从建筑行业农民工劳动关系的认定看农民工的维权之路..docx

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1、从建筑行业农民工劳动关系的认定看农民工的维权之路摘要：在建筑行业中存在着一种典型的现象，实际施工人员与施工单位之间存场在着一个中间主体，即包工燕头，有的也称为工程代表、工头等。在工地上对农民工徐进行管理，对工程质量和进度进行监控。包工头只是一种约定成俗的形象叫法，并遐没有一个法律上明确界定的铫概念。正是由于存在这一群体，建筑行业产生了一系列菊的问题，如拖欠农民工工资塍问题，农民工工伤高发等一楂系列问题。本文试从农民工焊、包工头与施工单位法律关馇系的认定出发以及对农民工时维权之路的思考，提出自己忖的建议，希望对构建社会主协义和谐的劳动关系有所助益绠。关键词：建筑行业；包梵工头；农民工；施工单位；

2、麈劳动关系；维权1.问题放的提出在建筑行业中存在又着一种典型的现象，进城的农民工在工地打工，很少由域施工单位直接招工，大局部雪是跟着“包工头，与包工揉头达成口头协议，在包工头蝗的管理下施工，不与施工单罐位直接联系。而“根据我国诛?合同法?以及?建筑法?菰的相关规定：建设、建筑工曦程的发包人可以与总承包人蛊订立建设建筑工程合同，总承包人经发包人同意，可以郸将自己承包的局部工作交由獯第三人完成，但禁止承包人探将其工程分包给不具备相应弊资质条件的单位和个人，禁丕止分包单位将其承包的工程再分包。但是，我国目前练建筑行业市场极不标准，很多承包人将自己承包的工程笫转包给自然人，即包工头，而这些包工头本身并

3、没有任豸何的资金，自身也是靠劳动胪换取报酬的劳动者，大多都萌是带着乡亲出来打工的人。熟在现行的这种工程承包的嘞模式中，施工单位认为自己吲只是与包工头之间存在工程承包关系。而与包工头招用猿的农民工之间并没有直接的贴法律关系，不会同农民工签孥订书面劳动合同，否认其与失农民工存在劳动关系；而很徼多农民工也只知道自己给哪蜀个包工头干活。并不知道也鞭不关心分包的施工单位是谁触，当其工资被拖欠、发生工桅伤事故后，他们只紧紧盯着擤包工头，而不是分包的施工单位，然而包工头自身本来磲就没有多少资金，当发生上述问题时，吃亏的还是农民呐工，农民工的合法权益往往趼难以得到保障。在这种情况翳下，施工单位、包工头与农谝民

4、工之间关系的认定就显得尤为重要了。2.农民工酱受雇于包工头，能否确定农艿民工与施工单位之间存在劳动关系A.司法实践及理脾论研究中存在的学说a.漶主张不能认定存在劳动关系籀主张这种观点的理由是：一是包工头与施工单位签订蟛的劳务承包合同，属于民事叹合同，农民工受雇于包工头贽，与施工单位没有直接的法炷律关系。基于合同相对性原那么，此时包工头所雇佣人员殆与施工单位并不能建立相应哞的法律关系，施工人员与施工单位之间的法律联系也因本包工头与施工单位的劳务合珀同关系而被切断；二是由于硕建筑行业劳动者的流动性大瞿，许多农民工可能同时在多涸个不同施工单位的施工工地钛干活，如果认定此种情况存熟在劳动关系的话，对发

5、生工伤事故地的施工单位有些不县公平，例如某甲在A工地工揖作一个月因工作需要被包工掰头调到B工地，A、B工地分属于不同的施工单位，在刚到B工地工作不久不慎发生工伤事故，如果认定甲与悟B工地存在劳动关系，要求柑承当相应的工伤保险责任，慊这显然对B工地所属的施工单位不公平。况且这样认定槠不便于实际操作；三是有律莓师认为我国?劳动法?和?劳动合同法?并没有明确规酽定农民工受雇于包工头，能下够确定农民工与施工单位存芳在劳动关系。b.主张可锡以认定存在劳动关系支持这种观点的理由主要有以下哞三点：一是XX年劳动和社葸会保障部发布的?关于确立蝶劳动关系有关事项的通知?拣第四条明确规定：“建筑施咖工、矿山企业等

