法律知识防范关于建筑工程管理中的法律风险与13263.docx

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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法关于建筑工工程管理理中的法法律风险险与防范范关于建筑工工程管理理中的法法律风险险与防范范作者马荣荣镇摘摘要：建筑工程施施工纠纷纷大量发发生，一一方面是是建设方方（即所所谓甲方方）的诚诚信缺失失使然，大大部分是是因作为为承包方方建筑企企业的风风险防范范意识不不强。本本文通过过对建筑筑施工企企业工程程管理中中工程洽洽谈、工工程施工工合同审审查、工工程合同同履行、工工程资料料收集、工工程款结结算与清清收等风风

2、险一列列明阐述述，指明明风险防防范对策策，且通通过案例例作一说说明。关键词词：工工程管理理；工程程风险；风险防防范；对对策建筑市市场实行行的是先先定价后后成交的的期货交交易。建建筑工程程具有规规模大、工工期长、材材料设备备消耗大大、产品品固定、施施工生产产流动性性强、受受自然和和社会环环境因素素影响大大等特性性，这些些特性决决定了建建筑行业业的高风风险。由由于目前前建筑市市场处于于买方市市场的情情况下，承承包人相相对于发发包人属属弱势群群体，承承担过多多的风险险，已严严重制约约施工企企业的发发展。因因此，尽尽可能有有效地防防范和控控制施工工合同中中的风险险是每个个施工企企业面临临的难题题。笔者

3、者根据目目前建筑筑纠纷的的现状，结结合办案案的实际际，对建建筑施工工企业工工程承接接和管理理中可能能出现的的风险及及如何规规避、防防范风险险的对策策的经验验和心得得，与同同仁交流流和分享享。一、工工程洽谈谈时的风风险防范范风风险提示示：工程程洽谈时时主要存存在着合合同诈骗骗、合同同欺诈、工工程项目目是否存存在，发发包人主主体是否否适合，工工程资金金是否到到位，发发包人的的信用如如何等风风险。防范范对策：通过法法律调查查的手段段，深入入了解发发包人的的资信、经经营状况况和订立立合同应应具备的的相应的的条件。了了解的主主要内容容包括有有权部门门设计的的施工图图纸，是是否有计计划部门门立项文文件、土

4、土地、规规划、建建设许可可手续，应应拆迁的的是否到到位，“三三通一平平”等工工程前期期工作是是否到位位、发包包人的资资信情况况，特别别是该工工程专项项资金到到位率（尤尤其要警警惕项目目公司的的资信），如如果是开开发单位位应了解解其主要要业绩。对对于须招招标的工工程则应应在投标标之前，对对招标文文件深入入研究和和全面分分析，正正确理解解招标文文件，吃吃透招标标人的意意图和要要求，全全面分析析投标人人须知，详详细勘察察现场，审审查图纸纸，复核核工程量量，分析析拟订的的施工合合同重要要条款，制制定投标标策略，以以减少合合同签订订后的风风险。案案例说明明 山山西大同同某耐火火砖生产产企业，欲欲将日产产

5、万砖耐耐火砖生生产线安安装工程程发包给给某安装装公司。在在其拟签签订的工工程施工工合同中中对付款款条件、工工程造价价等合同同条款制制定简单单，整个个合同内内容仅两两张A44纸。安安装公司司为保险险起见，特特聘请律律师对山山西大同同这家企企业进行行前期资资金调查查。经查查明得知知，该企企业注册册资本仅仅为500万元，且且厂房是是租赁的的，根本本无履约约能力。通通过此项项调查有有力避免免了安装装公司，因因仓促签签合同而而损耗大大量人力力、物力力的法律律风险。二、签约时合同条款的审查不严的风险及防范风险提示：发包人往往利用其有利的竞争地位在合同起草、拟订时设计好一些合同陷阱或隐略一些重要条款将风险转

6、嫁给承包人。主要有：合同存在单方面的约束性，不平衡的责权利条款，不合理的工期条款、工程预付款的比例太低、工程决算条款不完善，工程款的支付期限及条件不明确，该合同内缺少发包人付款迟延及发包人引起的工程延误等违约责任的条款，缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款，缺少因第三方造成工期延误或经济损失的赔偿条款，缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作效率低或发出错误指令的制约条款等。这样的合同一旦签订存在大量的隐含风险，最终将导致公司的巨大损失。防范对策：双方尽可能采用原国家建设部、国家工商总局制定的建设工程施工合同示范文本。（GF-1999-0201），依据该示范文本中的通用条款，结合协议

7、书和专用条款，逐条与发包人谈判。如发包人提供的是非示范文本，则要慎重审查，合同谈判时最好要有懂工程技术、法律、经营、管理、造价、财务等人员参与。不能盲目接受发包人的某些免责条款、苛刻条款和不合理条款。案例说明 甲水泥厂与乙安装公司签订了年产15万吨水泥生产线安装合同。合同中对工期和工程质量、安全、工程造价均详细约定。其中对工期违约责任约定如下：工期延误1天，罚款5000元，工程质量安全违约责任约定为如违约支付甲方累计不超过合同总造价的50%的违约金。甲方延迟付款及因甲方导致的工期延误违约责任却未有约定。合同签订前，乙安装公司委托律师进行合同审查。律师对此合同进行逐项审查后认为：该工程延误的逾期

