论辩诉交易制度及其中国化模式选择14786.docx

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1、辩诉交易制制度及其其中国化化模式选选择刘廷华摘要：辩诉诉交易是是控辩双双方基于于互惠而而进行的的一种契契约行为为。它能够够明显节节约司法法资源，提提高诉讼讼效率，同同样可能能侵犯了了被告人人的宪法法权利、有有违社会会正义、引引起权利利寻租，其运行行需要当当事人主主义诉讼讼模式、契契约自由由观念、实实用主义义哲学以以及控辩辩双方的的量刑建建议权等等几个条条件。鉴鉴于具体体国情，建建立和完完善我国国的辩诉诉交易制制度必须须解决包包括构建建保障机机制、确确立便宜宜主义诉诉讼原则则、限制交易易范围和和内容、规规范交易易形式和和程序、以以及健全全救济机机制等几几个问题题。关键词：辩辩诉交易易；诉讼效效率

2、；限制；规范；救济一、辩诉交交易的本本质根据布莱莱克法律律辞典，辩辩诉交易易是指在在刑事被被告人就就较轻的的罪名或或者数项项指控中中的一项项或几项项作出有有罪答辩辩以换取取检察官官的某种种让步，通常是是获得较较轻的判判决或者者撤消其其他指控控的情况况下，检察官官和被告告人之间间经过协协商达成成的协议议。11在实实践中，常常被采用用的是起起诉(指指控)的的修改和和与处罚罚有关的的协议两两种。2指指控的修修改可能能涉及到到减轻指指控或去去掉一个个或更多多的指控控，它包包括罪名名交易和和罪数交交易两种种：(1)罪名交交易。包包括：一是检检察官以以允诺比比本应指指控的涉涉嫌罪名名要轻的的另一罪罪名要求

3、求被告人人认罪；二是当当嫌疑人人犯有某某类在社社会上影影响更为为恶劣的的犯罪并并害怕从从此声名名狼藉，影响其其今后的的社会生生活时，检察官官以允诺诺改控其其他罪名名而换取取被告人人的认罪罪。(22)罪数数的交易易。当嫌嫌疑人犯犯有数罪罪时，检察官官为争取取嫌疑人人承认有有罪，许诺将将本应指指控的数数个犯罪罪改为仅仅指控其其中一个个或较少少个数的的主要罪罪行。与与处罚相相关的协协议，亦亦称量刑刑的交易易，以被被告人认认罪为条条件，检察官官承诺向向法官提提出从轻轻判处被被告人刑刑罚的建建议或者者不反对对被告人人请求判判处特定定的刑罚罚。除了了交易的的内容外外，辩诉诉交易还还涉及其其他几个个要素，这

4、这包括：其一，交易的的主体是是检察官官和被告告人(主主要通过过其辩护护律师进进行交易易)。其其二， 交易易的法律律后果是是案件不不进入正正式庭审审，而由法法院对辩辩诉协议议予以确确认并直直接对被被告人定定罪处刑刑，诉讼程程序终止止。其三三，通过交交易所获获利益。就控方方而言，是通过过被告作作有罪答答辩而免免去了审审判中的的证明责责任同时时减少了了败诉风风险；就辩方方而言，是获得得较轻处处罚的判判决或者者被减少少了犯罪罪指控。其其四，交易的的形式表表现为控控辩双方方在自愿愿基础上上经过协协商达成成协议。辩辩诉交易易的本质质特征是是控辩双双方通过过互惠的的交易行行为对自自己的实实体权利利和程序序权

5、利进进行的处分。3二、有关辩辩诉交易易利弊的争论论（一）支持持辩诉交交易的理理由因犯罪不断断增加，司法资资源有限限，执法者者利用各各种不同同方式与与被告人人协商，与被告告人为某某种条件件之交换换，以求对对刑事案案件快速速解决，减少法法院的负负荷，已成为为世界性性的刑事事诉讼潮潮流。4不难难看出，接接受辩诉诉交易制制度是出出于提高高诉讼效效率、节节约司法法资源的的考虑。希尔斯斯曼指出出：“在被指控控犯有联联邦罪行行的案件件中，实际进进行审判判的，还不到到百分之之二十五五。其中中最重要要的一个个原因大大概是法法院的负负担太重重，如果不不实行这这种办法法（辩诉诉交易），他们现在可能还在审理三十年前的

