房地产法律风险及其防范--房地产法实践(PPT_53页).ppt
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1、来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载房地产法律风险及其防范房地产法律风险及其防范中国社会科学院法学研究所谢鸿飞博士1来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载提提 纲纲一、导言二、房地产法律风险及其防范三、房地产法律文书的制作2来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载导言房地产法律实践四个环节:1、拿地(出让、转让(合作、并购、抵债等)和划拨;招拍挂)2、建房(合作、招投标、BOT、建设工程合同)3、卖房(预售、现售、担保)4、管房(区分所有权、物业管理)3来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载一、房地产法律风险及其防范一、房地产法律风险及其防范(一
2、)地权取得的风险及防范(一)地权取得的风险及防范(二)合作开发的法律风险及其防范(二)合作开发的法律风险及其防范(三)拆迁风险及其防范(三)拆迁风险及其防范(四)建设工程合同的风险及其防范(四)建设工程合同的风险及其防范(五)商品房销售中的法律风险及其防范(五)商品房销售中的法律风险及其防范(六)房地产抵押和租赁的法律风险(六)房地产抵押和租赁的法律风险(七)建筑物区分所有权制度的适用(七)建筑物区分所有权制度的适用(八)物业管理风险及其防范(八)物业管理风险及其防范4来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载(一)地权的取得1 1、建设用地使用权出让合同的性质、建设用地使用权出让合同
3、的性质民事合同还是行政合同?民事合同还是行政合同?灵活运用物权法第灵活运用物权法第3333条(最高法院民事案由条(最高法院民事案由规定)的革新规定)的革新出让与转让出让与转让2 2、空间权与建设用地使用权、空间权与建设用地使用权物权法第物权法第136136条:条:“建设用地使用权可以在土地建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。设用地使用权,不得损害已设立的用益物权。”5来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用关于审理涉及国有土地使用权
4、合同纠纷案件适用法律问题的解释法律问题的解释 第一条本解释所称的土地使用权出让合同,是第一条本解释所称的土地使用权出让合同,是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方,受国有土地使用权在一定年限内让与受让方,受让方支付土地使用权出让金的协议。让方支付土地使用权出让金的协议。第七条本解释所称的土地使用权转让合同,是第七条本解释所称的土地使用权转让合同,是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方,受让方支付价款的协议。转让于受让方,受让方支付价款的协议。6来自来自 中国最
5、大的资料库下载中国最大的资料库下载续前3 3、建设用地使用权的善意取得(物权法第、建设用地使用权的善意取得(物权法第106106条条第第3 3项)项)4 4、建设用地使用权的双重转让(出让)、建设用地使用权的双重转让(出让)关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释用法律问题的解释(20042004年)第年)第1010条:条:(1 1)办理了登记的一方取得)办理了登记的一方取得 (2 2)均未办理的:)均未办理的:已先行合法占有投资开发土地的取得;已先行合法占有投资开发土地的取得;先行支付土地转让款的取得先行支付土地转让款的取得合同均未履行
6、,先订立合同的一方取得合同均未履行,先订立合同的一方取得7来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前5 5、项目转让合同的瑕疵、项目转让合同的瑕疵(1 1)没有办理依法办理审批、登记手续)没有办理依法办理审批、登记手续没有办理集体土地使用权转化为国有土地使没有办理集体土地使用权转化为国有土地使用权用权没有办理国有土地使用权变更登记没有办理国有土地使用权变更登记(2 2)违反)违反房地产管理法房地产管理法第第3838条条 的的最高法院的态度有所变化最高法院的态度有所变化(3 3)合同主体:开发区管理委员会)合同主体:开发区管理委员会 项目经理部项目经理部8来自来自 中国最大的资料库下
7、载中国最大的资料库下载续前桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案桂馨源公司诉全威公司等土地使用权转让合同纠纷案 20032003年年9 9月月1818日,柳州市全威公司(其营业期限为日,柳州市全威公司(其营业期限为20032003年年6 6月月8 8日)、柳州超凡房地产公司与桂馨源公司日)、柳州超凡房地产公司与桂馨源公司签订签订土地开发合同土地开发合同。约定,全威公司、超凡公司。约定,全威公司、超凡公司同意将土地转让给桂馨源公司。桂馨源公司先支付同意将土地转让给桂馨源公司。桂馨源公司先支付200200万元定金,逾期不交的,对方有权单方解除合同。桂万元定金,逾期不交的,对方有权单方解除合
8、同。桂馨源公司在可以进行房地产开发时起一年内支付全部馨源公司在可以进行房地产开发时起一年内支付全部价款。价款。但该笔土地没有交纳土地出让金没有经过任何开发。但该笔土地没有交纳土地出让金没有经过任何开发。全威公司是国有企业改制而来,以前的土地是划拨用全威公司是国有企业改制而来,以前的土地是划拨用地。但政府已改变土地用途。地。但政府已改变土地用途。9来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前7、国有土地使用权挂牌交易中的问题2002年,国土资源部:招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定挂牌交易招标+拍卖挂牌交易的程序:发布挂牌公告竞买人报价出让人确认报价,更新挂牌价格挂牌截止,确定竞得人。
