有同同质性（关于于“同质性

11、”的的种种表现将将在后文中阐阐述）。再次次，“三职业业”的职业思思维具有同一一性。总之，“三三职业”不可可分割的职业业关联性、职职业的同质性性和思维的同同一性决定了了它们具有显显著的职业群群特性和在法法律类职业体体系中的独特特地位。 二、法法律职业共同同体形成的先先决条件 法律职职业作为人类类社会法律比比较发达或法法制相对健全全的国家或时时期的一类独独具特色的社社会职业，其其出现的时间间相当早。从从人类文明史史着眼，法律律职业的产生生与发展同一一国社会经济济的发展、法法制的形成与与进步，民主主制度的建立立健全、法律律教育以及法法学自身的发发展是密不可可分的。“以以法律工作为为职业的前提提是法律

12、己成成为国家统治治和管理社会会的首要工具具，已成为人人们进行各种种社会活动和和经济活动必必须遵守的基基本行为准则则”。最初，法法律职业产生生于经济、法法律（制）比比较发达和民民主制度发源源地的古罗马马和古希腊。例例如，在古罗罗马时期，就就已存在相当当数量和规模模的法律类职职业，其中主主要的法律类类职业有专门门解答法律问问题和传授法法律技巧的法法律顾问，专专门研究法律律原则的法学学家，还有辩辩护人和诉讼讼代理人等。但但是，法律共共同体的产生生或者形成则则是现代法治治的产物。规规模化法律类类职业的产生生和存在是严严格主义上的的法律职业形形成的前提和和必要条件，而而严格主义上上的法律职业业在一个国家

13、家中同等重要要地位基础上上的共存则是是该国法律共共同体形成的的必不可少的的客观条件。那那么，各种具具体法律职业业的“共存”是是否就会自然然形成法律职职业共同体呢呢？答案当然然是否定的。 众所周知，在经济、法律与民主制度比较发达、法律类职业包括法律职业众多并具相当规模的古罗马、古希腊，尤其是在经济、法制与民主制度更为发达的近代西方资本主义社会，并不存在所谓的法律职业共同体。在这些国家，法律职业共同体的形成是在二战结束以后，经济快速恢复并高度发展、民主制度高度发达、现代法治形成的情况下才出现的。当然，这里所说的“出现”并非是自然而然的形成，而是那些经济、民主、法治发展到相当程度的国家经过一整套互相

14、关联、互相依存、相互促进的制度的建立才得以形成（促成）的。简言之，一个国家法律职业共同体的形成或产生取决于同类法律职业的“客观”存在与国家的统治者（或管理者）在国家意志的推动下建立的一整套“主观”制度（主观色彩极为强烈的国家制度）两大因素。具体地讲，一个国家内部法律职业共同体的形成必须依赖多方面的条件，具备多个相关的要素，这些“条件”或者“要素”包括国家法制发展的水平、法律职业准人制度的确立、一体化司法官培训机制的建立、法律职业者规模化程度、法律职业者群体职业理念的形成等等。 （一）法制发展水平是法律职业共同体形成的最基本条件。 国家司法活动的初衷和目的不外两个，一是统治，二是管理。奴隶制国家

15、的立法活动，无疑独具统治的唯一目的，丝毫没有“管理”的意识和追求。封建制国家的立法活动主要是为实现统治，从封建社会中后期开始，国家生活和社会生活中已有些许“文明的萌芽”，体现在国家立法上也就开始包含国家和社会管理的成分或因子。人类社会进入封建社会末期乃至资本主义社会初期，新兴资产阶级强调并重视人权、平等和法制，资产阶级思想家提出不少极具当代先进思潮的思想、观念和近代文明理念，反映到资产阶级国家的立法上，明显地兼具了国家统治和社会管理的双重目的与功能。资本主义社会发展到近现代，其立法活动的主要目的或宗旨已凸现出以国家管理为重心的局面。上述国家立法以及国家法律从统治向管理的转变，恰恰映衬了人类社会

16、从野蛮走向文明的演变进程，法律的实施也从威慑、强制逐步过渡到启发、引导公民自觉遵守。正因为近现代人类社会经济生活、政治生活和其他社会生活的不断发展，对法律产生了越来越多的需求，才促使世界文明国度不断地制定越来越多的法律、加快了法制的进程，并朝真正的法治的方向发展。可以认为，是社会生活的客观需求，推动了法制的发展与进步，同时，产生并扩充了法律职业者的工作对象（法律）和服务对象（社会关系主体），因而也出现了法律职业者，并不断形成规模化的法律职业者群体，同时也确立了相关法律职业在社会职业群中的稳固地位。因此，我们可以肯定，法制的发展水平或者说一国的法制化程度是该国法律职业共同体形成的最基本的先决条件

