第九章 债权关系的法律适用(一)16869.docx

《第九章 债权关系的法律适用(一)16869.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《第九章 债权关系的法律适用(一)16869.docx（24页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、第九章 债权关系的法律适用引论：债与债法的基础知识（一）债的概念念、特点、种种类（二）债法的内内涵（三）涉外之债债的认定依据据第一节 合同之之债的法律适适用一合同法律适适用的理论概概述二确定合同准准据法的不同同方法三中国涉外合合同法律适用用制度的主要要内容 第二节 法法定之债的法法律适用一侵权行为的的法律冲突二一般侵权行行为的法律适适用三中国涉外侵侵权行为法律律适用的相关关立法四不当得利和和无因管理之之债的法律适适用第九章 债权权关系的法律适适用涉外之债是指债债权债务关系系的主体、客客体或内容与与其他国家或或地区有联系系的债。涉外外之债在法律律适用、争议议解决方式和和程序以及适适用的具体规规则

2、等方面都都与纯国内之之债有着明显显的差异，因因此是国际私私法学研究的的重点之一。以合同之债为例例。国际私法法所调整的是是国际合同关关系，也称为为涉外合同。这这种合同的认认定标准一般般是考察合同同的主体、客客体和内容有有无涉及外法法域的因素，如如果具有这些些因素则为涉涉外或国际合合同。如某日日本公司和某某中国公司签签订的合同即即为主体涉外外的国际合同同；两家中国国公司签订的的将一批位于于日本的货物物进口至中国国的合同属于于客体涉外的的国际合同；两家中国公公司在日本签签订的合同为为法律事实涉涉外的国际合合同。大多数数国家立法和和国际条约都都采用了这一一认定标准，我我国也是如此此，我国最高高人民法院

3、发发布的关于于贯彻执行若干问问题的意见（试试行）1778条规定：“凡民事关系系的一方或者者双方当事人人是外国人、无无国籍人、外外国法人的；民事关系的的标的物在外外国领域内的的；产生、变变更或者消灭灭民事权利义义务关系的法法律事实发生生在外国的，均均为涉外民事事关系。”1980年年联合国国国际货物买卖卖合同公约对对合同主体涉涉外性的考察察有一些不同同，其不考虑虑买卖双方的的国籍而是考考察营业地是是否在不同国国家，该公约约只适用于营营业地在不同同缔约国的当当事人之间订订立的货物买买卖合同。此此外，我国也也有学者认为为涉外因素的的标准应是一一个广泛的概概念，其形式式是多样的，不不应局限于上上述三种情

4、况况，而应包括括所有与外国国法（或外域域法）有实质质联系的“涉外”情况 参见肖永平：国际私法原理，法律出版社2003年版，第3页。第一节 涉外外合同的法律律适用一、合同法律适适用的理论分分歧考察国际上目前前较为通行的的合同法律适适用的理论和和实践，多数数国家对合同同法律适用采采取了这样的的做法，即以以主观论为首首要原则（合合同首先适用用当事人合意意选择的法律律），以客观观论为限制和和补充（在当当事人选择无无效或未做选选择时，适用用与合同有最最密切联系的的国家的法律律）；以分割割方法为基本本思路（对与与合同有关但但可以独立考考虑法律选择择的问题如当当事人缔约能能力等分割进进行法律适用用），重视吸

5、吸收统一方法法的合理成分分（对合同内内部具有内在在有机联系的的问题如合同同效力、合同同履行等问题题统一进行法法律选择）。如1980年欧欧洲经济共同同体国家签订订的关于合合同义务法律律适用的公约约（简称11980年罗罗马公约）第第3条规定：“双方当事人人可自行选择择适用于合同同全部或部分分的法律”。第4条条第一项又规规定：“凡未依第33条选择适用用法律的合同同，依与之有有最密切联系系国家的法律律，但合同的的可分割部分分与另一国有有较紧密的联联系，则该部部分得作为例例外，依该其其他国家法律律的规定” 肖永平：欧盟统一国际私法研究，武汉大学出版社2002年版，第480页（附件2）。，这些条款款就体现

6、了对对上述理论的的综合运用。二、确定合同准准据法的不同同方法（一）客观标志志原则客观标志原则是是合同法律适适用的客观论论的体现。这这种方法以与与合同有客观观联系的地域域的法律作为为合同的准据据法。在当事人意思自自治原则出现现之前，客观观标志原则一一度是合同法法律适用方法法的基本原则则，直到188、19世纪纪才被主观论论所取代。总总体而言，该该方法仅通过过某种单一、固固定的客观标标志来确定涉涉外合同准据据法，显然缺缺乏必要的灵灵活性和针对对性，且基本本脱离当今涉涉外合同关系系日益错综复复杂的实际，难难以保证涉外外合同法律适适用的适当性性和合理性，因因此在意思自自治原则出现现后，其逐渐渐被多数国家