6、案子。”5辩诉交易能够节约司法资源的原因在于，在以宽大作为筹码的时候，检察官降低了证明被告人有罪的必要性，法院也免于对罪责进行裁判。法院通过被告人的供述来处理案件，而不必进行独立的审判。6具体而言，主要是通过三个途径来节约司法资源。第一，辩诉交易使案件由实体审演化为程序审，不仅节约了庭审时间，而且摆脱了旷日持久的控辩对抗，法官只须查明辩诉交易协议是自愿签署的即可判决。第二，降低了证明标准，减轻了控诉方的证明责任。第三，通过辩诉交易，罪犯受到的刑罚得到减轻，降低了刑罚的执行成本。（二）对辩辩诉交易易的批判判1侵犯了了被告的的权利辩诉交易剥剥夺了被被告人的的宪法性性权利，成为引引诱无辜辜被告人认认

7、罪的诱诱因。7它它总是为为了一方方的利益益胁迫另另一方在在两种“恶”中选择择较轻的的一种，它避免免不了带带有明显显的胁迫迫特征。8约翰朗本甚至认为，“辩诉交易让主张宪法权利的被告人付出了惨重的代价。如果他坚持其宪法权利，尔后被定罪，我们就大大增加其刑罚，以此来进行威胁。刑罚上的差异与刑讯一样获得了本来不能轻易得到的供述。因此，在性质上与刑讯同样具有强制性。其差别仅仅在量上。辩诉交易能够，并且在实际上促使无罪的人给自己定罪。”6 p.81-87.可见，在辩诉交易被使用的场合，“被告的量刑可能不是建立在犯罪的基础之上。由于大量的案件使得辩诉交易成为一项惯例，对罪犯的量刑往往就与案件的具体事实、改造

8、罪犯的需要或与社会期望对犯罪提出强有力控诉的合法利益毫无关系。同时，由于检察官不需要在法庭上提交任何证据或证人，即使案件无法通过正当法律程序条款的审查，吓唬也可能导致认罪。”9 2有违社社会正义义的价值值理念辩诉交易以以牺牲正正义价值值为代价价换取效效率，使不同同的被告告人因相相同或相相似的犯犯罪行为为遭受迥迥然不同同的刑事事处罚，扭扭曲了社社会的公公正体系系。非常常明显，辩诉交易制度可能造成被告人之间的不平等。相同或相似的一个案子，未参加辩诉交易的被告人可能侥幸逃脱处罚或被判处重刑，而参加辩诉交易的被告人可能只被判处较轻的刑罚。造成这种不平等的原因是多方面的，包括辩护律师的辩护能力、检察官的

9、办案能力、被告人的风险偏好程度、获取犯罪证据的难易程度、以及法院对辩诉交易协议的审查力度等。刑罚的轻重，本应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。而在辩诉交易制度下，相同或相似的犯罪行为却可能导致完全迥异的刑事处罚，这有悖于刑法上著名的罪刑相适应原则，也违反了社会正义。3可能引引起权力力寻租刑事诉讼原原有的分分权模式式是检察察官代表表国家和和社会公公共利益益作为检检方对被被告提起起诉讼，被告人人及其辩辩护律师师代表辩辩方，法官是是中立的的第三方方，不偏不不倚地对对案件的的事实和和刑罚的的轻重予予以判断断。在这这种分权权模式下下，法院具具有控制制整个刑刑事诉讼讼的权力力，也有利利于监督督检

10、察官官的权力力。然而而在辩诉诉交易中中，检察官官始终居居于主导导地位，享有极极其广泛泛的自由由裁量权权，掌握着着辩诉交交易的主主动权和和变更权权。法院院在监督辩辩诉交易易上作用用十分有有限，仅仅是是审查辩辩诉交易易的协议议是否出出于自愿愿，无法法监督检检察官的的诉讼活活动。在在这种情情况下，检检察官可可能利用用手中掌掌握的公公共权力力和被告告人进行行权钱交交易，引引起权力力寻租现现象，破破坏刑事事诉讼制制度应有有的权威威性。（三）对辩辩诉交易易的批评评并无道道理首先，辩诉诉交易制制度本身身并不违违反宪法法，也不存存在“被迫自自证其罪罪”的问题题，因为它它是在双双方自愿愿的基础础上进行行的交易易

