中外合作经营企业先行回收投资56168.docx

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1、中外合作经营企企业先行回收收投资谢晓尧 刘刘恒外国合作者者先行回收投投资是中外合合作经营企业业(以下简称称合作企业)中较为普遍遍的做法，也也是中华人人民共和国中中外合作经营营企业法(以下简称合合作企业法)独具特色的的一项法律制制度。如何认认识先行回收收投资的性质质，理论上尚尚不深入。笔笔者在评析几几种主要观点点的基础上，提提出自己的看看法，求教于于同仁。一、先行回回收投资性质质的几种主要要观点评析目前，理论论界对先行回回收投资法律律性质的认识识，大致有三三种观点。第一种观点点，把先行回回收投资等同同于抽回、减减少注册资本本。该观点认认为：“中外外合资经营企企业中的注册册资本在合营营期不得抽回回

2、，不得减少少，因此，合合营者的投资资只能从利润润分配中回收收。与中外合合资企业不同同，在中外合合作企业中，合合作双方可以以在合作企业业合同中约定定外国合作者者在合作期限限内先行回收收投资的办法法”。1“从资本金金保全要求来来看，中外合合资企业法、外外资企业法规规定，企业在在经营期限内内不得减少其其注册资本不得抽回回投资。这是是国际上通行行的做法。但但是有一种情情况例外，这这就是中外合合作经营企业业。”2第二种观点点，将先行回回收投资视为为资本的转让让。先行回收收投资，“实实际上是企业业内部的资产产的转移，即即中方用本来来应得的利润润购买外国合合作者的资本本，外国合作作者回收资金金的过程，就就是

3、中方逐步步购买外国合合作者资金的的过程。”3第三种观点点，把先行回回收投资视为为保本经营。该该观点认为，合合作企业顽强强生命力的原原因在于，“外外方能保本，中中方也有利在一定条条件下合作期期限内先行回回收投资，从从而使外国投投资者的投资资原本和利润润都有保证，可可减少或避免免商业风险。”4“外商投资兴兴办合作经营营项目至少可可以保本，能能有效地实现现平等互利的的原则。”5上述三种观观点的共同之之处在于，他他们都将合作作企业的先行行回收投资与与企业(尤其其是中外合资资经营企业)的资本制度度联系在一起起，将其纳入入企业资本制制度的范畴考考察，而又视视其为例外。笔笔者认为，上上述三种观点点都是值得商

4、商榷的。企业业(公司)资资本(Cappital)在企业(公公司)法中是是具有特定含含义的范畴，6其内容容涉及资本原原则、注册资资本、最低资资本限额、出出资方式、出出资期限、验验资等。而先先行回收投资资不属资本的的范畴，不应应将其纳入企企业资本制度度之中去考察察。先行回收投投资不是抽回回投资、减少少注册资本。从从企业资本制制度的一般要要求看，维持持资本不变是是公司资本制制度的基本要要求。各国公公司(企业)法都明文禁禁止投资者在在企业存续期期间抽回资本本。7对对因经营规模模变化、投资资总额减少而而导致注册资资本减少，各各国都规定了了较为严格的的条件和程序序。中华人人民共和国公公司法也规规定：股东在

5、在公司登记后后，不得抽回回出资(第334条)。对对抽逃出资的的要责令改正正，处以相应应罚款，构成成犯罪的，依依法追究刑事事责任(第2209条)。中中华人民共和和国企业法人人登记管理条条例对企业业法人抽逃资资金的行为也也规定了相应应的处罚措施施(第30条条)。中华华人民共和国国中外合作经经营企业法实实施细则规规定，合作企企业注册资本本在合作期限限内不得减少少，对因投资资总额和生产产经营规模等等变化，确需需减少的，须须经审查批准准机关批准(第16条)。在司法实实践中，投资资人实际投入入与注册资金金不符，或抽抽逃资金的，人人民法院应依依法追回，或或由投资人在在实际投入与与注册资金的的差额范围内内承担