7、家所放弃。但但这一方法符符合人们的一一般思维和直直观判断，在在大多数简单单案例中，依依照真实和紧紧密联系的标标准考察，其其判断也往往往是准确的，而而且适用较为为简便，所以以尽管在近现现代屡遭批判判，但直到目目前客观标志志原则仍然在在各国合同法法律适用立法法和司法实践践中发挥着作作用。尤其是是在其基础上上经过改造发发展出的最密密切联系原则则已经和当事事人意思自治治原则一道成成为合同法律律适用的两大大基础性原则则，那些被长长期适用的客客观标志在确确定最密切联联系时具有着着重要的参考考意义。各国在采用客观观标志原则确确定涉外合同同准据法时经经常依据的客客观标志主要要有以下几项项 参见余先予：冲突法，

8、上海财经大学出版社1999年版，第207页；转引自黄进：国际私法（第二版），法律出版社2005年版，第302页。：1、合同履行地地。 合同履行地又称称为债务履行行地。合同履履行地在实践践中通常是合合同预定结果果的发生地、合合同标的物所所在地，也是是最容易发生生合同争议的的地方，这一一客观标志无无疑与合同有有最密切的联联系，因此，许许多国家都主主张以合同履履行地法作为为合同准据法法。但采用这一客观观标志在实践践中也存在一一些问题，如如双务合同通通常有两个履履行地，对究究竟以哪个履履行地作为依依据确定合同同准据法，没没有统一的标标准，因而有有人主张以合合同主要履行行地为准。2、合同订立地地。合同订

9、立地又称称为合同缔结结地。合同订订立地是目前前世界上多数数国家采用的的标志。由于于合同订立地地这一客观标标志明确易定定，以其为依依据确定准据据法具有预见见性和稳定性性，因此被各各国广泛采用用。然而，运用这一一客观标志确确定合同准据据法也存在一一些弊端：其一，合同的订订立地具有一一定的偶然性性，与合同不不一定有密切切联系，以合合同订立地法法作为合同准准据法常常缺缺乏针对性；其二，当事人可可以任意选择择合同订立地地，以合同订订立地法作为为合同准据法法可能鼓励当当事人规避本本应适用的与与合同联系最最密切的法律律；其三，对于隔地地订立的合伺伺，其订立地地难以确定，如如英美普通法法系国家主张张合同订立地

10、地为承诺发出出地，大陆法法系国家则认认为合同订立立地为承诺接接受地。3、当事人住所所地，特别是是债务人住所所地。债务人住所地通通常就是债务务履行地或合合同标的物所所在地。以这这一客观标志志为依据确定定合同准据法法有利于保护护债务人的利利益。因此，有有些国家主张张以债务人住住所地法作为为合同准据法法。由于在双双务合同中当当事人互为债债务人、债权权人，对于应应以何方当事事人的住所地地法作为合同同准据法问题题同样存在争争议。有的国国家为了避免免这个问题，笼笼统规定以缔缔约时双方当当事人的住所所地法为合同同准据法。4、被告所在地地。在合同关系中，被被告人通常是是不特定的，谁谁都不能预见见将来由谁充充当

11、被告，以以被告所在地地作为客观标标志确定合同同准据法对合合同当事人双双方来说是公公正的，因此此，有的国家家主张以被告告所在地法作作为合同准据据法。然而，自自视能严格履履行合同义务务，不会充当当被告的当事事人通常不愿愿意采用这一一客观标志。5、当事人共同同国籍国。在当事人双方具具有同一国籍籍的情形下，有有些国家主张张以当事人共共同的国籍国国为客观标志志确定合同的的准据法，也也就是以当事事人共同的本本国法为合同同准据法。由由于当事人与与其国籍国通通常都有密切切的联系，以以当事人共同同的本国法作作为合同的准准据法具有一一定的针对性性。6、当事人惯常常居住地、营营业所地。例如，19788年奥地利利联邦

12、国际私私法法规第第36条规定定：在当事人人未作法律的的协议选择时时，“主要由一方方负担金钱债债务的双方契契约，依他方方有习惯居所所的国家的法法律。如他方方是以企业家家身份缔结该该契约的，则则以与缔约有有关的那个常常设营业所代代替习惯居所所”。 7、物之所在地地。物之所在地法原原则是确定物物权关系的基基本准则，但但有些国家的的学者认为，在以合同取得物权的同时，也创设了债权，既然债权是由物权派生出来的，也可以推定适用物之所在地法，即以合同标的物所在地法作为合同准据法。8、旗国法或登登记地法。有关买卖船舶、飞飞机等运输工工具的合同，如如当事人未选选择合同准据据法，应适用用旗国法或登登记地法。9、法院

