企业法律风险控制与实战38486.docx

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1、企业法律风险控控制与实战一、 法律风险的概念念、特征及成成因1、 法律风险的概念念、特征2004年5月月21日国国有企业法律律顾问管理办办法第一次次正式提出了了“企业法律风风险”的概念。22006年国国资委出台的的中央企业业全面风险管管理指引把把企业风险分分为战略风险险、财务风险险、市场风险险、运营风险险和法律风险险，它包括两两个层面：一一个层面的含含义是指企业业在经营过程程中，因违反反法律所面临临的风险；另另一个层面的的含义是指企企业没有违法法，但却面临临着法律纠纷纷的风险（摘摘高立法等企企业全面风险险管理实务）。所所谓“企业法律风风险”，是指在法法律实施过程程中，由于行行为人做出的的具体法

2、律行行为不规范而而导致的，与与企业所期望望达到的目标标相违背的法法律不利后果果发生的可能能性。法律风风险不等于违违法风险，但但所有导致法法律风险的行行为都具有不不规范性。法法律风险的成成因包括违法法行为、自甘甘冒险行为、法法律的不确定定性、法律环环境的不完善善性以及法律律监控活动的的不规范性等等。法律风险具有以以下四个特征征，广泛性，它它分布企业各各个领域和各各个环节；伴伴生性，它与与其它风险相相伴相生；转转化性，与其其它风险相互互转化；客观观性，它表现现为违反法律律规定和合同同约定。2、 法律风险的种类类根据引发法律风风险的因素来来源，可以分分为外部环境境法律风险和和企业内部法法律风险。所所

3、谓“外部环境法法律风险”，是指由于于企业以外的的社会环境、法法律环境、政政策环境等因因素引发的法法律风险。由由于引发因素素不是企业所所能够控制的的，因而在理理论上不能从从根本上杜绝绝外部环境法法律风险的发发生，但也不不是没有任何何办法，领导导重视，提高高素质，收集集信息、加强强研究，四者者协力，也是是可以将风险险降低到一定定程度的，它它也是法律风风险防控的重重点内容。所谓“企业内部部法律风险”，是指企业业内部管理、经经营行为、经经营决策等因因素引发的法法律风险。由由于引发因素素是企业自身身能够掌控的的，所以企业业内部法律风风险是防范的的重点，也是是我们研究的的重点对象。企企业内部法律律风险一般

4、表表现表现为以以下六个方面面（笔者分为为）：公司合合同管理法律律风险；公司司知识产权法法律风险；公公司人力资源源法律风险；公司运营法法律风险；公公司行政管理理法律风险；税收法律风风险。从风险险因素来分析析，合同管理理并不是风险险源，而是风风险管理的一一种手段，它它作为风险控控制的重要手手段已被充分分认识，因缺缺少深入研究究，运用不足足，又引起一一种风险，因因此，本文将将其归类为一一种风险，将将如企业刑事事法律风险、企企业融资担保保、法人治理理结构、企业业项目投资、营营销生产等等等因企业经营营活动产生的的法律风险全全部归入企业业运营法律风风险。各类风风险一般又包包括以下内容容：一、是企业设立立模

5、块，内容容包括企业设设立、企业变变更和法人治治理；二、是投资管理理模块，内容容包括股权管管理、投资收收益管理、股股份转让和股股票上市；三、 是行政管理模块块，内容包括括文件档案管管理、对外关关系协调、办办公设备设施施和后勤管理理；四、 是人力资源管理理模块，内容容包括人员、薪薪资、考核和和培训管理；五、 是财务管理模块块，内容包括括资产负债、资资金往来、账账目和报表管管理；六、 是采购与外包管管理模块，内内容包括合格格供方的选择择与评价、采采购合同的签签订与履行、所所购货物的验验收与入库；七、 是技术质量管理理模块，内容容包括技术开开发与改造项项目的立项、实实事、评审，新新产品试制与与工装改造

6、，原原材料、半成成品、成品的的质量检验，质质量管理体系系的运行与维维护；八、 是生产管理模块块，内容包括括生产组织、现现场管理、设设备维护与保保养；九、 是营销管理模块块，内容包括括市场、销售售和售后服务务管理；十、 是知识产权管理理模块，内容容为知识产权权的管理、经经营、申请和和维护。3、 法律风险管理与与全面风险管管理、内部控控制的关系根据中央企业业全面风险管管理指引第第三条规定，全面风险管理包含法律风险控制，但法律风险的特征决定，企业不论其发展阶段，生产性质和规模，都应全面管理其法律风险，将法律风险管理作为全面风险管理的切入点，将企业全面风险管理逐步推向深入。内部控制是为了了达到某些目目