6、民事责责任。8可见，视先先行回收投资资为抽回投资资、减少注册册资本的观点点，与我国现现行立法的规规定及司法实实践的做法是是不相符合的的。事实上，外外国合作者回回收资金的来来源并非合作作企业的注册册资本，而是是合作企业的的利润和中国国政府的优惠惠，笔者后面面将详细阐述述。外国合作作者回收投资资不用办理减减资申报和工工商变更登记记。回收投资也也不是中外合合作双方出资资额的转让。转转让出资是指指投资权益从从一方股东让让渡给另一方方，必然引起起出资股东组组合、资本构构成结构、权权利义务等问问题的变化，甚甚至会导致企企业性质的变变化(如合作作企业演变为为独资企业)。按照我国国现行法律、行行政法规的规规定

7、，转让出出资必须经合合作他方书面面同意，并报报审查批准机机关批准，办办理工商变更更登记。在立立法体例上，中中华人民共和和国中外合作作经营企业法法实施细则在在第四章“投投资、合作条条件”中对转转让出资问题题作了规定。回回收投资并不不改变合作企企业注册资本本中投资条件件或合作条件件，外国投资资者全部回收收投资后，也也不影响其作作为合作者的的地位，合作作企业的法律律性质不改变变，外国合作作者仍须根据据法律的规定定或合同的约约定承担责任任。先行回收收投资不需要要办理股权结结构变化的报报批和工商变变更登记手续续。在立法体体例上，中中华人民共和和国中外合作作经营企业法法实施细则将将其编入第七七章“分配收收

8、益与回收投投资”。合作企业先先行回收投资资也不是保本本经营。兴办办合作企业是是国际直接投投资(Intteratiional Direcct Invvestmeent)的一一种重要形式式，区别于借借贷，发行债债券、股票等等间接投资(Indirrect IInvesttment)，它是本着着共同出资、共共同经营、共共担风险的原原则建立起来来的联合体，风风险与利益同同在，不存在在还本付息问问题。从字义义上分析，合合作企业是国国际合营企业业(Joi-nt Veenturee)的一种形形式，Jooint VVenturre本义就就是“共担风风险”。还本本付息的保本本经营是违反反企业的本义义和公平原则则的

9、。我国现现行有关外国国合作者先行行回收投资的的规定，也不不允许保本经经营。从先行行回收投资的的前提看，“要要求在保证企企业正常生产产经营活动的的情况下进行行”，9“合作企业业的亏损未弥弥补之前，外外国合作者不不得先行回收收投资”。10可见见，在合作企企业亏损的状状态下，外国国合作者就谈谈不上回收投投资来保本。外外国合作者先先行回收投资资后对企业的的债务还应承承担责任，其其中不具有法法人资格的合合作企业及其其合作各方，要要依照中国民民事法律的有有关规定，承承担民事责任任，11即按照约定定承担连带责责任。122可见先行行回收投资具具有暂时性，并并不排除承担担亏损责任时时的赔本可能能，风险尤存存。二

10、、先行回回收投资是一一种让利优惠惠措施笔者认为，先先行回收投资资性质上是一一种让利性的的优惠措施，属属国家对外商商投资的促进进、鼓励政策策。回收投资，从从字面上容易易理解为将已已经投入企业业的资金(投投资)收回来来。从法律上上分析，出资资人一旦将其其财产作为出出资投入企业业，在资产的的权属上就已已实现“两权权分离”，即即出资人享有有资产的终极极所有权，作作为股东享有有表决、议事事、分享利润润等权利;投投入的资产在在企业成立后后转化为企业业的法人财产产权(在非法法人型企业里里则为共有财财产)，出资资人无权直接接控制、支配配和处分其投投入的财产。因因而，回收投投资并非是从从资产性质上上要回收作为为

11、注册资本组组成部分的原原投资(合作作条件)，而而是从数量上上、程度上，使使回收的收益益与原投入的的资金数额相相当。国际跨跨国投资总是是以高利润为为航标的，资资本的流动总总是以高利润润为导向。回回收投资不至至于蚀本，是是外国投资者者的最低要求求。通常，出资资人回收投资资是通过企业业税后利润的的分配、企业业清算后剩余余财产的分配配，得以实现现的。依各国国企业(公司司)立法的通通例，禁止企企业在亏损未未弥补之前分分配收益。因因为企业亏损损未弥补之前前，企业处于于负债状况是是无利可分的的，在这种状状态上从企业业取得收益，实实质上是抽逃逃企业资产，违违反了资本维维持、充实的的原则。合作作企业先行回回收投