13、地或仲仲裁地。一些国家主张以以法院地或仲仲裁地作为确确定合同准据据法的客观标标志，其理由主要有两两点：一是任何国家的的法官或仲裁裁员都有适用用本国法律审审理案件的职职责；二是当当事人虽未约约定适用何国国法律，但当当他们将其合合同争议交由由法院或仲裁裁机构审理时时，可以推定定他们意图适适用法院地法法或仲裁地法法。然而，一味适用用法院地法或或仲裁地法有有可能忽略了了与合同有最最密切联系的的法律，甚至至可能导致当当事人任意选选择法院地或或仲裁地规避避法律的后果果。（二）当事人意意思自治原则则1、当事人意思思自治原则的的含义和产生生发展。国际私法上的意意思自治原则则，是指允许许当事人协商商一致自由选选

14、择支配他们们之间涉外民民商事关系的的准据法的法法律适用原则则。该原则是是“私法自治”和“契约自由”精神在涉外外法律关系法法律适用问题题上的体现。准确来说，该原原则在国际私私法的许多领领域中均有所所应用，但在在合同法律适适用领域表现现最为突出、地地位也最为重重要。依通说，当事人人意思自治原原则是由法国国著名国际私私法学家杜摩摩兰首先完成成系统阐释的的，其后，荷荷兰法学家胡胡伯、德国法法学家萨维尼尼、意大利法法学家孟西尼尼、美国法学学家斯托雷等等都接受了这这一理论 参见韩德培：国际私法新论，武汉大学出版社1997年版，第294页；肖永平：肖永平论冲突法，武汉大学出版社2002年版，第187页。11

15、9世纪自由由资本主义发发展到顶峰时时期，当事人人意思自治原原则也迎来了了其鼎盛时代代，并一直延延续到今天。意意思自治原则则是国际私法法的基本原则则之一，适用用于国际契约约的法律是当当事人选择的的法律，除非非当事人作出出了相反的约约定。但同时时也强调这种种选择不包括括法律选择规规则。当事人意思自治治原则之所以以被广泛接受受，原因主要要有以下几点点 参见邓杰：国际私法分论，知识产权出版社2005年版，第9192页。：第一，有利于增增强法律适用用的可预见性性和维护涉外合合同关系的稳稳定性以及减少涉外外合同争议的的发生。由于于根据意思自自治原则，当当事人可以协协商选择支配配其合同的准准据法，因此此，当

16、事人在在选择法律之之时，即可根根据所选法律律中的规定预预知其合同责责任、预见其其行为后果。这这既增强了法法律适用的可可预见性，更更有利于促使使当事人严格格依照有关法法律规定认真真履行合同义义务，努力维维护合同关系系的稳定性，以以谋求合同预预期目标的圆圆满实现。而而在上述情况况下，合同争争议的发生必必将大大减少少。第二，有利于涉涉外合同争议议及时有效的的解决。由于于当事人根据据意思自治原原则已选择其其合同准据法法，因此，一一旦合同争议议产生，即可可直接根据当当事人所选法法律及时地予予以解决，而而省去了依有有关冲突规则则援引准据法法的麻烦。这这样，既简化化了争议解决决程序、降低低了争议解决决成本，

17、也提提高了争议解解决效率。同同时，由于法法律是当事人人共同协商选选择的，且通通常是当事人人所熟悉、了了解和信任的的，因此，依依该法解决争争议所得出的的结果或所作作出的判决或或裁决，通常常就是当事人人所能事先预预料到并能接接受和信服的的。这种情况况下，当事人人一般也就能能主动履行有有关的判决或或裁决，从而而使争议真正正有效地得到到解决。第三，有利于涉涉外合同法律律冲突的妥善善解决。之所所以要为涉外外合同确定准准据法，就是是因为各国在在涉外合同领领域存在法律律冲突，而允允许当事人根根据意思自治治原则对所应应适用的准据据法作出自主主选择，即可可使法律冲突突这一棘手问问题轻松地得得到解决。同同时，当事