11、。而且且，在自自由意志志的情况况下被告告人用宪法法赋予自自己的权权利换来来减刑等等好处完完全是理理性选择择的结果果。其次次，辩诉诉交易不不仅没有有违反正正义观念念，而且且更为务务实的实实现了正义。正义作作为社会会制度的的基本价价值取向向，一直是是人类追追求的崇崇高理想想。但“正义有有一张普普洛透斯斯的脸，变幻无无常、随随时可呈呈不同形形状并具具有极不不相同的的面貌。”10人们越来越认识到，仅仅是结果的平等并不必然带来正义。而且，即使仅从结果的平等这个维度来考量，辩诉交易似乎也更接近正义。在无罪推定的假设下，如果不能形成严密的证据锁链就不能给被告人定罪。这事实上造成了两种极端情况：或者被判处重刑

12、，或者被无罪释放。这引起的在被告人量刑上的不平等可能远甚于辩诉交易引起的不平等。如果考虑到正义的效率维度，辩诉交易制度的优势就更加明显。最后，任何公共部门及其雇员，都是经济人，寻求自身利益的最大化始终是他们的行为目标之一。因此，在缺乏有效监督的情况下，即使没有辩诉交易制度，也难免会发生权力寻租的问题。三、辩诉交交易的运运行条件件（一）当事事人主义义诉讼模模式当事人主义义诉讼模模式将代代表政府府的检察察机关和和被指控控的被告告人置于于对等的的诉讼当当事人地地位，注注重当事事人在诉诉讼中的的作用，整整个诉讼讼过程主主要由各各当事人人按照控控辩对抗抗的模式式来完成成。在审判判阶段，法法官只是是一个居

13、居中裁判判和主持持人，既既不提前前介入，也也不主动动收集证证据，居居于被动动地位。因此，查明案情的任务完全压在了检察官肩上。由于无罪推定原则的限制，他必须承担证明被告人有罪的证明责任，而且法律又规定了严格的证明要求，加之沉默权、非法证据排除规则等保护性法则增强了被告人一方的防御能力，极大地限制了检控方的取证能力，使得检控方诉讼的风险性也随之增高。被告人如果不认罪，有可能由于检察官掌握的证据不足而被无罪释放，但也有可能因证据确凿而被判处重刑，诉讼具有高度的不确定性即风险性。统计表明，大多数人都具有风险厌恶的特性，所以控辩双方都愿意接受辩诉交易以控制风险。（二）契约约自由观观念盛行行契约自由观观念

14、中包包含的自自愿、平平等、合合意、互互利、互互约等要要素，辩诉交交易也包包含这些些要素。第一，控控辩双方方都面临临诉讼风风险，通通过交易易，可能出出现“双赢”的局面面。111因因此，辩辩诉交易易完全是是出于自自愿。而而且，这这种自愿愿受到法法律的保保护。法法律要求求法庭在在接受有有罪答辩辩前，首先要要在公开开法庭亲亲自询问问被告，确认答答辩是自自愿的，不是强强迫、威威胁的结结果，也不是是脱离答答辩许诺诺的结果果，同时还还应当让让其充分分了解认认罪答辩辩的后果果。否则则不能接接受被告告人的有有罪答辩辩。112PP.433-444第二，辩辩诉交易易的双方方是平等等的。法法律要求求被告人人的有罪罪答