7、的而进行的的一种动态的的过程，这个个过程是通过过纳入管理的的大量制度及及活动来实现现的，这些目目的一般包括括提高经营效效率和效果，遵遵守国家有关关法律法规和和企业内部规规章制度，保保证信息的真真实、可靠和和资产的安全全、完整，从从而实现企业业的战略目标标。风险管理理是围绕特定定目标，通过过各种手段对对风险进行管管理，为实现现目标提供合合理的保证的的过程和方法法。风险管理偏向过过程的监控，对对影响目标因因素的分析、评评估和应对，法法律风险防控控与内部控制制，更重视实实施，它纳入入企业各业务务流程的具体体经营活动中中。但其它风风险与内部控控制的失当最最终以法律风风险暴发出来来，将通过法法律途径进行

8、行解决。二、 如何量体裁衣建建立法律风险险防控体系1、法律风险防防控体系的概概念和内容法律风险防范体体系的建立是是指企业根据据自身特点，法律风险的特性，建立起行之有效的避免承担经济损失或者其他风险的机构、制度、流程、表格和文本，从而实现企业的战略目标和经营目标。法律风险防范体系是管理学与法学有机结合的跨学科的研究成果，旨在提高中小企业管理的规范化水平，以人为本，明确责权利，注重效率和创新。从它的概念可知知的内容为，设设立合理、高高效的机构；建立完备的的规章制度；理顺、优化化现有的流程程；设置具有有操作性的各各类表单和文文本。2、法律风险防防控机构的设设置？投入的的计算方法？企业不同的发展展阶段

9、，不同同的行业，不不同的经营模模式，不同的的所在地，所所面临的风险险种类、程度度是不同的，如如企业在不同同阶段容易出出现的刑事责责任风险，起起步阶段：虚虚报注册资金金、虚假出资资、抽逃出资资；发展阶段段：会计财务务方面的提供供虚假财会报报告、偷税、虚虚开增值税发发票；注销阶阶段：妨碍清清算，虚假破破产。据全球企业业法律顾问协协会中国事务务委员会委员员吕立山介绍绍，欧美国家家法律复杂，法法律权利的救救济和执行主主动积极，争争执提交法院院解决已成一一种文化，特特别是萨班班斯法案监监管力度的加加强，欧美国国家企业的平平均风险值为为70分左右右，而我国百百强企业法律律风险平均值值为42分（指指数根据以

10、下下几项确定：1、诉讼、仲仲裁；2、违违规处罚；33、担保、关关联交易、受受限资资产等等特殊财务事事项；4、公公司治理、基基本结构中的的业务结构、市市场结构和行行业结构；55、公司人员员法律素质；6、高管责责任。），对对于一个未上上市的公司，国国家法律管制制不强（非医医药、食品类类）企业，产产、供、销所所有业务在国国内进行，且且依赖知识产产权又很低，该该企业面临的的法律风险就就相对低的多多。路伟律师师事务所调查查，中国企业业所支出的平平均法律事务务费占企业总总收的0.002%，而美美国企业占11%，以上可可以看出，欧欧美国家企业业的法律风险险值虽然高出出我国企业的的2.5倍，但但其为法律风风险

11、防控的费费用支出却是是我国企业的的50倍，因因此，国家法法律不断健全全，我国企业业不断国际化化，企业规范范不断扩大，企企业所面临的的法律风险也也随之不断增增加和复杂，我我们企业家应应充分认识这这点。国资委委副文任黄淑淑和说过：法法律风险一旦旦发生，企业业自身难以掌掌控，往往带带来相当严重重的后果，有有时甚至是颠颠覆性的灾难难，据不关部部门预测，我我国企业所面面临的法律风风险平均值每每年上升2-3分，而我我们现在平均均是42分，用用于防范的支支出为收的00.02%，折折成法律风险险评分为2分分（一亿产值值二万元支出出）。根据以上分析，我我们根据企业业特点，法律律风险应在平平均值42分分以下，也就

12、就是说法律风风险防控投入入为一亿产值值应在42万万元以下，你你可根据你企企业所处的发发展阶段，行行业，人员素素质，权衡所所需要的支出出，如需支出出50万元，建建议设立法务务部，支出220-30万万，可设立法法务专员，110万以下的的也需设立合合同管理员，或或由办公室人人员兼任，支支出50万以以上的企业，根根据不同情况况法务部可设设不同的科室室，若依赖知知识产权较高高企业，可设设立知识产权权科或专职人人员。一般认为，标准准的机构建设设，是以总法法律顾问领导导，法律事务务机构具体实实施，全员共共同参与，法法律顾问咨询询辅导为一体体的组织体系系。3、 法律风险防控流流程法律风险信息收收集，中央央企业