6、用人单位将工程或经营权发包给不具有潲用工主体资格的组织或自然榨人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体缃资格的发包方承当用工主体责任。据此规定可以认定农民工与施工单位存在劳动遘关系；二是建筑行业发包方将工程发包给不具有施工资￥质的组织或自然人，属于违颇法行为，而农民工实为施工单位利益而劳动，施工单位呒是实际利益的受益者，根据矣公平原那么和尊重劳动力的原鲜那么出发，应认定农民工与施稆工单位存在劳动关系；三是包工头并不是劳动法学中的概念，包工头利用自有的技鲫术技能为施工单位提供劳务避并获得报酬，而包工头在工程承包与施工中仅仅是替施工单位招募工人而已，此时斋的劳务费更多意义是属于受醒施工单位

7、的委托而雇工并加炻以管理的报酬，而非工程施工行为的对价。包工头的存在并不影响农民工与施工单声位劳动关系的存在。c.税主张能否认定不能一刀切，觑要进行个案分析主张这种怖观点的理由有：一是在此种璀情况下，由于建筑行业用工墼的不标准，建筑行业用工的镦特殊性，对于界定劳动关系氙和雇佣关系不好判断，为了标准建筑行业的合法用工，保护农民工的合法权益，在吖案件的实际处理过程中，应坤当遵循保护农民工权益的原柞那么下，进而认定农民工与施徐工单位是否存在劳动关系；二是有的案件中，农民工与鳎包工头之间有充足的证据能圮够证明双方存在劳动关系而棋不具有劳动关系的特征且包豁工头具备用工主体资格，在糸这种情况下应根据具体情

8、况首认定农民工与包工头存在劳貂动关系较为妥当。B.笔浏者的态度单纯确定施工单缮位、包工头与农民工之间是嗷否为劳动关系，不应该完全捐肯定，因为至少还不完全具泣备我们劳动法概念标准劳动关系的法律或形式要件及基本特征。劳动法律制度是为绳了标准企业合法用工，保障劳动者合法权益的法律制度，劳动法律实行倾斜保护主吩义，即从倾斜保护劳动者得隗合法利益的最大化来设计，谰因此在实务中，发生劳动纠纷时，也应实行倾斜保护劳凶动者的合法权益的原那么。因劳此，笔者认为，在农民工受雇于包工头，是否认定农民工与施工单位存在劳动关系，应该以认定农民工与施工单位存在劳动关系为原那么，砟以认定农民工与包工头存在茺雇佣关系为补充。

9、a.以认牌定农民工与施工单位存在劳萑动关系为原那么的理由法律镐有法律的明确规定。XX蒸年劳动和社会保障部发布的熳?关于确立劳动关系有关事糯项的通知?第四条明确规定浑：“建筑施工、矿山企业等虎用人单位将工程或经营权发钗包给不具有用工主体资格的竽组织或自然人，对该组织或哽自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承吵担用工主体责任。据此规僖定可以认定农民工与施工单位存在劳动论文联盟关系。酹从鼓励建筑行业合法用工雅的角度而言，应认定农民工与施工单位存在劳动关系。如果认定农民工与施工单位事不存在劳动关系，便会在一膘定程度上鼓励众多的施工单位以此形式来获取员工的劳昕动而无需支付劳动者相应的劳动待遇，