18、人人的愿望和利利益也得到了了最大限度的的尊重和满足足。2. 当事人意意思自治原则则的运用，具具体有以下内内容： 当事人选择择法律的方式式。当事人选择法律律的方式主要要有明示和默示两种方式式。其中前者主要指指当事人以书书面或口头的的方式约定合合同应适用的的法律，其往往往表现为合合同中的法律律选择条款或或独立的法律律选择协议。而而后者是指在在当事人并未未明确选择合合同应适用的的法律时，由由处理案件的的法官或其他他机构根据有有关案件事实实推定当事人人的法律选择择意图，从而而确定合同准准据法的方式式。在默示方方式中常被用用来推定当事事人的选择意意图的因素有有,合同就某某一问题援引引某国法律、合同中选择

19、择法院或仲裁裁机构的有关关条款、合同使用的的语言文字、履行地、货币种类、当事人使用用的格式合同同等。明示方式由于具具有明确、稳稳定、可预测测性强等优点点为世界各国国普遍承认。而而默示方式由由于需要法官官或仲裁员对对当事人的意意图进行推测测，其适用有有时会产生偏偏差甚至会出出现当事人的的意思自治变变成了法官的的主观臆断、背背离当事人本本意的情况。如如在一个英国国的案例中，法法院以合同是是用英语写成成的推定当事事人有选择英英国法的意图图 参见黄瑞：论市场经济条件下的国际私法立法，南昌大学学报，1994年第2期。因此对于于默示方式各各国的态度存存在一定差异异，部分国家家不承认默示示选择方式，如如土耳

20、其、尼尼日利亚、秘秘鲁和中国，但但更多的国家家和国际条约约对默示方式式采取了有限限度接受的态态度，这事实实上是更充分分地尊重当事事人自主意思思精神的体现现，同时又以以进行限制的的方式尽可能能的避免出现现法官滥用自自由裁量权的的情况。如11980年欧欧共体合同同义务法律适适用公约（罗罗马公约）、11989年瑞瑞士国际私法法、19866年国际货货物销售合同同法律适用公公约（海牙牙公约）在认认可默示选择择时均使用了了“从合同的规规定或情况中中确定的表现现出来”、“从合同的规规定和当事人人的行为整体体来看可以明明显推断出来来”等措辞 详见罗马公约第3条第1款、海牙公约第7条及瑞士联邦国际私法法规第11

21、6条第2款。当事人选择法法律的时间。在选择法律时间间这个问题上上，各国学者者对于当事人人在订立合同同时作法律选选择不存在异异议，但对于于当事人是否否可以在合同同订立后进行行选择曾经有有过不同意见见。有人认为为当事人选择择的法律决定定着合同的成成立，如果在在事后进行选选择存在着逻逻辑上矛盾。但但新近的国际际条约和多数数国家的国内内立法对此均均采取了较为为宽松的态度度，允许当事事人在合同订订立后选择法法律。如瑞瑞士联邦国际际私法法规第第116条第第3款规定：“法律选择得得于任何时候候作出 陈卫佐：瑞士国际私法法典研究，法律出版社1998年版，第296页。”另一个问题是当当事人是否可可以变更已经经做

22、出的选择择。现代的主主流观点也是是允许当事人人进行变更，这这也体现了对对当事人意思思自主性的充充分尊重。同同时为了不致致出现妨碍合合同效力和第第三人利益的的情况，对于于当事人变更更法律选择往往往加上一些些必要的限制制条件。如瑞瑞士联邦国际际私法法规第第116条规规定：“法律选择得得于任何时候候作出或更改改。其效力溯溯及合同成立立之时，但第第三人的权利利予以保留” 同上注。当事人选择法法律的范围。当当事人选择法法律的范围主主要包括三个个方面的内容容：一是当事事人选择的法法律是否可以以包括该国的的冲突法及程程序法；二是是空间范围即即当事人是否否可以选择与与合同没有客客观联系的国国家的法律；三是当事

23、人人可否选择有有关国际实体体法条约和国国际惯例作为为合同的准据据法。对于第一个问题题，多数国家家持否定态度度。因为如果果允许当事人人选择冲突法法，则在案件件处理过程中中有可能发生生反致问题，那那么最终的法法律选择结果果超出当事人人的预见和期期待，这种法法律选择结果果恰恰是背离离当事人的意意愿的，因此此多数国家的的国内立法和和多数国际条条约均认为当当事人所选择择的法律应该该是被选择国国家的实体法法，而不包括括该国的冲突突法。至于程程序法，由于于程序法的公公法属性，各各国都坚持程程序问题必须须适用法院地地法 近年来，公法的可适用性是国际私法研究热烈讨论的话题，但学者们所探讨的具有可适用性的外国公法