13、全面风风险管理指引引第十六条条规定：在法法律风险方面面，企业应广广泛收集国内内外企业忽视视法律法规风风险、缺乏应应对措施导致致企业蒙受损损失的案例，并并至少收集与与本企业相关关的以下信息息：（一一）国内外与与本企业相关关的政治、法法律环境；（二）影影响企业的新新法律法规和和政策；（三）员工工道德操守的的遵从性；（四）本本企业签订的的重大协议和和有关贸易合合同；（五五）本企业发发生重大法律律纠纷案件的的情况；（六）企业业和竞争对手手的知识产权权情况。 为了全面控制企企业法律风险险，以上信息息是不够的，应应从企业人、财财、物，产、供供、销各环节节、各流程入入手，运用风风险识别手段段发现各类风风险因

14、素，对对收集到的所所有法律风险险信息，进行行必要的筛选选、提炼、对对比、分类、组组合，为下一一步的风险评评估和控制工工作提供依据据。风险评估，根据据所掌握的法法律风险点的的分布情况和和关键环节等等重要信息，通通过设定相应应的评估维度度，借用统计计学、运筹学学以及其他风风险管理中的的理念，以及及公司法律风风险后果的严严重程度、发发生的概率等等，评估出各各个法律风险险点的重要程程度和分批应应对的顺序，为为是否采取应应对措施或者者采取何种应应对措施提供供决策依据。风险管理目标，公公司目标既有有战略层面也也有战术层面面，这是根据据具体的行为为而设计法律律风险管理基基本方向和工工作目标的基基准。确定目目

15、标是理清思思路、确定方方向的步骤，针针对不同层面面的法律风险险采取不同应应对方法和策策略。风险管理解决方方案，以事前前防范为主、事事中化解和事事后补救为辅辅原则，正确确处理风险与与收益关系。对对于现出“原形”的公司法律律风险，针对对每一类法律律风险或某一一项重大法律律风险，制定定解决对策，形形成法律风险险防范措施。防防范措施一般般应包括具体体目标，所涉涉及的管理流流程，所需的的条件，解决决对策，该法法律风险发生生前、中、后后所需采取的的具体应对措措施等。其中中，建立法律律风险管理制制度和流程，完完善文本是这这一环节的核核心内容。依依据法律风险险管理基本原原则，建立法法律风险管理理制度和流程程，

16、其主要工工作内容是构构建包括合同同管理制度、人人力资源管理理制度、知识识产权管理制制度、案件纠纠纷管理制度度、授权委托托制度、印鉴鉴管理制度等等等在内的各各项法律管理理制度；完善善文本则是以以满足经济、效效率、安全三三方面要求为为原则，设计计制做公司的的合同模板、表表单、说明等等。精髓就是是将法律风险险管理与公司司经营管理有有机地整合在在一起，使公公司日常工作作的制度、流流程、文本同同时成为应对对法律风险的的防线，通过过这“三驾马车”去实现公司司合法权益的的最大化、法法律风险的最最小化。从而而针对不同类类型、不同重重要程度的法法律风险，按按照轻重缓急急制定相应的的应对方案避免风险、降降低风险、

17、转转移风险、保保留风险。实施风险管理措措施，公司在在制定法律风风险控制与解解决方案后，应应在实际工作作严格实施，使使公司的经营营管理合法化化、规范化，真真正做到有法法可依、有法法必依，最大大限度地降低低公司的法律律风险。循环改改进风险险措施，通过过对法律风险险管理措施是是否已经落实实及实施效果果进行评估，总总结得失，并并在此基础上上持续改进与与优化、不断断提升公司法法律风险管理理水平。4、 法律风险防控制制度国、内外法律风风险管理标准准制度一般包包括以下几个个方面：（1）、防止违违规方面制度度；（2）、合同管管理制度；（3）、知识产产权制度；（4）、诉讼仲仲裁管理制度度；（5）、国内、国国际商

18、务活动动管理制度；（6）、公司治治理管理制度度；（7）、环保、人人身健康和安安全法律事务务制度；（8）、劳动关关系法律事务务管理制度；（9）、企业投投资、资产出出售、并购和和重组制度；（10）、法律律风险管理综综合制度。一般企业应重点点建立合同管管理制度、知知识产权管理理制度、劳动动合同管理制制度、供应商商或客户全程程信用管理休休系。5、 法律风险防控框框架及成败决决定因素法律风险防控框框架首先应围围绕企业的战战略目标和经经营目标；其其次，以法律律事务机构和和全体员工为为责任主体；再次，是完完善制度，优优化流程，制制定文本和表表单，最后，是是领导重视，以以劳动合同风风险防控和合合同管理为切切入

19、点，逐步步推广进行其其它法律风险险防控。我们伟大的领袖袖毛主席说过过，“路线确定以以后，干部是是决定因素”，企业的竞争争归根到底是是高素质人才才的竞争，人人是企业的灵灵魂，是企业业中最有活力力和创造力的的要素，同时时也成为企业业风险的重要要来源之一，人人力资源风险险是企业风险险是最大、最最基础的风险险，人在法律律风险防控体体系中起决定定的作用，其其它制度、流流程、表单、文文本都是靠人人制订和执行行。6、 企业内部法务，律律师及咨询公公司防控手段段及关系法律风险防控的的指导思想通通过扁鹃三兄兄弟医术故事事得出，为事事前预防、事事中控制和事事后补救，其其优劣依次递递减，如何实实施指导思想想？现今一