10、如不必为劳动者缴纳社会保险等，不仅用工栊本钱下降，而且风险责任也哆会转嫁到包工头身上，风险砒责任大大降低，不利于促进矗用工单位的合法合理用工。从用人单位分担社会责任的窬角度出发，也应当得出上述汝结论。劳动关系相比于雇羯佣关系，更有利于农民工与嵋施工单位之间关系的稳定，也有利于农民工工作的稳定揞，对于整个良好社会秩序的嫂建立也是必要的。因此，“应当倾向于以劳动关系来认揍定双方的关系，强化施工单鲡位的社会责任，切实保护农劢民工的工作平安和就业平安。从构建社会主义和谐劳动关系，维护社会稳定的鹚角度出发也应认定存在劳动蜞关系为原那么。目前现实实逞践中，不具备用工主体资格霪的组织或自然人经济实力较鲣弱，

11、风险责任的承当能力较差，而且流动性较大，如果糖一旦发生工伤是事故或者群诨体欠薪时论文联盟，非法承赖包者可能溜之大吉，劳动者的合法权益将无法得到保障。如果不认定农民工与施工单位存在劳动关系，有可能雉造成群体性的讨薪事件，会缂危害到社会秩序的稳定，不撒利于农民工权益的保障。因逞此，只有加大对非法发包行泯为的惩办力度，加重非法发滗包企业的法律责任，让非法庆发包者承当用工主体的责任筒，才能保障劳动者的合法权虿益，构建和谐的社会劳动关扳系，维护社会稳定。b.以认定农民工与包工头存在雇佣关系为补充的理由从实伟际情形来看，农民工直接受簋雇于包工头，受包工头直接谏管理，其工作内容好工作进笏度有包工头直接支配，

12、他们狍的工资和劳动保护不是由施奈工单位提供，而是一般也由捶包工头负责，而包工头与施工单位之间存在工程承揽合谩同关系，是平等的民事主体狍之间的法律关系。笔者认为估如果农民工以其与包工头存榫在雇佣关系为由起诉，请求荮包工头与施工单位共同承当蓦人身损害赔偿的，法院应予垂支持，而不应以农民工与施翥工单位存在劳动关系为由驳回其起诉，告之应主张工伤黎待遇。“况且如假设我们简单柱地将其确定为劳动关系，全霁部纳入劳动仲裁的调整范围祖，面对这样一个庞杂的建筑遍行业及交织的法律关系，绝非劳动仲裁独家所能独家解决，其后果必然形成“头痛医头，脚痛医脚的态势，蔌同时现有的劳动仲裁的办案嘞水平及人员素质也难以承当。3.建

13、筑行业农民工箸维权的现状及思考笔者认痛为研究农民工、包工头与施工单位的法律关系，我们不佥应局限于仅仅厘清其相互之钺间的法律关系的层面，而我们应该从厘清三者之间的法萼律关系出发，进一步思考农裒民工生存现状，进而思考农民工的维权之路，保障农民谨工的权益，进而希望为构建偶和谐的劳动关系有所助益。A.建筑行业农民工维权的坑现状和困境a.农民工工浃伤维权的现状和困境农民眦工要请求工伤赔偿，在申请劳动争议仲裁之前必须进行诖工伤认定。农民工要申请伸工伤认定，不仅程序冗长难已以承受，对于建筑行业民工包来说，首要的棘手问题便是吝劳动关系的认定。?工伤保苎险条例?第18条规定：“提交工伤认定申请应当提交以下材料：

14、工伤认定申请表；与用人单位存在劳动关系栋的证明材料；医疗诊断证明耗或者职业病诊断证明。据此，农民工必须首先向工伤潜认定部门提交劳动合同，如爨果没有劳动合同，就要提交赠建立劳动关系的有效证明。憩但对于建筑行业的农民工来茸说，本身与包工头、施工单究位的法律关系模糊，在司法鳜实践中难以认定，不要说劳诽动合同，就是工资表、工作狱证、登记表等能够证明劳动奎关系存在的证据也是非常难以找到的。尤其在发生纠纷邂后，用人单位不愿配合，常麇常就只能取得工友的证言。钴这些规定对建筑行业农民工晒工伤认定是一个很多冲击和裁困境。建筑行业农民工发敉生工伤后，私了较为普遍。农民工发生工伤事故后，能押够完全走完全部赔偿程序的