8、一天罚款5000元的违约责任约定较重，且总违约责任约定过高，一般以约定违约金不超过合同总价的30%。根据合同的对等原则，须补充甲水泥厂付款迟延等违约责任的合同条款。乙安装公司采纳了律师意见，积极与甲水泥厂协商变更合同。最终因该工程合同违约责任约定明确、对等，从而此工程合同得以顺利履行完毕。三、转包、非法分包、出借资质证书的风险与防范风险提示：我国建设工程质量管理条例规定：转包是指承包单位承包建设工程不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。非法分包是指下列行为：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；2、

9、建设工程总承包合同中未有约定，以未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。依据最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定：承包人非法转包、违法分包、出借资质证书给他人承揽工程将会导致签订的建设工程施工合同无效，法院可以收缴承包人的非法所得（即工程利润得不到法律保护），还可能导致主管部门对建筑施工企业处以工程合同价款0.5%1%的罚款、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚，并与被转包人、分包人、实际施工人承担连带赔偿责任。防范对策：杜绝转包；工程

10、经建设单位认可或在施工合同中约定的情况下方可合法分包，劳务只能分包给具有劳务作业法定资质的劳力企业才合法。对于他人借用公司资质证书承揽工程的行为要特别慎重，要有履约担保措施。为防止挂靠单位因质量、安全事故、拖欠材料款、拖欠工人工资等纠纷而引起公司承担连带赔偿责任，建筑施工企业可采取如下防范措施：1、要求挂靠单位必须按我国建筑法第48条之规定为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，将保险单复印件存入被挂靠单位财务备案，以便有效监督。3、对于挂靠单位工程所需材料的采购，不得以被挂靠单位名义订立采购合同，工程结束时，要求挂靠单位必须在工程所在地主流媒体上就材料欠款和其他重大债务公告三次。4、建筑施工企

11、业应不定期地派出工程质量、安全管理人员对挂靠单位所接工程的质量、安全进行指导和监督。挂靠单位必须向被挂靠单位就质量、安全问题按工程合同价的适当比例预交履约保证金。案例说明 甲个人与某厂洽淡了一水电安装合同，但甲无此工程施工资质，便挂靠乙施工企业承接该工程。乙企业在签订工程分包合同时，请其法律顾问对工程分包合同进行审查并防范挂靠风险在合同中拟订相关条款。后其法律顾问建议甲与乙签订工程分包合同时，甲须交纳履约保证金50万元，并为一线施工人员交纳意外伤害保险。甲个人依约缴纳了保证金及保险金。后在该工程施工中出现一死两伤安全事故，但因在分包合同中有履约保证金及缴纳保险的合同条款制约，最终乙方施工企业在

12、此次安全事故中，仅支付了2万元赔偿金，结束了此次事故处理。四、建筑工程中的诉讼时效风险及防范风险提示：诉讼时效是指对法定期间内不行使权利的权利人使其丧失在诉讼在胜诉权的法律制度。通常我们建筑施工企业可能遭遇诉讼时效的情况发生在材料供应、工程款结算、工程索赔、工程质量保修，优先权的适用、房产租赁等阶段。如果建筑施工企业怠于主张自己的合法权利，不重视诉讼时效问题，就会出现权利得不到法院或仲裁部门的法律保护的风险。防范对策：妥善保管各类合同及相关资料，建立应收账款台账，密切关注诉讼时效，可通过发函，公证的形式延续一般诉讼时效。五、工程索赔、工程款结算、清收的证据缺失风险及防范风险提示：工程索赔、工程

13、款结算及工程纠纷诉讼必须有相应的依据。这些证据的缺失所将会直接导致自身的合法权利得不到及时、合理地保护，建筑施工企业将会遭遇起诉即败诉的法律风险。防范对策：建筑施施工企业业在工程程管理在在要重视视证据的的收集，整整理和保保管，工工程管理理中重要要证据如如下举列列：1、招招标文件件、工程程合同及及附件、中中标通知知书、发发包人认认可的施施工组织织设计、工工程施工工图纸、技技术规范范等。22、工程程各项有有关设计计交底记记录、变变更图纸纸、变更更施工指指令等。33、工程程各项经经发包人人或者工工程师签签认的签签证。44、工程程各项往往来的信信件、指指令、信信函、通通知、答答复等。55、工程程各项会

14、会议经要要。6、施施工计划划及现场场实施情情况记录录。7、施施工日报报及工长长工作日日志、备备忘录。88、工程程送电、送送水、道道路开通通、封闭闭的日期期及数量量记录。99、工程程送电、停停水和干干扰事件件影响的的日期及及恢复施施工的日日期。110、工工程预付付款、进进度款拨拨付的数数额及日日期记录录。111、施工工图纸变变量、交交底记录录的送达达份数及及日期记记录。112、工工程有关关施工部部位的照照片及录录像资料料等。113、工工程施工工现场气气候记录录。有关关天气的的温度、风风力、雨雨雪等。114、工工程验收收报告及及各项技技术鉴定定报告等等。155、工程程材料采采购、订订货、运运输、进