24、只是实体法，对于程序法并无此争议。，这样一一来，即使当当事人选择了了其他国家的的程序法，也也得不到法院院的认可，因因此，当事人人所选择的法法律也不应包包括程序法在在内。对于第二个问题题，在理论和和实践中长期期存在着争议议。多数大陆陆法系国家和和美国都主张张当事人选择择的法律应当当与合同有客客观联系，如如美国统一一商法典（UUCC）第11章105条条规定有关货货物买卖合同同，当事人可可以任意选择择另一国、州州的法律，但但这些国家或或州的法律必必须与合同有有“合理的联系系”；而根据19971年美美国第二次冲冲突法重述第第187条第第2款的规定定，“只有在所选选择法律与当当事人或交易易有重大关系系（

25、subsstantiial reelatioonshipp）或有其他他合理依据（rreasonnable basiss）时，当事事人的选择才才会得到确认认” 韩德培、韩健：美国国际私法（冲突法）导论，法律出版社1994年版，第172页。与此相反反，英国一直直坚持允许当当事人选择与与合同并无客客观联系的法法律，这一立立场在英国枢枢密院19339年审理的的“维他食品公公司诉乌纳斯斯轮船公司”案 参见王军：国际私法案例教程，中国政法大学出版社1999年版，第128页。需要说明的一点是，从该案来看，英国法院更多是在当事人选择英国法时才采取这一立场的。中有充分体体现。除英国国外，日本、泰泰国、奥地利利、

26、丹麦、比比利时、德国国、瑞士等国国国内立法和和1978年年代理法律律适用公约、11980年欧欧共体合同同义务法律适适用公约（罗罗马公约）、11986年国国际货物销售售合同法律适适用公约（海海牙公约）也也都没有这种种限制 参见韩德培：国际私法，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第199页。对于第三个问题题，一般认为为当事人可以以选择有关实实体法条约或或国际惯例。在实践中，如果合同当事人的国籍为条约缔约国国籍或其住所或营业所在缔约国境内则该条约可以直接适用；如果当事人为非缔约国国民则只有在当事人选择了相关条约作为合同准据法时条约方可适用，如1980年联合国国际货物买卖合同公约第1条第1款

27、规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（a）如果这些国家是缔约国，或（b）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。”该款规定的b项所称“国际私法规则”就包括了当事人意思自治原则确定合同法律适用的情况。而国际惯例主要要是指国际贸贸易惯例，或或称国际商事事惯例，必须须经过当事人人的选择才能能适用。允许当事人选择择这些实体法法条约和国际际惯例的原因因有两方面，一一方面这也是是充分尊重当当事人意思自自治的表现，扩扩大了当事人人选择的范围围；另一方面面这些国际统统一规则（条条约和惯例）都都是经过各国国反复协商或或在国际民商商事交往活动动中得到长期期总结而成的的，得到各国

28、国的公认和遵遵守，其内容容往往比较先先进，同时也也更具有中立立性强的特点点，因此更有有利于当事人人在选择时达达成一致。对当事人意思思自治的限制制。尽管现代国际私私法理论对当当事人意思自自治采取的是是宽松和充分分尊重的基本本立场，但这这并不意味着着当事人的意意思自治是绝绝对的，当事事人意思自治治原则的运用用也必然要接接受国家公权权力和利益平平衡的制约。一一般而言，对对其的限制主主要有以下几几个方面：第一，当事人选选择的法律不不能违反法院院地国的公共共秩序，如11980年罗罗马公约第第16条规定定：“凡依本公约约规定所适用用的任何国家家的法律，只只有其适用明明显地违背法法院地的公共共秩序时，方方可

29、予以拒绝绝适用。”1986年年海牙公约约第18条条规定：“根据本公约约指引的法律律，只有在其其适用会与公公共政策明显显抵触时，才才可拒绝适用用。”第二，当事人的的选择不得存存在法律规避避，如英国在在上述“维他食品公公司诉乌纳斯斯轮船公司”案中就要求求当事人的选选择必须符合合善意标准。第三，不动产合合同一般不允允许当事人选选择法律而是是适用不动产产所在地法，这这是由不动产产的特殊属性性决定的，但但近年来这一一限制出现了了放宽的趋势势，瑞士国际际私法、意大大利国际私法法和19800年罗马公约约都允许当事事人对不动产产合同做法律律选择 参见韩德培：国际私法，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版

30、，第203页。第四，一方当事事人为弱势方方的合同。这这种合同主要要有消费合同同、劳动合同和保险合同等几几种，这些合合同的共同点点就是双方当当事人的地位位有较明显的的强弱势之分分，如果采用用当事人意思思自治则有可可能造成强势势一方当事人人胁迫弱势方方接受法律选选择从而造成成不公平结果果的情况，因因此对于这些些合同往往不不适用当事人人意思自治原原则或做严格格的限制。如如1980年年罗马公约约第5条第第2款规定：“在消费合同同中，由当事事人双方做出出的法律选择择不具有剥夺夺消费者惯常常居所国法律律的强制性规规定给予他的的保护的后果果”。19899年瑞士联联邦国际私法法法规第1121条第33款规定：“