15、赣并不多，更多的是私了了事砻。工伤私了，农民工难以获得应得的工伤赔偿。私了的哙赔偿是一次性的，难以保障虚受伤农民工日后的康复和生物活以及工作，私了后受伤农霪民工病情加重的，施工单位疚都不会在负责，而此时想撤且销私了协议重新认定工伤，往往会应因为已经过了一年的时效或者协议已经执行等逼原因而得不到劳动部门的支持。这种工伤私了“从平安生产而言，工伤私了会隐瞒嗓已经发生的平安事故，使得用人单位逃避应当承当的安评全生产责任，这种“暗箱操昂作的私了，事故原因调查和不清，也不利于该施工单位恕改善生产环境，平安生产隐衾患仍然存在，最终受伤害的樽还是农民工群体。非法馋“维权时常出现。在司穴法实践中，建筑行业的农

16、民工辛辛苦苦地位施工单位或包工头干活，当发生工伤事彗故后无法得到有效的解决时，不少农民工会选择更为激赈进的方法。一般在现实中流行几种法外形式：一种是以自残自虐自杀的方式进行“份维权；一种以暴力方式进羧行“维权；一种以闹访进郅行“维权。无论是用这些样方式维权还是忍气吞声放弃小权利，对社会和谐、稳定不俗利，对法律尊严危害甚大。琪b.农民工工资被拖欠现昌象仍然严重，农民工维权讨飓薪之路艰辛近年来，关于歌清理拖欠农民工工资的问题鹋因国家极为重视，取得了巨缣大的成绩。但是在建筑行业悠，农民工工资被拖欠现象依檄然严重，主要表现在以下几个方面：建筑行业市场上逶包工头，没有资质的公司借用有资质的公司的名义承包

17、蚩工程，而一些包工头随意用壕工，管理混乱，违法转嫁经营风险，没有相应的能力支松付农民工的工资，造成了经旰常拖欠农民工工资的问题。绩建筑行业市场上发包人将痪工程发包给劳务分包单位或车者包工头，有施工单位付给五劳务单位或包工头劳务费，裰再由劳务分包单位或包工头璁发给农民工工资。建筑行业耻的承包方式和结算方式是环环相扣的，如果前一个工程工程的发包方不能按时给付工程款，那么就会造成以下峤环节也不能按时付款，最终导致拖欠农民工的工资，致钨使农民工辛辛苦苦挣得血汗正钱难拿到手，损害农民工的合法权益。c.农民工的维权力量薄弱，缺乏相应的相组织或机构支持我国?劳着动合同法?第四条规定“县级以上人民政府劳动行政

18、部遛门会同工会和企业方面的代鳍表，建立健全协调劳动关系墁的三方机制，共同研究解决虔有关劳动关系的重大问题。较第五条规定“工会应当帮胼助、指导劳动者与用人单位辘依法订立和履行劳动合同，苛并与用人单位建立集体协商兵机制，维护劳动者的合法权梏益。而在建筑行业，进城的农民工没有维护自身合法权益的组织或代表，没有在该领域在相应的地区建立工晏会，这样以单个农民工来进桠行维权，显然力量不如用人蟥单位。B.对建筑行业农肺民工维权现状的思考和建议“劳动关系是市场经济条件扼下最根本、最重要的社会关浓系。劳动关系的和谐是社会箭和谐的根底，是企业得以发展、社会能够稳定和全面建薜设小康社会的保障。而建溜筑行业的用工极不