9、挂牌时间不得少于 10 个工作日。10来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前时间集团公司诉浙江省玉环县国土局案时间集团公司诉浙江省玉环县国土局案20022002年年1111月月7 7日,浙江省玉环县国土局在日,浙江省玉环县国土局在玉环报玉环报上刊登上刊登挂牌出让公告挂牌出让公告,载明经玉环县人民,载明经玉环县人民政府批准,国土局挂牌出让一宗土地。根据公告政府批准,国土局挂牌出让一宗土地。根据公告的要约,时间公司于的要约,时间公司于20022002年年1111月月2020日交纳了挂牌日交纳了挂牌保证金保证金20002000万元,次日,挂出了万元,次日,挂出了50005000万元报
10、价万元报价的竞买单。的竞买单。鉴于此次挂牌竞买有人举报,加之未经批准就将鉴于此次挂牌竞买有人举报,加之未经批准就将土地挂牌出让违反了土地挂牌出让违反了浙江省实施浙江省实施中华人民共中华人民共和国土地管理法和国土地管理法办法办法,在浙江省国土资源厅,在浙江省国土资源厅的干预下,的干预下,20022002年年1111月月2222日,国土局发出了停止日,国土局发出了停止挂牌的通知。挂牌的通知。bb时间公司起诉,请求:时间公司起诉,请求:1.1.判令国土局继续履行合判令国土局继续履行合同;同;2.2.判令国土局双倍返定金性质的保证金。判令国土局双倍返定金性质的保证金。11来自来自 中国最大的资料库下载
11、中国最大的资料库下载续前8 8、土地用途的改变、土地用途的改变关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释题的解释 第第5 5条受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政条受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意,改变土地使用权出让合同约定的土地主管部门同意,改变土地使用权出让合同约定的土地用途,当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金用途,当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的,应予支持。标准调整土地出让金的,应予支持。第第6 6条受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地条受让方擅自改变土地使用
12、权出让合同约定的土地用途,出让方请求解除合同的,应予支持。用途,出让方请求解除合同的,应予支持。12来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载(二)房地产合作开发风险1 1法律依据法律依据最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释同纠纷案件适用法律问题的解释第第1414、2424、2525、2626和和2727条条2 2认定认定(1 1)当事人订立的以提供土地使用权、资金)当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为等作为共同出资,共享利润、共担风险共同出资,共享利润、共担风险共同出资,共享利润、共担风险共同出资,共享利润、
13、共担风险合作合作开发房地产为基本内容的协议。开发房地产为基本内容的协议。(2 2)房地产联建、参建)房地产联建、参建13来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释解释 第第1717条条1818条投资数额超出合作开发房地产合同的,房屋条投资数额超出合作开发房地产合同的,房屋实际建筑面积少于约定的,实际建筑面积少于约定的,当事人协商当事人协商协商不成的,按照当事人的过错确定协商不成的,按照当事人的过错确定因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确因不可归责于当事人的事由或者当事人的过
14、错无法确定的,按照约定的投资比例确定;没有约定投资比例的,定的,按照约定的投资比例确定;没有约定投资比例的,按照约定的利润分配比例确定。按照约定的利润分配比例确定。第第2323条合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款条合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的,不予支持。充抵投资参与利润分配的,不予支持。14来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前3 3四种变形合同四种变形合同(1 1)提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取)提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定为土地使用权转让合同。固定利益的,应当认定为土地使用权转让合
15、同。(2 2)提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定)提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同。数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同。(3 3)提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定)提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。数额货币的,应当认定为借款合同。(4 4)提供资金的当事人不承担经营风险,只以租赁或)提供资金的当事人不承担经营风险,只以租赁或者其他形式使用房屋的,应当认定为房屋租赁合同。者其他形式使用房屋的,应当认定为房屋租赁合同。4 4、最高人民法院、最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题关于审理联营合
16、同纠纷案件若干问题的解答的解答(19901990年)年)15来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载(四)建设工程合同的风险及其防范1 1、建设工程合同无效的处理精神、建设工程合同无效的处理精神质量至高无上质量至高无上区分公法效力与私法效力区分公法效力与私法效力保护民工利益(民工可直接起诉总包人)保护民工利益(民工可直接起诉总包人)2 2、建设工程合同法律适用、建设工程合同法律适用行政规章的适用,应在合同中约定行政规章的适用,应在合同中约定当事人可选择各种范本(当事人可选择各种范本(FidicFidic)3 3、索赔问题(工期;工程款;扩初图、设计图)、索赔问题(工期;工程款;扩初图