15、进场、验验收、使使用等方方面的凭凭据。116、工工程会计计核算材材料。117、国国家、省省、市、有有关影响响工程造造价、工工期的各各种文件件、规定定等。这这些工程程资料及及时完整整的收集集和保存存，对于于工程纠纠纷的顺顺利解决决将提供供有力依依据，也也实际避避免了施施工企业业因证据据缺少或或灭失而而承担法法律诉讼讼的不利利后果。案例说明 扬州甲生物制药公司2007年5月通过招投标程序将其药物制造车间GMP发包给本地乙安装公司。甲乙双方参照GF1999-0201示范合同，签订了工程施工合同。在合同履行过程中，乙公司根据其顾问律师对工程管理的指导，在工程变更、材料购买、工期延误做好工程签证资料，完

16、善工程竣工验收资料、工程结算报告交接手续。使该公司后期工程款清收较为顺利，除工程质保金外，大部分工程款均清收到位。有利保障了该安装公司资金流转，实现了预期工程利润目标。六、工程款拒付与拖欠风险与防范风险提示：建设单位即业主常以工程质量、工期、工程未竣工验收、竣工结算报告未签等理由拒付工程款，并以资金不足或遇到政策调整等原因拖欠工程款，给公司的资金正常运转带来困难，给建筑施工企业预期利润带来折扣，影响建筑施工企业的后续发展。防范对策：1、对于质量问题：应将工程施工质量标准在施工合同中明确约定，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。目前，对于工程质量等级仅约定合格即可。对于发包人所供

17、应的材料设备，应要求发包人提供产品合格证明、产品检测报告等资料，并就所供应的材料设备的品种、规格、型号、数量、单价、质量等级提供的时间地点制定一鉴表作为合同的附件，承包人应进行验收，对于不合格的建筑材料、构配件和设备有权拒收或拒绝使用，出质量问题由建设单位承担。2、对于工期问题：建设方不得任意压缩合理工期；因建设方的原因发生工期延误应收集好证据。对实际竣工日期有争议的，应参照执行最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释中的规定。3、对于竣工验收问题：工程竣工后，约定验收期满后，发包人拒绝验收，承包人可单方与有关部门组织验收，或请当地公证部门现场公证验收，验收费用各半承担。若因发

18、包人拒绝提供验收资料、文件，致使无法验收的，视为发包人对工程已验收合格。4、对于竣工结算问题：双方应在合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可承包方送交的竣工结算文件。发包人必须以此竣工结算文件上的工程造价金额给付工程款。如发包人拒绝签收，承包人可以通过公证的形式保全承包人递送的竣工结算文件，一旦发包人拒收，则可以该公证书保全的内容为依据向发包人催付工程款。一旦出现发包方拖欠工程款的风险，作为承包方必须主动运用法律手段清收余款，具体措施有1、要求建设单位提供按期付款的履约担保。2、对拖欠的工程款计算逾期利益，并发函告之。3、运用合同法第286条的规定对所建工程行使

19、法定优先权。通过法院依法拍卖所建工程，用该工程拍卖价款优先于银行等债务人受偿所欠工程款。4、如果发现发包人有他到期债权，可通过提起代位权诉讼保护承包人利益。对于发包方对第三人有债权的，可依合同法的司法解释一的规定内容来要求第三方偿还。5、收集其他发包方的一切财产线索，随时通过法院予以保全。案例说明 2004年5月甲公司将其开发的住宅楼四幢土建、水电安装等工程总包给乙公司施工建设。双方在其工程施工合同中约定：工程总建筑面积为50000平方米，工程造价3500万元，工期22个月，竣工验收后1个月内工程款付至合同总价的80%，工程造价结算报告审核后，工程款付至合同总价的90%，余款作为质保金在质保期

20、满后1个月内无息支付。合同签订后，乙公司按约完成了总工程量，住宅楼工程也如期通过工程竣工验收。甲公司在支付了2000万元工程款后，对余款一直拖欠拒付，乙公司遂根据我国合同法第二百八十六条的规定，以其作为建设工程承包人对所建的住宅楼工程享有优先权为由，向法院申请依法拍卖其住宅楼，并要求以拍得的房款优先偿还工程款。在此次法律诉讼中，乙公司全面胜诉，完全避免了工程款拖欠的法律风险。结束语 建筑工程管理中的法律风险层出不穷，律师在参与工程管理的过程中，与建筑企业及其管理人员共同探索，提高风险应对的水平和能力。在代理工程纠纷案件中与法官、律师同仁的交流中总结经验，吸取教训，以便更好地为建筑施工企业提供优质法律服务。 马荣镇 江苏润扬律师事务所8