31、劳动合同中中的双方当事事人可以选择择适用劳动者者习惯居所地地国家的法律律，或雇主的的营业机构所所在地、住所所地或习惯居居所地国家的的法律”。另外，该该法第1200条规定，消消费合同适用用消费者习惯惯居所地国家家的法律，不不允许当事人人自行选择所所适用的法律律。（三）最密切联联系原则1最密切联系系原则的含义义。在现代国国际私法理论论和实践中，最最密切联系原原则已经是诸诸多领域中通通用的指导性性原则，但其其在合同领域域中作用尤为为突出。在合合同法律适用用领域，最密密切联系原则则指的是合同同应适用与其其有最密切联联系的法律。该该原则往往作作为当事人意意思自治原则则的补充，在在合同当事人人未选择合同同

32、适用法律或或选择无效时时用于确定合合同的准据法法。2、最密切联系系原则的适用用。最密切联联系原则虽然然仍然通过连连接因素来确确定合同的准准据法，但与与以往传统的的连接因素不不同，其所设设定的连接因因素“最密切切联系”本身就是一一个非常具有有弹性的概念念。采用这样样的连接因素素确定合同适适用的法律，合合同法律选择择的灵活性得得到了极大地地加强。在其其指导下，一一个合同不再再只是简单地地适用缔结地地法或履行地地法，而是适适用真正与合合同有紧密联联系的国家的的法律，这避避免了传统方方法机械、僵僵化的弊端，有有利于全面合合理的保护当当事人利益。正是由于最密切联系原则具有的这些明显的优点，其一出现就迅速

33、得到了许多国家的认可和接受。但同时，也正是由于“最密切联系”这一概念本身具有高度抽象性的特点，确定最密切联系地并不是一件容易的事情。在实践操作中一方面要保证最密切联系原则所特有的灵活性，另一方面又要兼顾法律选择的稳定性，如何在二者之间寻找到合适的平衡点就成为置于各国国际私法学者和法官面前的一个重要和实际的问题。在这一问题上，英英美法系和大大陆法系采取取的方法有所所不同。首先，英美法系系国家多采用用利益分析或或定量分析等等方法作为最最密切联系原原则的具体化化方法，这些些方法的主要要特点是其灵灵活性强。美国第二次冲冲突法重述在在其第6条第第2款中给出出了7项关于于法律适用的的一般原则，为为法官依包

34、括括最密切联系系原则在内的的任何法律适适用原则确定定准据法时提提供了重要指指导。这7项项原则是：（a）州际和国国际制度的有有关需要；（b）法院地的的政策；（c）有利益的的其他州或国国家的有关政政策；（d）正当期望望的保护；（e）特定法律律领域的基本本政策；（f）结果的确确定性、可预预见性和一致致性；（g）需适用的的法律的易于于认定和适用用。同时，该重述在在第188条条第2款中给给出了判定与与合同有最密密切联系的法法律时应予考考虑的5项连连结因素，分分别是：（a）合同缔结结地；（b）合同谈判判地；（c）合同履行行地；（d）合同标的的物所在地；（e）当事人的的住所、居所所、国籍、营营业地和公司司成

35、立地 参见韩德培、韩健：美国国际私法（冲突法）导论，法律出版社1994年版，第117119页。英国的做法则一一般首先比较较连接点数量量的多少，在在连接点数量量相当的情况况下，再综合合比较重要程程度最后作出出判断。其次，大陆法系系国家多采用用“特征性履行行”方法作为最最密切联系原原则的具体化化方法，这些些方法的主要要特点是其确确定性强。特征性履行方法法是大陆法系系国家国际私私法学者在实实践经验的基基础上总结出出的一种确定定最密切联系系的操作方法法。该方法的的实质在于“通过考察合合同的功能，尤尤其是合同企企图实现具体体的社会目的的，确定各种种合同所具有有的特殊功能能，即它的特特征性履行，并并最终适

36、用与与特征性之债债务履行人联联系最密切的的法律” 韩德培：国际私法，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第201页。一般认为为，特征性履履行方法的具具体操作要解解决两个问题题或称有两个个阶段：第一个阶段是确确定合同的特特征性履行方方。特征性履履行方法认为为在一个合同同中只有一方方当事人的履履行行为能够够代表该合同同的本质特征征，该方当事事人就被称为为特征性履行行方。至于如如何确定特征征性履行方，主主流的意见是是认为合同中中的金钱对价价给付义务承承担方在任何何类型的合同同中所为之履履行行为的内内容都是一样样的，即给付付金钱对价，因因此该方当事事人的履行行行为不能代表表合同的本质质特征，该