19、标准，引排发的社会问题还很多，如果凸处理不好建筑行业农民工权悸益保障问题，将不利于社会葩的稳定和经济的开展，不利轺于构建社会主义和谐社会。植a.改革工伤认定程序，完善劳动争议仲裁程序目缡前我国劳动争议仲裁法明确供规定如果劳动者与用人单位濮发生工伤赔偿等纠纷，必须政得在仲裁之前进行工伤认定羿。然而建筑行业未办理工伤铀保险的农民工与用人单位的潺工伤赔偿纠纷，劳动争议仲粕裁程序之前是否必须有独立兽的工伤认定程序？这是一个值得大家思考的问题。由于签建筑行业用工的复杂，因而建筑行业农民工在工伤认定肖中面临种种困境，农民工在璧工伤认定程序中经常处于弱势地位，难以主张工伤认定硅的相关证据，致使权益难以得到保

20、障。因此笔者赞成“冲工伤认定根本不必强制作为玩劳动争议仲裁的前置程序，完全可以合并到劳动争议仲糯裁程序中解决。况且这种！做法在劳动部?关于受劳动弗争议仲裁委员会委托进行工伤认定有关问题复函?中已有表达，在文件中提出了由喀劳动争议仲裁委员会提前受抄理工伤劳动争议，并委托进行工伤认定的思路。b.伶采取措施完善建筑行业农民媵工工伤保险制度由于建筑丿行业用工的特殊性和复杂性赆，劳动者流动性强，用工的哼不标准，致使在该行业农民饯工参加工伤保险的人数较少椋。其实早在XX年12月5妮日由劳动和社会保障部、建裉设部下发的?关于做好建筑怃行业施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知?中这，明确指出：“建筑行业是

21、农民工较为集中、工伤风险砍程度较高的行业。并且?标国务院关于解决农民工问题赠假设干意见?对农民工特别是袼建筑行业农民工参加工伤保险提出了明确要求：“各地铋劳动保障部门和建设行政主昏管部门要深入贯彻落实，加亿快推进建筑施工企业农民工窕参加工伤保险工作。积蟹极探索适合建筑行业农民工黪工伤保险制度，完善现有的菪工伤参保程序。加强管理，严防工伤保险基金的流失，对容易流失基金的漏洞要及谨时堵塞。加强建筑行业农踉民工参加工伤保险的监督和汇宣传。要尽快建立参保农民佩工数据库，以防企业瞒报，雉少报，冒领现象的发生，社会保险经办机构等有关部门粝加强对施工单位为农民工缴鸦纳社会保险的监督，加强参加工伤保险的宣传，

22、提高农慎民工参保的意识，增强农民工对施工单位为其缴纳社会定保险的监督，提高建筑行业红农民工参加工伤保险的参保率。论文联盟探索建立工伤抹预防机制，从工伤保险基金中提取一定比例的资金用于咝工伤预防工作，充分运用工霜伤保险浮动率机制，促进建州筑行业施工企业加强企业安瞪全生产管理。促进工伤保险炱与预防、康复相结合的机制，切实保障建筑行业农民工枝的合法权益。c.建立健全相关制度解决建筑行业拖沏欠农民工工资问题建筑行镆业拖欠农民工工资现象已持胀续多年，普及全国，欠薪数倜额巨大，欠薪环节复杂，拖屹欠时间长，而且造成了相当盍一局部农民工集体被欠薪，遂涉及人数众多，造成了一系列的社会问题，在一定程度倦上损害了社

23、会秩序，对构建社会主义和谐社会是一个不歌小的冲击。建立健全相关制跤度解决建筑行业拖欠农民工咄工资问题尤为重要。积极氯探索建立解决建筑行业拖欠挛或克扣农民工工资问题的长顺效机制，大力推进农民工工资支付监控制度及信用制度建设。XX年9月6日颁倌布施行的?建设领域农民工坶工资支付管理暂行方法?第七条规定：“企业应将工资菡直接发放给农民工本人，严菟禁发放给包工头或其他不具镇备用工主体资格的组织和个人。企业可委托银行发放农橇民工工资。同时第九条也规定：工程总承包企业应对牾劳务分包企业工资支付进行邺监督，催促其依法支付农民工工资。我们不仅仅要规柝范建筑行业农民工工资支付蜍的方式问题，还应对拖欠农姜民工工资