15、辩一一定要在在其律师师的帮助助下才能能作出，而且要要求辩护护律师必必须从被被告人利利益出发发，认真分分析指控控的性质质、控方方掌握的的证据，比较接受协协议与接接受审判判的利弊弊，这保证证了交易易双方的的平等。12P.44-45第三，辩诉交易是双方合意的结果。前已述及，辩诉交易双方都有是否选择辩诉交易的权利，同时也有权就交易的内容进行谈判，只有在双方合意的前提下才可能达成交易。第四，辩诉交易是互利的，检察官免去了举证责任，被告人降低了罪数或刑罚。第五，辩诉交易是互约的。法律规定，如果被告人的有罪答辩是在经宣誓或者公开记录在案或其律师在场的情况下做出，而随后又撤回答辩的，那么在因伪证或虚伪陈述所进

16、行的刑事诉讼中，这一陈述将被用来作为反对他的证据。而如果控方的检察官只是通过辩诉交易引诱被告作有罪供认，却并不兑现其所做的承诺，那么被告有权撤回先前的有罪答辩，而且明确规定已被撤回的答辩不得作为不利于该被告的证据。12P.45-46（三）实用用主义哲哲学实用主义哲哲学观的的精髓在在于，思思想、概概念和理理论只不不过是人人为了达达到目的的的工具具，只要它它们对机机体适应应环境有有用，它们就是是真理。13美国国的检察察官是一一种政治治型检察察官，他们所所起诉的的案件的的胜诉率率的高低低决定着着他们的的工作业业绩，影响着着他们在在业界的的声誉，制约着着他们今今后的升升迁。因因此，检检察官乐乐于通过过

17、辩诉交交易降低低诉讼风风险。除除了对检检察官有有用，辩辩诉交易易制度既既可以使使被害人人尽快地地获得比比较确定定的抚慰慰和补偿偿的机会会和方式式，又可以以使被告告人尽快从从被追诉诉状态解解脱出来来而且避避免被定定重罪和和被判重重刑的风风险，极大地地减轻当当事人的的讼累。最最后，辩诉交交易制度度可以使使辩护律律师改善善同检察察官的关关系，使其所服服务的当当事人得得到所能能接受的的确定的的较轻处处罚，提高其其在业界界的声誉誉。总之之，辩诉诉交易的的结果对对各方都有有利，对对社会具具有重要作用用。因此此，从实实用主义义角度看看，辩诉诉交易不不失为一一个很好好的制度度选择。（四）检察察官有自自由裁量量

18、权美国实行完完全的公公诉主义义，所有有刑事案案件都由由检察官官代表国国家提起起诉讼。因此，公公诉人的的起诉任任务十分分繁重，为为了使案案件得以以迅速交交付审判判，美国国在起诉诉方面实实行起诉诉便宜主主义原则则。起诉诉便宜主主义又叫叫起诉合合理主义义，指检察察官对于于存在足足够被告告并具备备起诉条条件的案案件，可以斟斟酌决定定是否起起诉的原原则，它的实实质是赋赋予检察察官以起起诉的自自由裁量量权。在在此原则则下，检检察官不不仅有决决定起诉诉和不起起诉以及及以何种种罪名进进行起诉诉的权力力，而且有有降格起起诉、撤撤回起诉诉和拒绝绝起诉的的权力，甚至有有向法院院建议科科刑的权权力。正正是起诉诉便宜主

19、主义赋予予检察官官几乎不不受限制制的自由由裁量权权：对不不起诉或或撤回公公诉的决决定，检检察官无无须说明明理由。与与这种几几乎不受受限制的的起诉裁裁量权相相适应，检检察官拥拥有与被被告方进进行辩诉诉交易的的权利14。四、我国辩辩诉交易易制度的的构建（一）建立立相关的的保障性性制度1完善被被告人权权利保障障机制首先，赋予予被告人人沉默权权，使得得控方必必须自己己负责收收集各种种控罪证证据，而且证证据来源源的合法法性问题题还受到到非法证证据规则则的检验验，这能能够明显显增强被被告人与与控方相相抗衡的的能力，从从根本上上消除产产生刑讯讯逼供的的根源，加加大控方方诉讼风风险。其其次，建建立证据据开示制