20、般般为企业内部部法律顾问预预防、控制，律律师事后诉讼讼和现在较流流行的，由律律师组织团队队进行法律风风险体检方法法。效果如何何？不容乐观观！传统的法法律顾问工作作往往流于形形式，律师缺缺乏责任心，大大多是“蜻蜓点水”，“顾而不问”，发生诉讼讼与平常一样样代理，没有有针对性。一一般律师不懂懂企业的经营营、管理，提提供的法律意意见常常不适适应企业的客客观需要，很很难帮企业防防范法律风险险。大多数企企业的受聘律律师是通过朋朋友介绍的关关系建立，律律师受聘企业业顾问往往是是一种营销手手段，其目的的是争取顾问问单位的诉讼讼业务，如果果遇到职业道道德差的律师师，企业反而而要增加额外外的法律风险险。现今，律

21、律师多属万金金油，缺少钻钻研和专业，没没有大案经验验，而在西方方发达国家，企企业法律顾问问主要由擅长长处理重大诉诉讼的律师来来担当首席律律师，统筹全全局，这种服服务怎能为企企业把好关。企企业法务在公公司中仅仅是是起辅助作用用，法务人员、顾顾问律师远离离公司的核心心决策圈，对对公司的重大大决策发挥不不了应有的影影响，能力和和作用无法全全面识别企业业存在的法律律风险，更谈谈不上采取有有效的防范和和控制措施，“花瓶”作用明显。现今流行的法律风险体检或论断，也是律师们的一种营销手段，不了解企业特点，不懂企业管理和经营，似如隔靴抓痒。法律风险防控是个复杂、庞大的系统工程，需要既懂企业经营又具有诉讼经验的

22、高素质律师团队长期不懈努力才能完成，因此，我认为现今，在我们永康的大多数企业可以采取由律师与企业管理咨询公司结合，综合双方知识，量体裁衣，是个应急的便捷法律风险防控方法，法律风险是随着企业不断变化、发展的，法律风险防控工作不能间断停止，应渗透到企业各个环节，伴随着企业的成长发展，因此，我个人的观点，若企业人力、财力允许，应培养自己的法务人员，全部担当此责，只有精湛的法律知识，丰富的法律经验和企业业务高度结合，才是法律风险防控的最高境界。我18岁进入法院，从事民商事审判研究20余年，承办了大量的民商事案件，发现事后解决永远遏制了企业的纠纷和法律风险，而律师顾问也是事后代理，不深入企业防微杜渐，真

23、正担当此任的律师凤毛麟角，于是，我弃法官不做直接在企业从事法律顾问做了三年，研究法律风险防控，虽然为企业防范法律风险起到了很大作用，也积累了很多经验，但也感悟到企业的执行力差，基础不牢，流程不畅，法律风险防控体系的建立任重道远，于是，现在我试图与企业管理咨询公司结合，借助他们对企业经营理知识全面，经验丰富的优势，有的放矢，经检验是可以起到事半功倍的效果。我认为，法律防防控方法的最最高境界是法法律知识与企业业业务的高度结结合，也是我我们追求的理理想目标，企企业家应有此此认识和思想想，培养自己己的高素质的的法务队伍，但但现今条件不不允许的情况况，仍应内部部法务和外部部顾问结合方方式，通过完完善制度

24、，接接受咨询，经经常体验等方方式将企业法法律风险控制制到最小。1、三、 如何建立企业合合同管理制度度1、 合同管理在法律律风险管理中中的地位和作作用市场经济就是法法制经济，企企业作为市场场经济的重要要主体，市场场经济的成功功优劣企业起起关健作用，而而合同是企业业通向市场经经济的桥梁和和纽带，企业业从成立到发发展壮大到消消退甚至终止止，都是通过过合同手段来来实施完成，合合同的重要性性自不待言，因因此，可以说说市场经济就就是合同经济济。合同风险为企业业法律风险重重要表现形式式，公司运行中中投资、融资资，担保、借借贷，知识产产权中技术开开发，专利转转让等等皆通过合合同表现出来来，除企业单单方实行的侵

