免责条款在商品房预售合同中的适用35253.docx

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1、 免责条款在商品房预售合同中的适用所谓免责条款，是指当事人双方在合同中事先约定的，旨在排除或限制其未来责任的条款。现代社会中经济现象变化多端，经营活动存在一定风险，在合同中事先约定免责条款，可以合理分担风险，保证企业合理化经营，平衡合同双方的利益关系。但如约定不当，也可能造成合同一方凭借其地位而制定不公平的条款，免除自己本应承担的责任，损害对方利益的后果。在商品房预售中，即经常出现此种情形：商品房开发商籍自己雄厚资本及专业知识制定一些对购房人不公平的免责条款，如免除延期交房责任条款、免除房屋质量责任条款等，损害购房人的利益。那么如何认识这些条款的效力?在审判实践中如何进行审查?怎样对免责条款进

2、行规制?本文根据合同法对免责条款的规定结合商品房预售的实际情况，对以上问题进行分析和探讨，希望能对审判实践有所裨益。一、免责条款订入商品房预售合同条件当事人意思思自治是民法法的一项原则则，在一般情情况下，法律律对当事人之之间协商议定定的条款并不不加以过多干干涉。但对合合同中的免责责条款，由于于其所具有的的特殊意义及及对合同双方方权利义务的的重要影响，各各国法律一般般都规定制定定免责条款的的一方负有提提请对方注意意的义务，且且提请注意应应达到充分、合合理的程度，以以避免相对一一方在不知情情或不完全理理解的情况下下订立合同。如如果制订免责责条款的一方方未尽到提请请注意的义务务，则该免责责条款视为未

3、未订入合同，不不得成为合同同的一部分，因因而不对当事事人产生约束束力。那么，怎怎样才是充分分、合理的提提请注意呢?可以从以下下几个方面进进行分析：(一)文件件的外型。“文文件外型须予予人以该文件件载有足以影影响当事人权权益之约款之之印象，否则则相对人收到到该文件根本本不予阅读，使使用人之提请请注意即不充充分。”(见见刘荣宗著定定型化契约论论文专辑第第8页，三民民书局19888年版。)也就是说，订订立免责条款款的文件应足足以使当事人人明白其性质质，认识到它它是合同的一一部分。如果果文件的外型型未作到这一一点，则其中中的条款不能能被视为订入入合同。如：销售商在广广告中登载房一售出，概概不退换，在在

4、房屋图纸上上标注本公公司对因施工工单位责任造造成的质量问问题不承担任任何责任，在在办公地点张张贴的写有对非因本公公司原因造成成的延期交房房，本公司不不承担任何责责任内容的的告示等。由由于这些广告告、房屋图纸纸、告示的外外型不足以使使购房者明了了其性质，因因此如果双方方在书面合同同中并没有特特别说明其为为合同的一部部分，则这些些广告、房屋屋图纸、告示示中的免责内内容不得作为为合同的组成成部分。(二)提请请注意的方法法。提请注意意可以采取个个别提请注意意和张贴公告告的方式。在在商品房预售售中，应以个个别提请注意意为原则，除除非特别情况况，售房方不不得采取张贴贴公告方式制制定免责条款款，否则，视视为

5、未尽到提提请注意义务务。(三)清晰晰明白的程度度。即提请注注意所使用的的语言文字必必须清晰，明明白，不得使使用含糊不清清的语言文字字，否则，不不得作出对相相对一方不利利的解释。如如果在合同中中的免责条款款所使用的字字体过小、打打印不清，或或位于合同书书中不易被注注意的位置，也也不能认为是是清晰明白。(四)提请请注意的时间间。免责条款款必须在合同同订立之前出出示，提请注注意也必须于于合同订立之之前完成，如如果是在合同同订立之后出出示，除非相相对人予以认认可，否则不不能认为订入入合同。如商商品房销售商商在预售合同同订立后作出出的有关免责责事项的规定定，即属此类类情况，除非非购房者予以以认可，否则则

6、，不能成为为合同组成部部分。(五)提请请注意的程度度。提请注意意应达到一般般人能理解的的程度。如果果免责条款中中有常人不知知晓的术语，订订立者应作出出解释。在商品房预预售中，一般般房地产销售售商均采用定定式合同，或或称标准合同同，合同内容容固定，适用用于所有购房房者。购房者者对合同内容容只能表示同同意或不同意意，没有更多多的协商余地地。如订立合合同，对其中中的免责条款款也只能接受受。在这种情情况下销售商商负有比在非非定式合同中中更为严格的的提请注意义义务。法院在在审理此类案案件时，应对对其中的免责责条款做更为为严格的审查查。二、商品房房预售合同中中免责条款的的效力免责条款订订入合同中并并不等于