12、资，是是一种原则性性与灵活、简简便性相结合合的制度，唯唯其如此，它它对许多急于于回收投资的的外国投资者者具有很大的的吸引力。13。一一方面，它不不是企业资本本制度，不影影响企业资本本结构和数量量的变化，不不构成资本的的抽逃，维持持了企业的稳稳定和交易的的安全。另一一方面，它又又改变了传统统利润的分配配陈式，采用用时间序列上上的跳跃、超超前，实现了了投资的先行行回收。这是是由合作企业业本身的特点点决定的。合合作企业是一一种契约型合合营企业(CContraactuallJointt Ventture)而而区别于合资资企业，其利利润分配主要要是通过双方方本着“意思思自治”的原原则，自由协协商确定的，

13、这这就为合作双双方自主确定定分配方式提提供了选择的的余地，而不不必按照一个个始终如一的的投资比例固固定双方的分分配关系。这这是合作企业业先行回收投投资赖以实现现的基础。回收投资的的性质主要是是由其回收的的渠道和来源源决定的。外外国合作者先先行回收投资资主要来自两两方面。1.中国合作者者的让利。中中外合资经营营企业按注册册资本中的投投资比例来分分配收益。在在合作企业中中尽管不可能能存在一个投投资比例问题题，但依企业业分配的通例例，以及公平平合理的法律律要求，收益益的分配也应应当是与出资资(合作条件件)相一致的的。在先行回回收投资的情情况下，则要要改变这一常常规做法，中中方合作者作作出让步，在在合

14、作的前期期，改变正常常的分配方式式，中方不分分利或少分利利，从而使外外国合作者能能独享利润或或加大分利。待待外国合作者者通过中方的的让利投资回回收完毕后，再再按新的分配配方式分配利利润。显然，在在这种做法中中，外方先行行回收投资是是在中方迟分分利、滞后回回收投资的基基础上得以实实现的。2.中国政府的的让利。作为为投资东道国国，中国政府府可通过税收收向合作企业业取得相应的的财政收入。政政府通过纳税税环节、资产产折旧可以影影响外国合作作者回收投资资的进程。一一种做法是税税前分利。按按企业财务制制度的一般规规定，企业的的利润按照国国家规定做出出相应调整，依依法缴纳所得得税，在税后后按照法定的的分配顺

15、序，弥弥补损失，提提取法定公积积金和公益金金之后，才能能分配投资者者的利润。14在税税前分利的情情况下实际扩扩大了外国合合作者可分利利益的范围，加加大了收益额额，从而使投投资额能更快快地回收。另另一种做法是是加快折旧。我我国现行立法法对固定资产产折旧期限均均有明确规定定。通过缩短短法定的折旧旧期限，加大大摊提费用，可可以以折旧费费用的名义摊摊入成本来回回收投资。外外国合作者税税前分利减少少了应纳税所所得额，加快快折旧，增加加了成本费用用，税前减扣扣额增加同样样减少了应纳纳税所得额。这两种做法实际上都是以政府抑制自己的利益为前提和条件的，都意味着国家财政收入的减少。为此我国立法要求必须经过主管部

16、门批准。15上述分析表表明，外国合合作者回收投投资来源于中中方企业和中中国政府的让让利。由于这这种让利改变变了收益分配配的常规进程程，从而具有有回收时间的的先行性。恰恰是这一先行行性，正是合合作企业回收收投资制度的的核心所在和和外国合作者者的利益所在在。对于投资资者来说，只只有在将给他他们带来的收收益大于投资资成本时，他他们才会投资资。在决定成成本与收益时时，“利率对对经济起着中中心作用，因因为它们影响响投资成本，因因而成为投资资和总需求的的一个重要的的决定因素。”16外国国合作者先行行回收投资，最最直接的得益益是，从时间间上加快了流流转周期，提提高了资金的的使用效益并并且降低了资资金占用的成

17、成本。如果投投资资金来自自借贷，通过过及时回笼，避避免长期占用用的利息损失失，减少了借借款成本;如如果资金来源源为自有，则则加快了资金金使用周期，获获得了资金占占有的利息，并并可进行新的的投资。可见见，先行回收收投资，由于于降低了利率率成本，从而而刺激着外国国合作者。对对于中国合作作者来说，回回收投资只是是先后的问题题，在外国合合作者先行回回收投资的情情况下，至少少可以从两方方面获得相应应补偿：一是是合作期间的的中、后期将将加大中方的的分利水平;二是合作期期满，合作企企业全部固定定资产归其所所有。因而这这也是一种互互惠互利的做做法。对于中中国政府而言言，让利是一一种鼓励性的的优惠措施，尽尽管财