20、制度，确确保控辩辩双方能能在庭前前对证据据及胜诉机机会作一一个理性性测评，并考虑虑是否寻寻求谈判判以减少少诉讼风风险。最最后，建立辩辩诉交易易中的律律师介入入和法律律援助制制度，确确保被告告得到律律师服务务。多数数被告人对自己己行为是是否构成成犯罪、构构成何罪罪、可能能受到何何种刑罚罚、辩诉诉交易对对本人将将产生什什么样后后果、最最终的审审判结果果又如何何，等等，都不如公诉人人那么清清楚，其其交易的的技巧明明显要逊逊于后者者，从而而在交易易中处于于不利地地位。因此，必须确保保辩诉交交易必须须在律师师的参与与下进行行。2确立便便宜主义义诉讼原原则和监监督机制制目前我国刑刑事诉讼讼法没有有赋予检检

21、察官自自由裁量量权，检检察官没没有交易易筹码，无无法开展展辩诉交交易。因因此，应应该首先先确立便便宜主义义诉讼原原则，赋赋予检察察官广泛泛的自由由裁量权权，尤其其是量刑刑建议权权。在此过过程中，为为了为避避免检察察官在进进行辩诉诉交易时时滥用权权力、徇徇私枉法法，必须须相应地地设立对对检察官官的监督督机制，加强对检察官的监督。具体而言，可以包括三个方面的监督。第一，检察机关内部的监督。可以要求辩诉交易必须经过检察委员会的审核批准才能生效，同时，上级检察机关可不定期地随机抽查，确保辩诉交易的质量。第二，法院系统的监督。除了审查辩诉交易是否出自自愿外，法院还可以就被告人是否得到律师服务等内容进行审

22、查，确保辩诉交易完全符合契约自由法则。第三，中立的监督机制。即辩诉交易要接受检察机关及其他司法机关之外的中立机构的监督。这类中立机构可以是民间性质的，也可以成立相应的社会组织来履行。（二）限制制交易范围围和内容容考虑到我国国刑事司司法制度度的不同同构造以以及司法法从业人人员整体体素质尚尚有待提提高等国国情，为了防防止辩诉诉交易产产生过多多的负面面影响，可以考考虑进行行必要的的规制。国国外关于于辩诉交交易的适适用范围围有两种种立法例例：一是不不限制辩辩诉交易易的适用用范围。如如在美国国，无论轻轻罪、重重罪，所有刑刑事案件件都可以以适用辩辩诉交易易。二是是限制辩辩诉交易易的适用用范围。如如意大利利

23、的辩诉诉交易，其适用用范围只只限于本本来可以以判处三三年以下下有期徒徒刑或者者罚金的的轻微刑刑事案件件，对于重重罪案件件，当事人人没有处处分权。在在我国，简简易程序序的长期期适用使使得人们们更容易易接受限限制适用用范围的的制度。但但是，不不可将辩辩诉交易易的适用用范围限限制得过过于狭窄窄，尤其其是等同于于已有的的简易程程序适用用范围， 否则则，则容容易造成成程序重重叠。根根据辩诉诉交易的的特点，结合刑刑事诉讼讼法的的规定及及司法实实践，可以只在在下列情情况才排除适适用辩诉诉交易：第一，犯犯罪性质质或情节节特别严重重、可能能被判处处十年以以上徒刑刑或死刑刑的案件件。第二二，事实实清楚、证证据确实

24、实、充分分的案件件。第三三，被害害人不同同意交易易以及刑刑事附带带民事诉诉讼中附附带民事事部分经经调解没没有达成成协议的的案件。关于交易内容，可允许罪名交易和量刑交易。（三）规范范交易形形式和程程序出于规范的的目的，法律应应明确规规定控辩辩双方经经过协商商达成协协议，必须采用用书面形形式。关关于辩诉诉交易的的实施程程序，原原则上包包括三个个步骤。第第一，辩辩诉交易易程序的的启动。有两种种方式：其一，被被告人或或者辩护护律师在在征得被被告人的的同意后后，向检检察机关关提出辩辩诉交易易申请，并并被检察察机关认认可。注注意，在在此过程程中必须须保证辩辩方是出出于自愿愿，而且且明知该该行为的的后果。其