25、侵权，如，不不正当竞争，知知识产权侵权权等，企业行行为无不与合合同有关，因因此，合同法法律风险的防防控是其它法法律风险防控控的基地和关关健。企业大大多数法律纠纠纷直接或间间接与合同管管理中的某个个环节有关，合同的管理理的成败在一一定程度上取取决于企业的的合同管理水水平，而我们们的企业家却却没有认识到到这点，仍停停留在有了纠纠纷找律师诉诉讼的思想，忽忽视了纠纷的的事前防控，以以致出现“头痛医头，脚脚痛治脚”永远出于被被动挨打的局局面。2、 合同管理制度的的主旨及内容容建立合同管理制制度的意义是是，通过设立立合同管理制制度，防止合合同签订前的的准备不足，利于签订合同的充分审查，对合同履行过程充分进

26、行监控或监督，从而达到制度化规范化防控企业的合同风险。合同管理制度一一般应当包括括以下几个方方面，管理机机构与职责、合合同的考察、签签订与会审、履履行的控制、合合同资料、印印章的管理、合合同纠纷的处处理及合同的的的考核（注注意奖惩相济济）。3、 合同管理的流程程请见流程图。4、 合同管理中应当当注意的几个个问题（一）、根据企企业情况，实实行专门管理理或二级、多多次管理，建建议为了合同同资料的保存存一到二级管管理。（二）、立项程程序非常重要要。项目的可可行性，供应应商或客户的的确立，价格格的确定，都都是立项程序序应解决的首首要问题。这这个程序解决决好为合同审审查时的可性性行和适当性性打了坚实的的

27、基础。（三）、合同谈谈判有条件最最好邀请企业业法务人员参参加，或以法法务人员为主主导。（四）、合同会会审应根据企企业自身特点点进行设置。体体现高效、放放权、适当、监监督。（五）、合同传传递注意保密密。（六）、大宗物物料，大型建建设项目法务务人员，应时时刻跟进，掌掌握动态，发发现风险，及及时控制。（七）、三大抗抗辩权的行权权，其基础是是发现行使权权利的事实，应应加强培训，培培训员工法律律意识，及时时发现工作中中的问题，向向上级到法务务机构汇报。（八）、合同文文本应经常邀邀请有关部门门参加进行检检讨，调研，不不断进行修正正，以更符合合企业的利益益和发展。（九），合同考考核应当奖惩惩相济，最好好以奖

28、为主导导。（十）、有条件件实现信息化化管理合同。5、 合同行为中的若若干技巧（一）、违约条条款约定技巧巧。违约责任是指当当事人一方或或者双方不履履行合同或者者不适当履行行合同，依照照法律的规定定或者按照当当事人的约定定应当承担的的法律责任。实实践中一般多多以违约金的的形式表现，违违约金的性质质在我国实行行“以补偿性为为主、惩罚性性为辅”的原则，这这样它能促使使当事人全面面履行合同义义务，以免受受到法律制裁裁，也能保证证实现合同目目的。违约责责任在合同中中非常重要，没没有违约责任任的合同，合合同则会显得得苍白无力，违违约责任中没没有违约金的的约定，将对对今后诉讼计计算损失、要求赔偿产产生重大危机

29、机，违约金约约定缺乏技巧巧，过高，得得不到支持，过过低，自己又又吃亏，那如如何才能起到到“以补偿性为为主、惩罚性性为辅”作用，应因因地制移，具具体分析，针针对性的作出出判断。根据本人多年的的法律实践，合合同对违约条条款的约定越越简单，就越越容易出现法法律纠纷。我们经常会会看见合同中中关于违约责责任的这么约约定：双方应应严格履行本本合同，如一一方有违约，则则另一方根据据法律规定追追究其违约责责任或按合同同法执行。稍稍微懂法律知知识的人都知知道，这样的的约定，对于于保障合同的的履行和损失失的弥补是起起不了任何积积极意义的。合合同法早就有有规定，合同同违约，违约约方当然必须须要承担违约约责任，赔偿偿

30、对方的经济济损失，这是是法定义务，无无需要当事人人在合同中啰啰嗦约定。但如何具体体赔偿、如何何计算经济损损失等这些最最重要的问题题合同法却却有涉及，留留给合同双方方约定，若不不加研究约定定，则会对守守约方追究违违约方的违约约责任造成很很大的障碍，而而这也是违约约金的如何约约定的核心所所在。下面我们来看某某家铝材需求求公司关于违违约金条款不不同约定的五五类合同：同同样签订了一一份货款1000万元的铝铝材买卖合同同，皆因是乙乙方延期交货货10天，造造成甲方不能能按时出货直直接或间接损损失30万。现现只因合同签签订时ABCCDE五种不不同金条款约约定，产生违违约纠纷诉讼讼至法院，却却有不同的裁裁判结

31、果。A、 在合同中中没有约定违违约金条款；B、“违约责任任：乙方在合合同交货期限限内延期交货货的，按合合同法有关关规定执行”；C、“违约责任任：乙方在合合同交货期限限内延期交货货5-10天天（含10天天）的，则向向甲方支付的的违约金200万；D、违约责任：乙方违约承承担货款的330%的违约约金。E、“违约责任任：乙方在合合同交货期限限内延期交货货的，每延迟迟一天处该合合同金额3.5%的违约约金 ； 1、 A种情况下下当事人没有有在合同约定定明确的违约约金或违约金金的计算方法法，那么，当当乙方延期交交货十天，甲甲方就无法直直接简单向对对方索赔。甲甲方如要想对对违约方索赔赔，那么，根根据举证责任任