17、。 （二）法律职业准人制度的统一是法律职业共同体形成的关键性条件 法律职业共同体的突出特点在于共同体内部各职业具有同质性。所谓“同质性”是指共同体内部各职业在本质和属性上是相同的或者具有高度的统一性。这种“同质性”具体表现在各职业本身在社会职业体系中处于同一个较高的层面，各职业的执业者的教育背景或文化素质基础具有同源性或近似性，各职业的执业条件的同一性，以及各职业中执业者的职业思维模式、社会价值取向、社会责任和职业理念的一致性等等。而以国家统一司法考试为核心的法律职业共同体职业准人制度的统一确定，为法律职业共同体内部各职业同质性的上升和最终形成奠定了制度上的坚实的基础，也为法律职业共同体内部各

18、职业执业者的一体化培训制度的建立提供了现实可能性，从而为法律职业共同体的形成开辟了一条光明大道。需要强调指出的是，法律职业准人制度最基本也是最重要的作用在于它为进入法律职业设定了一个较高的入门条件和严格的人围程序。在任何一个法治水平较高的国家，法律职业者都是国家中社会地位高、经济收入高、对人才要求高、职业受尊重度高、职业变动小的人们普通向往的职业（四高一小）。因为在这些国家都首先非常看重法律职业准人制度的建立和健全，也只有如此，才能为从根本上提高法律职业者的层次，实现法律职业者的精英化程度和法律职业的同质化，增强公民对法律职业的认同感和信任度，从而强化公民对国家司法的可信度和权威性，并最终形成

19、对司法公正的信心。从这个意义上说，法律职业准人制度的确立和完善，不仅仅是法律职业共同体形成的关键性条件，而且是建立司法权威、实现司法公正，使国家最终走向法治的先决条件。 （三）一体化司法官培训机制的建立是法律职业共同体形成的最核心条件 一国的法制化程度为该国法律类职业以及法律职业 的形成和发育带带来了契机，也也为法律职业业者的职业化化培训制度的的建立创造了了条件。然而而，法律职业业准人制度的的确立和统一一既为法律职职业共同体组组成部分的各各职业同质性性的上升和形形成提供了制制度基础（之之一），也为为对法律职业业者的职业培培训在培训层层次、培训质质量、培训方方式等方面提提出了新的更更高要求，更更

20、为法律职业业者培训新的的机制的创建建提出了严肃肃且严峻的课课题。因此，在在法律职业者者的教育背景景或文化素养养具备同源性性或近似性这这一知识基础础的前提下，要要使不同类型型的法律职业业者（执业者者）在职业思思维、价值取取向、社会责责任、职业意意识和职业理理念上趋同或或一致，要达达到法律职业业共同体内部部各职业在社社会职业体系系中处在“同同一”并“同同高”层次，以以至最终促成成法律职业共共同体的形成成，必须依赖赖于统一的法法律职业者培培训机制的建建立和完善。 在那些法治比较发达且已经形成并壮大、发展了法律职业共同体的国家，通常统称律师、法官、检察官为“司法官”，更有学者称律师为在野司法官（国内也

21、有前卫学者如此称谓律师），受此启发，我不妨将法官和检察官称为“在朝司法官”。不论是在野司法官还是在朝司法官，由于其职业特有的同质性，对其统称为司法官是恰当而准确的，“司法官”这一统称也突出体现了律师、法官、检察官三职业的共性、在国家司法体系中的重要地位、在国家法制建设中的独特作用以及实现法治过程中的不可替代性。 关于司法官培训制度的分类，一般分为“分训制”和“统训制”，这种划分是有其现实依据的，也是比较科学而合理的。但是，为了更能体现司法官培训模式、制度及其特点的演变以及国家司法改革的发展进程，我个人认为，将对法律职业者的培训制度或模式分为“分类式”司法官培训和“一体化”司法官培训两类，似乎更

22、为适宜，更贴近一体化的司法官培训与法律职业共同体之间的密切关联性。 （四）法律职业者群体职业意识、职业理念的形成是法律职业共同体形成的观念性条件尽管法制化程度的提升、法律职业准人制度和一体化司法官培训制度的建立为法律职业共同体的形成提供了法制和制度上的保障，但并不是上述三个条件同时具备的同时法律职业共同体就已经形成了。其实，就法律职业共同体的形成而言，前述三个条件仅仅是先导和必要前提，一个国家法律职业共同体的真正形成的决定因素是法律职业者群体共同的职业意识、职业理念的形成。纵观世界各国职业化的发展历史，任何一种职业的真正形成都是以职业者群体共同的职业意识、职业理念的产生（形成）而告完成。法律职