18、政收入入短期内也会会相应受到一一定的影响，但但若能以此吸吸引外商长期期投资，“水水涨船高”，财财政收入也能能稳步增长。三、完善先先行回收投资资制度的建议议中华人民民共和国中外外合作经营企企业法第222条和中中华人民共和和国中外合作作经营企业法法实施细则第第七章“分配配收益和回收收投资”，分分别对合作企企业先行回收收投资制度作作了相应规定定。笔者认为为，关于合作作企业的上述述立法对先行行回收投资的的规定是较为为科学的、得得体的，尽管管条文不多，但但确实是反映映了合作企业业的特色。因因为合作企业业立法属商事事法领域，属属任意性法律律规范、授权权性规范;同同时合作企业业又是契约型型合营企业，就就更要

19、求立法法内容能充分分为当事人的的“意思自治治”提供广泛泛的选择空间间和自由余地地。因而，立立法少作限制制性、禁止性性规范，弱化化干预和控制制，实为高明明之举。但如如果完全放开开，无所节制制的自由也是是不可取的。为为此，我国现现行立法，只只作了两方面面的限制，一一是要求合作作期满全部固固定资产归中中国合作者所所有，以此维维护公平原则则;二是涉及及财政税务问问题时，必须须依照有关规规定进行审查查，以此维护护国家利益。笔笔者认为，对对先行回收投投资制度的完完善，主要应应当从完善合合作合同入手手。这主要包包括：1.保障赢赢利。“发展展才是硬道理理”。先行回回收投资制度度要得以实现现，首要的前前提是合作

20、企企业必须处在在正常生产经经营并有赢利利的状态，即即有利可让。这这对中、外合合作双方都提提出了要求：作为中方要要寻找信誉好好、技术强、管管理水平高、敬敬业精神强的的外国合作者者;作为外国国合作者必须须真诚地履行行合同，按照照约定提高资资金和技术水水平，进行科科学管理，拓拓展市场渠道道。要改变现现实生活中“企企业好与坏，投投资照样回收收”的吃“老老本”的做法法，严加制止止外方在投资资不足、合作作企业生产不不正常、企业业亏损等情况况下回收投资资。2.防范风风险。外商投投资可谓锦上上添花，但决决非雪中送炭炭。不同的外外国合作者投投资的动机、目目的不同，要要切实维护中中方利益，必必须做好、做做足风险防

21、范范措施。在合合作前期，要要督促外商全全面履行合同同，防止外商商为达到先行行回收的目的的，行为短期期化，只顾眼眼前利益，进进行掠夺经营营，杀鸡取卵卵;在合作中中、后期，要要防范外国合合作者不思进进取，对企业业不加投入、改改进和维修，对对企业漠不关关心，要有效效地防止违约约行为。3.强化责责任。先行回回收投资作为为一项让利优优惠措施，是是基于中方企企业及中国政政府的让利，但但是外商获利利的先行性只只是收益分配配时间顺序上上的序次，具具有暂时性。不不要认为外国国合作者回收收投资后，合合作企业经营营好与坏，风风险及亏损责责任，都与其其无关，外商商能最终满足足这一优惠;必须保障合合作企业在存存续期间能

22、正正常生产经营营，中方合作作者在合作期期满有剩余财财产。177外国合作作者投资回收收完毕，其作作为合作者的的主体地位并并不改变，仍仍旧是以出资资人的法律地地位对合作企企业债务承担担责任。在法法人型合作企企业中，中、外外合作者以其其投入合作企企业的财产(合作条件)承担有限责责任，这是毫毫无疑问的。但但由于外商已已先行回收投投资，在企业业亏损造成中中方无法回收收投资、没有有剩余资产或或中方收益明明显偏低的情情况下，外国国合作者仍应应从其已收回回的投资中补补偿一部分给给中国合作者者。对于非法法人型合作企企业，外国合合作企业先行行回收投资后后仍应对合作作企业合作期期间的全部债债务承担连带带责任;在责责