32、分配原理，他他首先要证明明自己确实受受到了经济损损失，其次他他还应证明自自己的经济损损失是因为对对方的违约而而导致的，再再次他还应计计算出自己受受到经济损害害的具体数额额，该数额必必须用货币价价值来反映。满满足以上三个个方面，他才才可以向法院院主张违约方方的承担违约约责任，实践践中你知道要要满足这些条条件，需要多多少功夫和材材料，一般来来就不太可能能。而在法庭庭上，他还要要面对违约方方的质证和抗抗辩，最后法法庭是否认定定还是个谜，大大多数法院皆皆会以只是甲甲方自己的计计算方法证据据为由，没有有其它证据佐佐证，举证不不充分，判决决驳回，这样样无疑大大增增加了甲方索索赔的难度和和风险。 2、 B种

33、情况况看起来比AA懂法，知道道合同法三三个字，挺吓吓人的，其实实等于没写，没没有约定，它它不按合同同法执行，难难道还按刑刑法、婚婚姻法执行行？3、C种情况下下，甲乙双方方有明确的违违约责任条款款，违约金也也有明确的数数额，当乙方方延期交货110天，造成成甲方未能按按时出货，造造成甲方损失失偿30万，转转而追究乙方方违约责任，这这时发现约定定的违约金低低于实际损失失。甲方如不不想自己承担担这10万元元的损失，可可按照合同同法第一百百一十四条第第二款的规定定：“约定的违约金金低于造成的的损失的，当当事人可以请请求人民法院院或者仲裁机机构予以增加加”。那么，甲甲方首先要计计算出自己受受到经济损害害的

34、具体数额额，该数额必必须用货币价价值来反映，其其次他还应证证明自己的经经济损失是因因为对方的违违约而导致的的，再次根据据合同法第第一百一十九九条规定：“当事人一方方违约后，对对方应当采取取适当措施防防止损失的扩扩大；没有采采取适当措施施致使损失扩扩大的，不得得就扩大的损损失要求赔偿偿”。甲方还要证证明在损失出出现后采取了了积极措施将将损失缩小在在30万。这这些对于守约约方的甲方同同样难度很大大，与第一种种情形相似，只只不过相差110万而已，但但客观来说也也是甲方签订订合同考虑不不周，不懂得得其中的技巧巧造成的。4、D种情况，违违约金条款写写的很漂亮，具具体、合法，很很容易计算出出30元，不不高

35、又不低，但但要知道，合合法的30%是以最后造造成的损失为为基准，人又又不是神仙，开开始就能算出出违约最后造造成的损失刚刚好等于总货货款的30%，这是凑巧巧！假若低于于损失你会吃吃苦头的。5， E种情况况，当乙方延延期交货100天，甲方损损失30万，即即以每延迟一一天处该合同同金额3.55%的违约金金来计算，可可获得35万万的赔偿。获获得的违约金金赔偿稍高于于损失，乙方方也只能按照照合同的约定定赔偿。甚至至甲乙方在约约定违约金的的时候可以比比3.5%更更高，只要不不是违约金过过高就行，根根据合同法法第1144条规定，违违约金约定过过高，法律是是要调整的，那那违约金如何何判断违约金金过高？2000

36、9年7月7日最高法院关关于当前形势势下审理民商商事合同纠纷纷案件若干问问题的指导意意见规定的的原则为“以违约造成成的损失为基基准，综合衡衡量履行程度度、当事人的的过错、预期期利益、当事事人缔约地位位强弱、是否否适用格式合合同或条款等等多项因素，根根据公平原则则和诚实信用用原则予以综综合权衡”、“坚持以补偿偿为主、以惩惩罚性为辅的的违约金性质质”，具体标准准的法律依据据是合同法法解释（二）第第29条规定“超过造成损损失的百分之之三十的”，讲了那么么多原则和规规定，大家能能悟出我们在在起草或签订订合同时怎么么样约定具体体数额了吗？那么多原则则最后谁来把把握？法官！签订合同时时能预计违约约后的损失吗

37、吗？不能！违违约金过高谁谁来承担举证证责任？违约约方！违约方方能证明清楚楚你的损失到到底是过高还还是适应，很很难！因此，签签订合同时约约定违约金很很需要技巧和和经验，应当当具有过人的的判断力，需需在实践中磨磨练。这里要要再补充说一一句，若判断断超过30%，正确的做做法应当为超超过的部分不不保护， 330%以内法法院很难不支支持守约方的的诉求，即使使违约金过高高，根据举证证责任分配原原理，对方举举证证明违约约金过高于损损失，也是很很难的，应该该说比我们守守约举证损失失数额更难。因此根据我的经经验，在签订订合同时写违违约责任时应应把握三个原原则：违约条条款宜细不宜宜粗，违约金金额宜高不宜宜低。（二