23、业共同体作为各种曾经相互关联却独立存在的不同职业的集成，其形成就更艰难，其职业意识、职业理念必然要在超越原来各自职业意识、职业理念的基础上走向同一，从而形成“共同体”的职业意识和职业理念。这种从“超越”到“再生”的过程会十分慢长。因此可以肯定地说，在我国，法律职业共同体的形成虽已有某种“征兆”，但还远没有开始。不仅如此，更不容乐观的是，由于新中国的历史还不长，在短暂的发展过程中又曾出现过不少“停滞”和“倒退”，客观上现存的法官职业、检察官职业和律师职业也尚未形成严格主义上的法律职业，最起码就不具备各职业者群体独立的统一的职业意识，更谈不上独立的统一的职业理念。 我认为，法律职业者的职业意识是指

24、法律职业者群体对法的社会价值和人文价值及法律职业自身的认同感：法律职业者的职业理念是指法律职业者群体对职业责任、社会责任的认同感和自觉的追求。这种职业意识和职业理念是必须在业前系统的培训中形成并且在长期的职业生涯中不断强化的。很显然，我国现存的上述“三职业”离真正完整意义上的法律职业还有一定距离。正因如此，我们必须千方百计创造良好的条件，努力加快我国法律职业共同体的建设步伐，其中最迫切、最重要、最核心的步骤就是尽快建立并通过一体化的司法官培训，促进“三职业”的职业者群体形成共同的职业意识和职业理念。这一目标的实现虽然很艰难，但如果换个角度思考问题，也许就会看到曙光在前。因为，在我国，“三职业”

25、尚未完全形成各自的职业意识、职业理念这一现实，恰恰给我们创建法律职业共同体的共同的职业意识和职业理念提供了“超越”和“再生”的捷径，给我们提供了对尚未成熟的职业重新、有效地群体整合的良机。 （五）法律职业者群体适度规模的存在是法律职业共同体形成的客观标志性条件 任何职业的形成都有一个共同的客观标志，即该职业的从业者数量。如果某一职业的从业者数量没有达到一定规模并占社会总人口或者服务对象一定的相对适度的比例，很难说该职业已成为一种独立而成型的职业。当然，所谓从业者“规模”和“比例”并不是绝对的，而且依不同的职业性质和特点的要求有所不同。但是，无论“规模”还是“比例”都必须而且只能合理地把握其“适

26、度性”。在某一职业形成的其他条件（比如职业意识、职业理念等等）都已然具备的情况下，必须具有适度的从业者“规模”和“比例”，该职业才能真正形成。 需要强调的是，上文所说的从业者是指已经具备了某职业要求的教育背景或知识背景等进入该职业准人条件并经专门培训，从而具备了该职业从业的知识、能力和职业意识、职业理念的职业人从这个意义上讲，在我国目前的法律职业界，合格的法律职业者的数量的的确确少的可怜！ 三、法律职业共同体形成的终极条件 国家法制的发展达到法制化程度为法律职业共同体的形成创造了契机，法律职业准人制度的建立为法律职业共同体的形成提供了可能性，一体化司法官培训制度的建立成为使这种可能性向现实性转

27、化的转换器，而通过一体化法官培训造就的具备职业素养、职业能力并具有共同的职业意识，职业理念的规模化的法律职业者群体的存在则“将使”法律职业共同体的形成成为现实性。之所以使用“将使”两个字，是因为前述五个法律职业共同体形成的条件，都仅仅是“先决条件”，并不是决定性因素。有了“先决条件”仍然不会自然形成法律职业共同体。明确地讲，法律职业共同体的真正形成，还必须具备一个终极条件，我把它称之为“政治条件”，即国家政治体制改革的成果-司法独立。可以认为，司法独立是法律职业独立的必然要求，是追求法律职业独立的最高成果；反过来，司法独立也是法律职业独立的根本保障。只有国家在政治制度上确认了司法的独立性，法律

28、职业方能真正走向独立并取得国家法律的合理定位，法律职业共同体也才能形成并独立地存在于国家的社会职业体系之中。前文论及法律职业共同体形成的五个先决条件，其中法制化程度作为最基本条件，在我国可以说已经具备。我国的法律职业准人制度作为法律职业共同体形成的关键性条件也已经建立，虽然尚未成熟但会在不远 的将来趋于完善善。以上两个个条件的存在在已经客观上上要求国家尽尽快建立体体化司法官培培训制度，一一旦具备了这这个法律职业业共同体形成成的最核心条条件，必将加加快法律职业业共同体形成成的“观念性性条件”和“客客观标志性条条件”的形成成，最终促成成五个先决条条件齐备，就就只欠“政治治条件”这个个东风了。因因此，可以肯肯定地说，我我国将来建立立并形成法律律职业共同体体这一历史必必然是有其客客观而扎实的的现实根据作作为基础的。这这些现实根据据或者现实基基础是我们努努力建立法律律职业共同体体的信心和勇勇气的源泉之之一。这种信信心和勇气的的另一个重要要的源泉就是是我国经济、政政治、文化和和社会不可阻阻挡的发展大大势。 11