7、当然然有效，对免免责条款的效效力法律上有有种种限制。它它除应符合法法律关于合同同效力的一般般规定外，还还应符合一些些特殊规定。对对免责条款的的法律限制体体现了国家对对经济民事活活动的干预，其其目的是为了了保护国家利利益和社会公公共利益。在在审理商品房房预售合同纠纠纷时，法院院应对合同中中的免责条款款的效力进行行审查。在审审查时，应掌掌握以下几个个标准：(一)免责责条款违反法法律和社会公公共利益的无无效。我国民民法通则第第七条规定：民事活动动应尊重社会会公德，不得得损害社会公公共利益，破破坏国家经济济计划，扰乱乱社会经济秩秩序。这是是对免责条款款进行限制的的法律依据。因因此，在预售售商品房中，有

8、有上述内容的的免责条款无无效。应注意意的是，这里里所指的违反反法律，是指指违反法律的的强行性规范范，只有违反反强行性规范范的免责条款款才为无效。(二)免责责条款不得免免除故意和重重大过失责任任。如果允许许当事人在合合同中订立免免除故意或重重大过失责任任的条款，则则无异于鼓励励当事人不履履行合同或不不负责任地履履行合同，这这就与民法通通则规定的诚诚实信用的原原则相违背，且且不符合合同同订立的目的的。目前国外外的立法对免免除故意或重重大过失责任任的免责条款款均持否定态态度，如德德国民法典第第276条第第2款规定：“债务人因因故意行为而而应负的责任任，不得预先先免除。”希希腊民法典第第332条规规定

9、：“旨在在预先免除或或限制对故意意或重大过失失所负责任的的协议无效。”我我国合同法亦亦规定因故意意或重大过失失造成对方财财产损失的免免责条款无效效。目前有些些商品房预售售合同约定：“因售房方方的过失行为为导致的损害害，购房方不不得要求赔偿偿”，这一免免责条款中的的“过失行为为”应视为不不包括重大过过失行为在内内。(三)免责责条款不得免免除合同当事事人的基本义义务。也就是是说，免责条条款的免责以以合同的基本本义务得到履履行为前提。如如果允许当事事人不履行合合同的基本义义务而不承担担任何责任，就就背弃了合同同的本来目的的，且与法律律的原则相违违背。例如：商品房销售售商有将质量量合格的、权权属明确合

10、法法的房屋交付付给购房者的的义务，如果果在合同中订订立“销售方方不对房屋质质量承担责任任”或“与出出售房屋有关关的所有权纠纠纷、土地使使用权纠纷，本本公司不负责责解决”等条条款，即属免免除基本义务务，当然无效效。此外，如如果违约行为为严重到使当当事人订立合合同的目的落落空，即严重重违约或根本本性违约的情情况下，也不不得援用免责责条款，因为为这种情况同同属于不履行行合同的基本本义务。(四)免责责条款不得违违反公平原则则。公平原则则是民法的一一项基本原则则，它的要求求之一就是民民事主体在承承担民事责任任上要合理。如如果商品房销销售商凭借自自己的优势，订订立对购房人人显失公平的的免责条款，购购房人就

11、可以以向法院或仲仲裁机关申请请撤销或变更更。例如在合合同中订立“对对由于施工单单位和设计单单位的过错造造成的损失，售售房方不承担担责任”，即即属显失公平平的条款。因因为在施工单单位或设计单单位等第三人人过错造成售售房方违约的的情况下，售售房方可以依依据与第三人人的合同追究究其违约责任任，获得赔偿偿。而买房人人与第三人无无直接法律关关系。不能向向第三人索赔赔，如果再免免除了售房者者的违约责任任，则购房人人的损失得不不到任何补偿偿，不公平性性显而易见。(五)免责责条款不得免免除人身伤害害责任。免责责条款一般是是对违约责任任的限制或免免除，目前随随着合同中违违约责任与侵侵权责任竞合合情况的增多多，一

12、般认为为免除人身伤伤害责任的条条款是被严格格禁止的。如如英国19777年不公公平合同条款款法规定免免除或限制过过失造成的人人身伤害或死死亡责任的条条款无效。我我国合同法规规定，造成对对方人身伤害害的免责条款款无效。之所所以这样规定定，是因为免免除人身伤害害责任的条款款与法律基本本原则及社会会公共道德标标准相违背。因因此，在商品品房预售合同同中，售房方方不得订立免免除给购房人人造成人身伤伤害所应承担担的责任的免免责条款。三、商品房房预售合同中中免责条款的的解释实践中经常常出现这样的的情况，合同同双方在订立立合同时对条条款皆协商一一致，但在发发生纠纷时，却却由于各自对对有关条款理理解不一而各各执一

13、词。因因此，就需要要对合同的条条款进行解释释。在解释商商品房预售合合同中的免责责条款时，有有以下几个原原则可供掌握握：(一)统一一解释原则。对对免责条款的的解释应客观观合理，在销销售商使用了了特殊的术语语制定人定式式合同，适用用于所有购房房人时，应以以购房人的平平均的、合理理的理解作为为解释的依据据，而不允许许以销售商单单方面、不公公平的理解为为依据。对相相同的情况不不允许有不同同的解释出现现。法院在审审理一个开发发项目中多个个购房人与销销售商的预售售纠纷时，应应注意运用同同一标准对免免责条款进行行解释。(二)符合合合同目的的的解释原则。“依依符合合同目目的的解释，要要求在某一合合同用语表达达