37、方方当事人不是是特征性履行行方，那么合合同中的非金金钱对价义务务给付方由于于承担了能够够代表合同本本质特征的履履行行为，为为特征性履行行方。如买卖卖合同中的卖卖方转让货物物的行为是特特征性履行行行为，卖方为为特征性履行行方；保管合合同中的保管管人的保管行行为是特征性性履行行为，保保管方为特征征性履行方；委托、承揽揽、劳务合同同中的受托方方的劳务行为为是特征性履履行行为，受受托方为特征征性履行方，等等等。但这一一标准也有一一些局限，即即对于那些无无金钱对价给给付内容的合合同（如易货货交易）就无无法运用。第二个阶段是寻寻找那些与合合同特征性履履行方有关的的因素，作为为与合同有最最密切联系的的因素，

38、从而而确定合同应应适用的法律律。从各国立立法和国际条条约规定来看看，多数意见见主张是以特特征性履行方方当事人的住住所或惯常居居所为连结因因素来确定准准据法，另外外也有以特征征性履行方当当事人的营业业地作为连接接因素的做法法。经过这两个阶段段后，运用特特征性履行方方法确定与合合同有最密切切联系的法律律的工作就完完成了。也就就是说，根据据特征性履行行方法判断，与与一个国际合合同有最密切切联系的法律律往往即是该该合同非金钱钱对价给付方方住所地国或或营业地国的的法律。由于于特征性履行行方法判断标标准比较明确确、使用上较较为便捷，因因此这种方法法在19111年由瑞士国国际私法学家家施尼策尔（AAdolf

39、 F. Scchnitzzer）提出出 也有学者称此学说为哈伯格（J.Harburger）于1902年提出，见李双元：国际私法，北京大学出版社2000年版，第192页。之后很快就就得到了大陆陆法系国家立立法和有关国国际条约的广广泛接受和采采纳 目前接受这一方法的有奥地利、丹麦、德国、比利时、瑞士、中国等国的立法和1980年罗马公约。但同时时我们也必须须清楚地看到到，特征性履履行方法只是是确定合同最最密切联系的的一种辅助方方法，不能片片面夸大其作作用，该方法法还存在诸如如无法适用于于所有类型的的合同、过于于忽视付款方方地位等一些些不足。因此此，在确定合合同最密切联联系的实践中中，还是要从从经济、

40、社会会、政治等各各个角度，尽尽可能全面地地对一个合同同所涉及的国国际的、国家家的以及当事事人的各个层层面的利益、关关联和影响等等进行考察、综综合分析，在在进行质与量量的反复比较较与权衡之后后，方才能作作出最终的判判断。由于上述两种方方法各有长短短，近年来出出现了一种将将上二方法进进行折中统一一的作法并开开始受到各国国立法和制定定相关国际公公约的重视。其其中最典型的的就是19885年海牙公公约，该公约约第8条第11款规定，如如果当事人未未选择法律，合合同应受卖方方在订立合同同时设有营业业所国家的法法律支配。第第2款列举了了应适用买方方缔约时设有有营业所国家家的法律的33种情况：甲甲、双方当事事人

41、进行谈判判和签订合同同是在买方国国家；乙、合合同明确规定定卖方必须在在买方国家履履行其交货义义务；丙、合合同主要依买买方确定的条条件和应买方方向投标人发发出的投标邀邀请而订立。第第3款规定：作为例外，如如果根据整个个情况，合同同明显地与本本条第1款或或第2款规定定适用的法律律以外的另一一法律有更密密切的联系，则则合同应受另另一法律支配配 参见余先予：冲突法资料选编，法律出版社1990年版，第445页；转引自肖永平：肖永平论冲突法，武汉大学出版社2002年版，第211页。比较这三三款规定的内内容，可以看看出上述第11款和第2款款规定明显反反映了大陆法法系的特征性性履行方法；而第3款规规定则属于弹

42、弹性条款，增增强了法律选选择的开放性性，是英美法法系国家灵活活方法的体现现。因此，有有学者认为它它们“把最密切联联系原则的运运用方法提高高到了一个新新的水平” 王军：关于合同法律适用“最密切联系”原则的运用方法，比较法研究1988年第4辑，第37页。（四）合同自体体法理论合同自体法（pproperr law of coontracct）理论是是英国学者首首先提出来的的，也是英国国学者对于国国际私法理论论的特有贡献献。关于prroper law一词词的翻译在我我国有多种不不同的译法，有有学者译为“合同特有法法” 李双元：国际私法（冲突法篇），武汉大学出版社1987年版，第344页。，有学者译译为