25、二，检察机关提出辩诉交易的建议并被被告人接受。第二，辩诉交易的实施。辩诉交易双方就罪名、罪数和量刑等问题进行协商，辩方放弃事实不清、证据不足等辩护意见，同意检察机关指控的事实、证据及罪名，自愿明确表示认罪，而控方同意对其从轻、减轻处罚或者不反对辩护方的量刑请求，双方就交易事项达成一致并签署书面协议。第三，辩诉交易的结束。法院严格审查控辩双方达成的辩诉交易协议，对于符合要求的协议予以确认，并依此宣判，辩诉交易的目的实现，交易结束。对于不符合要求的协议，可予以撤销。在控辩双方均愿意继续交易的前提下，可以为当事人双方再提供一次交易的机会；否则，法院可宣布交易失败并依法开展审判工作。（四）健全全救济机

26、机制为了最大限限度地防防止不正正当辩诉诉交易的的发生，或者在在不正当当交易发发生后能能够及时时加以救救济，必须建建立包括括违约救救济和司司法审查查两个方方面的救救济机制制。违约约救济，是指当当控辩双双方当事事人中的的一方在在达成协协议后反反悔、不不执行协协议时给给予的救救济。第第一，公公诉机关关如果无无合法的的根据和和理由而而不以控控辩双方方协商的的罪名、罪罪数、量量刑建议议提起公公诉的，法官应准准许被告告人撤回回认罪或或根据协议议直接进行行判决。第二，被告人对自己作出的有罪答辩反悔，要求撤销有罪答辩的，如案件尚未提起公诉，公诉机关应按正常程序提起公诉，但被告人原来的有罪答辩不得作为证据使用；

27、如被告人是在庭审时撤销有罪答辩，法官应建议公诉机关撤诉。公诉机关不同意撤诉的，法官则应按正常程序继续审理，依法作出裁判。至于司法审查机制，是法院对辩诉交易合法性的审查制度。主要是就被告人不是自愿作有罪答辩、交易是否缺乏事实和证据基础、交易的过程和结果是否严重背离司法正义等问题进行审查。这可以避免公诉机关侵犯被告人的合法权益，同时也是防止权力寻租的有效途径。参考文献：1BLLACKKS LAWW DICCTIOONARRY. 7thhEd,. WWestt Grooup, 20000 , pp. 111733.2柯葛葛壮,杜杜民霞.论美国国辩诉交交易制度度及其在在中国的的应用J.社会科科学,22

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31、Pleea-bbarggainningg iss a conntraactuual behhaviior whaat iis ccarrriedd ouut bbetwweenn prroseecuttionn annd tthe deffensse bbaseed oon rreciiproocitty. Somme sschoolarrs bbeliievee thhat thee syysteem vviollateed tthe connstiituttionnal rigghtss off thhe aaccuusedd, cconttrarry tto ssociial jusst

32、icce, mayy leead to thee riightt too reent-seeekinng. Howweveer, somme sschoolarrs bbeliievee thhat it cann siigniificcanttly savve jjudiiciaal rresoourcces andd effficcienncy of thee prroceeediingss. FFromm thhe iimpllemeentaatioon oof ppleaa baargaainiing sittuattionn abrroadd, iits opeerattionn n

33、eeed to advverssaryy liitiggatiion, coontrractts, freeedoom oof iideaas, phiilossophhy oof ppraggmattismm ass weell as thee prroseecuttionn annd tthe deffensse ssenttenccingg reecommmenndattionns oof bbothh thhe rrighht ccondditiionss muust be mett. TTakiing intto aaccoountt thhe sspeccifiic nnatiio

34、naal ccondditiionss, eestaabliish andd immproove Chiinas ppleaa baargaainiing sysstemm muust be ressolvved, inncluudinng bbuilldinng aa seecurrityy meechaanissm, to esttabllishh thhe pprinncipple of cheeap docctriine littigaatioon tto rresttricct tthe scoope andd coonteent of traansaactiionss, sstanndarrdizze bbusiinesss fformms aand prooceddurees, as welll aas iimprrovee thhe rreliief mecchannismm a feww quuesttionns.Key wwordds: Pleea-bbarggainningg, effficcienncy of juddiciial, reestrricttionns, noorm, reelieef