14、的意思与合合同目的相反反时，应当通通过解释更正正合同用语;当合同内容容暖昧不明或或互相矛盾时时，应当在确确认每一合同同用语或条款款都有效的前前提下，尽可可能通过解释释的方式予以以统一和协调调，使之符合合合同的目的的;当合同文文句有不同意意思时，应按按照符合合同同目的的含义义解释，摒弃弃有背于合同同目的的含义义。”对预售售商品房合同同中免责条款款的解释，应应符合合同的的目的。如果果将免除迟延延交房责任条条款理解为销销售商可以无无限期地推迟迟交房日期，就就违背了当事事人订立合同同的本意。法法院不应支持持销售商这样样的解释。(三)不利利于制定者原原则。对免责责条款有疑义义时，应对制制定者作不利利之解

15、释，以以避免制定免免责条款者利利用免责条款款损害对方利利益。(见王王利明、崔建建远著合同同法新论总总则第4992页，中国国政法大学出出版社19996年第一版版。)罗马法法即有“有疑疑义应为表意意者不利益之之解释”原则则，各国立法法也多加以继继承。(四)限制制解释原则。指指对合同未规规定或规定不不完备的事项项，不得推定定适用免责条条款。一旦扩扩张适用就会会侵犯购房者者的利益。例例如：在一商商品房预售合合同中，对销销售商的免责责事项一一进进行了列举，在在最后一项规规定了其他他事件，这这是个概括性性的规定，不不能扩大解释释为任何事件件，而应解释释为与先前所所列举的事项项同一种类的的事件。(五)非定定

16、式条款优先先的原则。在在销售商与购购房者订立于于定式预售合合同，而后又又别协商订立立了补充协议议的情况下，如如其中的免责责条款发生冲冲突，应以补补充协议为据据。这是因为为特别规定优优于一般规定定。四、对商品品房预售合同同中免责条款款的规制针对目前商商品房预售合合同中免责条条款较多，消消费者权益受受到重重限制制的情况，应应从社会各方方面对免责条条款进行规制制。从各国的的做法及我国国的实际情况况来看，可从从以下几个方方面进行规制制。(一)立法法规制。即从从法律上规定定免责条款订订入合同的条条件、有效无无效的要件、解解释规则、无无效或被撤销销后的法律后后果等。世界界许多国家在在民法典中对对此问题加以

17、以规定，如意意大利民法典典第13441、13442条。还有有的国家针对对定式合同及及免责条款制制订专门法律律，如英国国不公平合同同条款法、以以色列标准合合同法等。我我国以往的民民事法律没有有对此问题的的专门规定。新新颁布的合同同法增加了相相关内容，如如第三十九条条、第四十条条、四十一条条、五十三条条等，填补了了立法上的空空白。(二)司法法规制。司法法规制是指人人民法院对免免责条款有司司法审查权。法法院可以根据据受理的案件件之具体情况况，对免责条条款是否已订订入商品房预预售合同、免免责条款有无无违反国家强强行性法律及及社会公共利利益的情况、是是否有效等进进行确认。法法院还可以通通过对免责条条款进

18、行解释释，保护购房房人的合法权权益不受侵害害。对于显失失公平的免责责条款，法院院可以根据当当事人的申请请，确认其为为可撤销的条条款，使它对对当事人不生生效。司法规规制对于保证证购房者免受受不公平免责责条款的侵害害起着重要作作用。(三)行政政规制。限制制免责条款的的消极作用还还可以通过行行政规制进行行。行政机关关可以建立事事先审核制度度，销售商制制订的定式免免责条款需先先向主管行政政机关-房房地产管理机机关申报核准准后才可以使使用。这样，行行政机关就可可以在审核时时发现不公平平的免责条款款。目前德国国及日本即采采用这种方式式。此外，行行政机关还可可以采取事后后监督的方法法，如在法国国，政府组织织

19、特别委员会会调查不公平平合同条款，依依据委员会的的建议发布命命令，禁止使使用特定类型型的合同条款款。目前我国国许多地方的的房地产管理理机关要求辖辖区内的房地地产预售使用用规定的合同同文本，防范范不公平免责责条款的出现现，这也属行行政规制的一一种。房地产产管理机关还还可以对使用用不公平免责责条款的销售售商进行处罚罚。(四)社会会团体规制。在在我国，购房房者还可以通通过消费者协协会，调解与与销售商的纠纠纷。消费者者协会还可以以建议销售商商停止使用对对购房人不公公平的免责条条款。笔者相信，通通过法律的完完备、购房者者法律意识的的觉醒及社会会各方面的努努力，不公平平的免责条款款将会在商品品房预售合同同中逐渐减少少，直至消失失。文章来源：中顾顾法律网 (免费法律咨咨询，就上中中顾法律网）8