43、“合同自体法法 韩德培：国际私法，武汉大学出版社1989年修订版，第146页；张仲伯：国际私法学（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第226页。，”有学者译为为“合同适当法法” 吕岩峰：英国“适当法理论”之研究，吉林大学社会科学学报，1992年第5期。等，也有学学者专门对其其诸多译法进进行了综合分分析和评价 参见肖永平：肖永平论冲突法，武汉大学出版社2002年版，第5257页。相相比较而言，这这些译法中被被我国学界所所较为广泛接接受的译法为为“合同自体法法”一词。对于什么是“合合同自体法”，英国国际际私法学者也也存在不同理理解。戴西（DDicey）认认为自体法是是当事人意欲欲使合同受其

44、其支配的法律律；戚希尔（CCheshiire）和诺诺思（Norrth）则认认为合同自体体法更多应该该与合同的各各个组成因素素相联系来判判断；莫里斯斯（Morrris）早期期同意戴西的的观点，但近近年来进行了了修正，他认认为合同自体体法是指当事事人意欲适用用于合同的法法律，或者在在当事人没有有明确作出这这种意思表示示，也不能根根据有关情况况作出这种推推断时，是与与合同有最密密切和最真实实联系的法律律 Dicey and Morris on The Conflict of Laws, 11th ed., pp.1161-1162，转引自吕岩峰：英国“适当法理论”之研究，吉林大学社会科学学报，199

45、2年第5期。莫里斯的的这一理解与与当前世界各各国主流的确确定合同准据据法的做法完完全一致，即即首先考察当当事人是否明明示选择了适适用于合同的的法律；如果果当事人没有有明示选择法法律则依有关关情况推断得得出的当事人人的默示选择择；最后如果果当事人既没没有明示选择择也不能依有有关情况推断断得出其默示示选择的法律律时，则适用用与合同有最最密切、最真真实联系的法法律。因此可可以这样理解解，目前所说说的合同自体体法理论就是是当代国际通通行的合同法法律选择方法法的精辟概括括和直观总结结。三、中国确定合合同准据法的的方法（一）中国涉外外合同法律适适用立法简介介中国在合同法律律适用问题上上的立场与国国际通行做

46、法法一致，基本本上主张以当当事人意思自自治原则为主主、以最密切切联系原则为为补充，同时时在存在统一一实体规则（即即国际条约和和国际惯例）时时，承认国际际条约的优先先效力和国际际惯例的补充充适用作用。这这一立场反映映在下列我国国相关立法和和司法解释之之中。1.相关立法主主要有：中中外合作经营营企业法实施施办法（11983年）、涉涉外经济合同同法（19985年，现现已废止）、技技术引进合同同管理条例（11985年，现现已废止）、民民法通则（11986年）、中中国银行对外外商投资企业业贷款办法（11987年）、海海商法（11992年）、民民用航空法（11995年）、合合同法（11999年）；2.相关

47、司法解解释主要是：关于适用用若若干问题的解解答（19985年，现现已废止，以以下简称为“85解答”）、关于于贯彻适用若干问问题的意见（试试行）（11987年，以以下简称为“民法通则意意见”）、最高高人民法院关关于审理涉外外民事或商事事合同纠纷案案件法律适用用若干问题的的规定（22007年，以以下简称为“法释（20007）144号”）。在“法释（20007）144号”发布之前，“85解答”是我国涉外外合同法律适适用领域中体体系最完整也也最先进的规规则之一。但但在19999年涉外经经济合同法被被合同法替替代，“85解答”也于20000年7月255日被最高人人民法院“法释20000200号”公告所废

48、止止，在其后的的一段时间里里，我国涉外外合同法律适适用的具体操操作性规则可可谓付诸阙如如，这给我国国的司法实践践带了了极大大的不便。因因此，在总结结司法实践经经验和吸收国国际国内先进进理论的基础础上 从内容上看，该司法解释继承了“85解答”的主要内容并做了很大发展，同时还借鉴了1980年罗马公约和中国国际私法示范法等国内外规则的先进经验。，最高人人民法院于22007年77月23日发发布了关于于审理涉外民民事或商事合合同纠纷案件件法律适用若若干问题的规规定，该规规定是目前我我国涉外合同同法律适用领领域中最新和和最全面的法法律适用规则则。总体而言，我国国涉外合同法法律适用规则则体系比较完完备，内容上上既吸收了国国际上的先进进理论同时又又具有鲜明的的中国特色，是是我国涉外法法律适用立法法中较为成功功的