38、）买卖合同同与承揽合同同的异同、优优劣。买卖合同与承揽揽合同二者都都存在特定物物的生产与交交付，合同中中均对原材料料的质量、品品种、规格等等进行约定，均均以产品的价价格进行结算算，有的合同同随意写“供方或需方方”，众多的相相似性，给合合同的定性和和处理带来了了一定的难度度，因此在签签订具体合同同时，首先应应当对一份具具体合同的性性质做出准确确判断，权衡衡利害关系，然然后才能选择择适用具体合合同的法律依依据。二者在在理论和实践践中仍存在以以下区别：1、监督检查权权的约定合同有无意在强强调标的物的的接受人对生生产进行控制制的内容。比比如合同有没没有约定标的的物接受人享享有材料选材材或者生产过过程的

39、监督检检查权、是不不是享有单方方设计变更权权或终止定作作权。这些约约定不一定全全部具备，但但是必须能显显示出定作人人对生产过程程的必要控制制，如果没有有体现对生产产过程的控制制，应认定定为买卖合同同，反之则认认定为承揽合合同。2、标的物的特特定性一般来说，承揽揽合同标的物物为特定物，买买卖合同标的的物可是特定定物，也可以以是种类物，但但实践中还是是难以区分合合同的性质，意意义不大，只只能作参考因因素，即使标标的物是特定定的，但如果果合同没有体体现定作方的的任何生产控控制权（比如如合同虽然约约定由定作人人提供图纸，但但合同没有约约定或明确排排斥了定作人人的监督权和和随意解除权权，则可以视视为双方

40、只有有买卖特定物物的合意，并并无承揽的合合意），也不不能认定是承承揽合同。33、承揽人人人身特定化在承揽合同中，双双方当事人注注重的是工作作成果完成的的条件，是承承揽人的“合作”。承揽人制制作过程就是是把承揽人的的技术、智慧慧和物结合在在一起，在物物上必须凝结结着承揽人的的劳动结果，才才能满足定作作人的需要，定定作人取得的的不仅仅是物物的形式 ，还取得物物得所有权。买买卖合同中的的标的物 可以在合同同订立前后已已存在，而承承揽合同的标标的物是根据据定作人的方方案设计制造造，市场上没没有替代品。4、原材料的约约定买卖合同中没有有原材料的特特别约定，质质量要求只针针对生产出来来产品而言 ，而承揽合

41、同同中定作人可可以在产品质质量要求之外外，可以明确确对原材料选选用要求。因因此，倘若合合同中有了对对原材料选用用上的特别约约定，一般也也可以认为是是承揽合同。5、不能确定下下如何判断掌握以上区别实实践中还是很很难分清，最最后的捷径是是，买卖合同同更具有一般般性，而承揽揽合同相对来来说属于一种种“特殊”合同，因为为买卖合同的的规定基本上上都适用承揽揽合同，而承承揽合同的不不一定是用于于买卖合同，既既然该合同不不具备承揽合合同的特殊要要件，应当按按照买卖合同同来对待。为什么要花那么么大的力气来来区分，因为为从实体上讲讲合同法规定定定作人对承承揽人的工作作有监督、检检查权，定作作人有单方改改变定作方

42、案案的权利，有有单方要求承承揽人停止加加工行为的权权利，承揽方方未经许可不不得留存技术术资料和复制制品等。法律律赋予定作人人如此诸多的的权利，其结结果几乎使定定作人达到了了控制整个加加工过程的程程度；从程序序上讲法律及及最高法院司司法解释明确确将承揽合同同的加工地作作为承揽合同同的履行地以以及诉讼管辖辖地。 还有合同同法对承揽揽合同的定作作赋予了更多多的权利，如如253条规定定“承揽人将其其承揽的主要要工作交由第第三人完成的的，应当就该该第三人完成成的工作成果果向定作人负负责；未经定定作人同意的的，定作人也也可以解除合合同”;第255条“承揽人提供供材料的，承承揽人应当按按照约定选用用材料，并

43、接接受定作人检检验”；第268条“定作人可可以随时解除除承揽合同，造造成承揽人损损失的，应当当赔偿损失”；还有很多多对定作人的的义务，如，协协助义务、即即时答复义务务，作为定作作方在合同签签订是这问题题应引起高度度注视，因承承揽合同有定定作方提供材材料和承揽方方提供材料，承承揽主提供材材料理论上认认为是一种代代理行为，没没有特别约定定不存在退货货，只是赔偿偿损失，重做做，因此，其其承担民事责责任的方式在在262条只有有修理、重作作、减少报酬酬、赔偿损失失等，不象买买卖合同质量量不符合要求求可以适用合合同法第1111条规定定作退货处理理。（三）关于增值值税发票问题题有的企业管理混混乱或贪小便便宜