24、的人员和单位追究镦相应的法律责任。值得关注的是，北京市XX年1月出台的?北京市工资支付规定貅?指出：“拖欠工资的企业掰支付劳动者应得的工资外，礓还须支付所欠工资的25%洵的补偿金，情节严重的，劳獒动行政部门责令其向劳动者曰支付所欠工资及补偿金总和尴的两倍以内的补偿金。如换果“恶意欠薪，情节严重覆，危害较大的应当追究相应屣责任人员的刑事责任，我国寇刑法修正案就规定了“逃避欠薪罪。标准建筑市场殂，严格标准分包制度，去除桫建筑行业拖欠农民工工资的犯隐患。2001年建设部胳公布的?建筑业企业资质管饱理规定?及相关文件，设置稔了建筑行业施工总承包，专豢业分包以及劳务分包企业三个层次，提出了劳务分包企佣业

25、的概念。目前在实践中出现问题最多的是劳务分包制罹度，而包工头这一主体的发衩展，致使农民工工资拖欠问题更加严重。最高人民法院XX年公布的?最高人民法耍院关于审理建设工程施工合缬同纠纷案件适用法律问题的脂解释?第四条规定：“承包人非法转包，违法分包建设诞工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工芋企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此，笔者认为，依法取缔不具备用工主体资格的组织焕和个人，推行由各省市本地黍建筑施工企业直接招用农民酰工，使其成为这些企业的员椅工。“严格标准分包制度对俯于已经进行专业分包的，禁客止其在分包，如果发生再分阃包的情况，应由原有的专业庹分包单位与再分包单位承

26、当椅连带责任。这样规定有利于去除产生欠薪的隐患，合屹理解决农民工工资拖欠问题霆。建立健全建筑行业农民狮工工资拖欠的法律救济体系。增强农民工合法维权的蜒意识，加强运用法律手段解丕决建筑行业拖欠或克扣农民偌工工资问题，将劳动争议调洹解，仲裁以及法院诉讼结合嫩起来，为农民工运用法律手轧段维权开辟绿色通道，加大钾农民工运用法律手段进行维铀权的宣传，推动社会主义法琰治建设。d.成立建筑行业“农民工工会，为维护羌建筑行业农民工权益提供组柰织根底建筑行业农民工缺蕙乏自己的工会组织，是其权叫益难以得到保障的一个重要抒原因。在社会和谐已成为中谚国社会开展主调的新时期，啦建立和完善能够真正代表农瑚民工意志和维护农

27、民工权益的新型工会组织，显得尤为遘重要。在各地总工会和建筑奸行业行政主管部门的协助和量支持下，各省市成立“建筑哌施工企业农民工工会，这个工会的职能主要是代表农冒民工与施工企业签订集体合惹同，推进工资集体协商制度歼，参与劳动争议时调解与仲籼裁，为农民工提供法律咨询蠲与帮助等。认真发挥工会的鸶维权职能，切实保障农民工的合法权益。同时加强工会懂自身建设，不断提升工会的社会地位，提高劳资谈判的能力和技巧，转变工作态度揪和工作方式，培养其集体维印权的能力，吸引农民工的精金英参加工会，扩大群众根底茶。4.结束语“当今社顷会农民工越来越理性，维权意识不断增强论文联盟，并优开始诉诸法律和舆论维护自鳐己的权利。农民工作为产业仫工人的重要组成局部，却不能和城市工人一样享受社会赚保障和福利待遇。尊重和底保障农民工的合法权利是预架防和减少犯罪、构建和谐社赭会的重大举措。人与人之间欤的和谐来自相互的尊重和友耙爱。对于那些为城市建设每匮天在阳光烈日下流着汗水的钣农民工，我们应当尊重他们邴，应当保障他们能够及时获操得本就微薄的报酬。加强对丞建筑行业的农民工问题的研咄究就显得更加必要和迫切，艽切实帮助农民工正确维权，韪并希望在立法上呼吁保护农坌民工的权利以及为构建和谐的劳动关系而有所助益。