17、、设计图)16来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载(五)拆迁风险及其防范(五)拆迁风险及其防范1 1、物权法与、物权法与城市房屋房屋拆迁管理条例城市房屋房屋拆迁管理条例(1 1)物权法的)物权法的4 4个条文:个条文:4242、121121、132132、148148(2 2)物权法关于征收的新发展)物权法关于征收的新发展 条件:为了公共利益的需要,依法律规定的权限和程条件:为了公共利益的需要,依法律规定的权限和程序序 补偿:补偿:征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费偿费、安置补助费、地
18、上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。(非住宅住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。(非住宅房屋房屋 停产、停业)停产、停业)注意:物权法注意:物权法4242条事实上取消了土地管理法第条事实上取消了土地管理法第4747条关于征条关于征
19、地补偿的规定:地补偿的规定:3030倍的限制赔偿倍的限制赔偿17来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前城市房屋拆迁管理条例城市房屋拆迁管理条例 (19911991)第第第第3 3 3 3:1 1 1 1条条 拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。拆迁人是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。第第第第4 4 4 4条条条条 城市房屋拆迁必须符合城市规划和有利于城市旧区改建。城市房屋拆迁必须符合城市规划和有利于城市旧区改建。第第第第8 8 8 8条条条条 任何单位或者个人需要拆迁房屋任何单位或者个人需要拆迁房屋第第9 9:3 3条条 房屋拆迁主管部门不得接受拆迁委托。房
20、屋拆迁主管部门不得接受拆迁委托。第第第第14141414条条条条 拆迁人与被拆迁人补偿达不成协议的,由批准拆迁的房屋拆拆迁人与被拆迁人补偿达不成协议的,由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。被拆迁人是批准拆迁的房屋拆迁主管部门的,迁主管部门裁决。被拆迁人是批准拆迁的房屋拆迁主管部门的,由同级人民政府裁决。由同级人民政府裁决。第第2121条条 拆除用于公益事业的房屋及其附属物,拆迁人应当按照其原拆除用于公益事业的房屋及其附属物,拆迁人应当按照其原性质、原规模予以重建性质、原规模予以重建 第第1616条条 拆迁使(领)馆房屋、军事设施、教堂、寺庙、文物古迹拆迁使(领)馆房屋、军事设施、教堂、寺庙、文物
21、古迹 第第第第15151515条条条条 被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的,县级人民政府责令限期拆被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的,县级人民政府责令限期拆迁,逾期不拆迁的,责成有关部门强制拆迁,或由房屋拆迁主管迁,逾期不拆迁的,责成有关部门强制拆迁,或由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。部门申请人民法院强制拆迁。18来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前续前(1 1)最高人民法院研究室关于人民法院是否受)最高人民法院研究室关于人民法院是否受理涉及军队房地产腾退、拆迁安置纠纷案件的理涉及军队房地产腾退、拆迁安置纠纷案件的答复:(法研答复:(法研20031232003123号):军队房地
22、产腾号):军队房地产腾退、拆迁安置而引起的纠纷,不属于人民法院退、拆迁安置而引起的纠纷,不属于人民法院主管工作的范围。主管工作的范围。(2 2)拆迁补偿安置诉讼。此类案件受理的前提)拆迁补偿安置诉讼。此类案件受理的前提就是双方达成了拆迁安置补偿协议,否则不能就是双方达成了拆迁安置补偿协议,否则不能受理。无效的拆迁安置协议,也不能受理。受理。无效的拆迁安置协议,也不能受理。19来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前1 1山东莱芜拆迁案山东莱芜拆迁案莱芜市批准开发商莱芜市批准开发商A A拆迁一个城中村,用于开发拆迁一个城中村,用于开发房地产,共拆迁房地产,共拆迁300300多户。其
23、中多户。其中3030户为钉子户。户为钉子户。政府为了让这些人早日搬迁,私下给他们一共政府为了让这些人早日搬迁,私下给他们一共500500多万,此后钉子户全部搬迁。此事被其他多万,此后钉子户全部搬迁。此事被其他已经搬迁的人得知,于是聚集到市政府上访,已经搬迁的人得知,于是聚集到市政府上访,要求开发商也给他们加钱。开发商无奈,起诉要求开发商也给他们加钱。开发商无奈,起诉这这3030多户要求返还多给的多户要求返还多给的500500多万。应以胁迫多万。应以胁迫还是不当得利起诉?双方的抗辩应如何展开?还是不当得利起诉?双方的抗辩应如何展开?20来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载商品房销售
24、中的法律风险商品房销售中的法律风险最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释适用法律若干问题的解释(20032003年)年)1 1商品房广告商品房广告商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载响的,应当视为要约。该
25、说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。(第事人违反的,应当承担违约责任。(第3 3条)条)对公共设施的承诺对公共设施的承诺21来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前续前2、认购书(1)非法定程序(2)认购书是预约。(3)表现形式:一类是体现主观认购行为的“预订书”、“认购书”、“订购单”;一类是体现双方意思表示一致的“意向书”、“认购协议”、“认购合同”。22来自来自 中国最大的资料库下载中国最大的资料库下载续前(4 4)认购书的效力:磋商谈判义务,而不是一)认购书的效力:磋商谈判义务,而
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