44、，不按税税法规定办事事，增值税发发票作为合同同或交货的唯唯一凭证，因因中华人民民共和国增值值税暂行条例例规定，纳纳税人销售货货物或者应税税劳务，应当当向购买方开开具增值税专专用发票，并并在发票上分分别注明销售售额和销项税税额。国家税税务总局关关于加强增值值税征收管理理工作的通知知规定，商商业企业必须须在购进的货货物付款后才才能申报抵扣扣进项税，各法院针对对此问题有没没有统一的规规定，因此引引起的纠纷或或风险特别大大，必需引起起高度注意和和防范。 针对增值值税发票证明明力问题，司司法实践中有有四种观点或或做法，1、仅有供方开具的增值税专用发票，缺乏其他证据印证，而对方当事人对收货事实并不认可时，

45、该增值税专用发票属典型的单方证据，不足以证明案件事实。2、如供方能证实其开具的增值税专用发票已被需方向税务机关申报抵扣税款，则认为其举证责任完成到了一定程度，转而对供方有利；但是此时尚不能认为供方已可高枕无忧，该增值税发票的证明力还需要其他证据印证。3、在第二种情况，供方已完成举证责任，现转由需方对没有收货的事实负举证责任。4、 供方能证实其开具的增值税专用发票已被需方向税务机关申报抵扣税款，则认定需方已收货，应承担付款责任。 因此，作作为供方一定定要保存好需需方有效的入入库凭证，品品质合格检验验单，经对账账后开具增值值税发票，而而需方不应贪贪小便宜，严严格按照关关于加强增值值税征收管理理工作

46、的通知知规定办事事。四、劳动合同法法律风险防控控若干技巧1、 如何设置劳动合合同约定条款款？劳动合同的法定定条款见各劳劳动行政机关关的样式。也也可自己设计计，但机动性性不大，体现不不了企业的用用工权，对企企业人力资源源风险控制意意义不大。用用人单位签订订劳动合同的的水平和技巧巧关键在约定定条款，它一一般包括以下下内容：（一）、试用期期。试用期应应在劳动合同同期限内，注注意法律规定定的试用期限限及工资。试试用期不能随随时延长，如如不符合条件件推期转正。（劳动合同第19条、20，条例第15条）。（二）、服务期期。服务期可可另行约定，或或附页。注意意约定专项培培训费的构成成，如差旅费费、书籍费和和提

47、供的各种种特殊待遇。可可约定违约金金，但不能超超过培训费用用。（三）、保密条条款及竞业限限制。另行约约定，二者可可分可合约定定。注意以下下内容：a,根据劳动动合同法第第二十四条规规定的“其它负有保保密义务的人人员”，根据企业业需要可解释释扩大到一般般劳动者。b,劳动合同同法第二十十三条规定的的“经济补偿”未确标准，用用人单位可视视情况约定。c,根据劳动动合同法规规定，此处是是用人单位唯唯一可运用具具有劳动法意意义上的违约约金条款，运运用恰当可留留住人才、降降低风险。d,违约金的数数额约定受公公平，合理和和诚实信用原原则的约束。约定时应当确定标准，以便举证计算。保密条款可约定较高违约金。（四）、

48、 工作作交接。（劳劳动合同法第第五十条）约约定解除或终终止劳动合同同工作交接等等事项。（五） 、企业业各类文书的的送达。关键键约定无法直直接送达，向向劳动者在入入职登记表上上确认的住所所地、现居住住地和邮箱地地址邮寄或发发送，也视为为送达，送达达日为交邮的的第七日。（六）、约定劳劳动者违反企企业规章制度度可处罚月工工资的20%。约定劳动动者违反工作作交接规定，应应当赔偿的损损失。2、 如何防范劳动者者因资质不实实对企业造成成的损害？人力资源实践中中因资质不实实在实际用工工中造成企业业重大损失不不胜枚举，皆皆因企业用人人心切，恶性性竞争，猎头头审查不实，包包装推荐，而而用工前企业业相对于劳动动者信息不对对称所致。如如何防范？做做到事前录用用条件详细，入入职登记表完完备，审查证证件细致，事事中考核及时时、科学、合合法和公开，事事后及时、果果断处理。3、 工资的设定技巧巧？据最高法院统计计，因加班工工资计算复杂杂，各地政策策不一，去年年80%的劳劳动争议案皆皆为加班工资资纠纷， 如何防止此此类纠纷，我我提出以下几几点防范意见见：一、合同同约定加班工工资的计算标标准和方法；二、规章制制度规定加班班应申请；三三、特定岗位位实