23、任比例的分分配上，宜以以合作各方实实际从合作企企业取得的收收益比例来划划定，即风险险与利益要一一致。为防止止外国合作者者转移资产，逃逃避债务，在在其回收投资资的同时，可可要求其提供供相应的担保保。4.合理界界定回收期限限及数量。外外国合作者回回收期太短、数数量大少，达达不到鼓励和和刺激的优惠惠功能;反之之，则不利于于中国合作者者及中国政府府的利益。有有观点认为，外外国合作者回回收的投资“只只限于其投资资原本，而不不包括资本利利息，如果包包括利息，则则外商投资实实际上就会等等于贷款”。188笔者认为为这一主张要要求过严。既既然先行回收收投资是一种种让利措施，也也就应该允许许回收该投资资合理的资本

24、本利得。在外外国合作者回回收完毕投资资及其合理的的资本利得后后，应加大中中方的分配比比例，甚至由由中方独享利利润，以保证证中方企业也也能回收全部部投资及其合合理的利润。对对于外国合作作者已经回收收投资及其合合理利润的，合合作企业的合合作期限不得得再延长。从从法律上说，合合作企业期满满，全部固定定资产已全部部归中方所有有，除非外国国合作者另行行出资或提供供合作条件，否否则，合作企企业的延长，实实际上是外国国合作者对中中方财产的侵侵犯。责任编辑 流星注释：1 姚姚梅镇主编：比较外资资法，武汉汉大学出版社社1993年年版，第37723733页。2 财财政部工业交交通司编：外外商投资企业业执行新财务务

25、制度讲解，中中国商业出版版社19944年版，第227页。3 刘刘文华主编：新编经济济法学，高高等教育出版版社19955年9月第22版，第4991页;黎学学玲主编：涉涉外经济法教教程(增订订本)，中山山大学出版社社1992年年9月第2版版，第2633页。4 杜杜新力、曹俊俊编：国际际投资法，中中国政法大学学出版社19995年版，第第97页。5 姚姚梅镇：国国际投资法，武武汉大学出版版社19877年6月修订订版，第2007页。6 参参见石少侠：公司法，吉吉林人民出版版社19944年版，第1112页。7 在在蔡曙涛编著著：国际投投资法，北北京大学出版版社19955年版，第1149页有关关“投资本金金

26、及收益的汇汇出”和姚梅梅镇：国际际投资法，武武汉大学出版版社19877年版，第11511553页“投资资原本(本金金)的汇出”中中，都列举了了外国“抽回回资本”的有有关规定，但但均未注明出出处。笔者在在此提出质疑疑，认为上述述作者混淆和和误用了公司司法中“抽回回资本”这一一特定概念。类类似的事例在在一些书籍中中较为常见。8 参参见最高人民民法院关于于企业开办的的其他企业被被撤销或者歇歇业后民事责责任承担问题题的批复(法复199944号号文)、关关于印发(全全国经济审判判工作座谈会会纪要)的通通知(法发发199338号文)。9 参参见财政部外外商投资企业业执行新企业业财务制度的的补充规定(93)

27、财财工字第4774号文)。10 中华人民民共和国中外外合作经营企企业法实施细细则第455条第2款。11 参见中华华人民共和国国中外合作经经营企业法实实施细则第第50条。12 参见中华华人民共和国国民法通则第第52条。13 参见李岚清清主编：中中国利用外资资基础知识，中中共中央党校校出版社、中中国对外经济济贸易出版社社1995年年版，第899页。14 参见中华华人民共和国国公司法第第177条，企企业财务通则则第32条条。15 参见中华华人民共和国国中外合作经经营企业法实实施细则第第44条第11款，中华华人民共和国国外商投资企企业和外国企企业所得税法法实施细则第第40条。16 美保罗罗A萨缪缪尔森、威廉廉D诺德德豪斯：经经济学(第第12版)，中中国发展出版版社19922年版，第2220页。17 中华人民民共和国中外外合作经营企企业法及其其实施细则规规定，中外合合作者在合作作企业合同中中约定合作期期满时，合作作企业的全部部固定资产无无偿归中国合合作者所有的的，才可在合合同中约定外外国合作者可可在合作期限限内先行回收收投资。笔者者认为，全部部固定资产无无偿归中国合合作者所有，不不应理解为一一种应然，而而必须是一种种实然。18 姚梅镇主编编：比较外外资法，武武汉大学出版版社19933年版，第3373页。