法律知识对策民事诉讼中电子证据的应用困境分析和19699.docx

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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法民事诉讼中电子子证据的应用用困境分析和和对策马鑫泉一、问题的的提出电子证据是是伴随着人类类科技的进步步而产生的新新生事物，指指的是借助于于现代化信息息技术形成的的一切证据，主主要包括三种种，一是与现现代通讯技术术有关的电子子证据，如传传真资料、手手机短信资料料、IP电话话记录等等;二是与计算算机技术或网网络技术有关关的电子证据据，如电子邮邮件、电子数数据交换(EEDI)、电电子资金划拨拨(EFT)、电子

2、聊天天记录(Echat)、电子公告告牌记录(BBBS)、域域名(Dommain NName)、网网页以及电子子痕迹等等;三是与广播播技术、电视视技术、电影影技术、录音音录像技术、摄摄像技术以及及幻灯技术有有关的电子证证据。电子证据具具有证据特征征和其技术特特征两个方面面的特征。证证据特征是其其法律特征，是是电子证据作作为证据必备备的共性，主主要是电子证证据的证据能能力和证明力力问题。关于于电子证据的的证据能力理理论界和实务务界并无争议议。证明力是是指证据对案案件事实是否否具有证明作作用和作用的的程度。在证证明力问题上上，电子证据据给实务界带带来的困惑不不少，下文再再行论述。电电子证据的技技术特

3、征是其其区别于其他他证据类型的的特性所在。具具体说来，技技术特性表现现在以下几个个方面：首先先是在保存方方式上，电子子证据需要借借助一定的电电子介质，如如为人们所熟熟悉的磁带、软软盘、硬盘等等新型介质，这这与传统的纸纸件等介质有有很大区别，如如传统介质无无法比拟的数数据容量等。其其次是在传播播方式上，电电子证据可以以快速传递，理理论上讲，电电子证据在电电子系统中可可以以光速传传播，这决定定了电子证据据的快速便捷捷的特性，同同时也决定了了其脆弱性，也也就是说，电电子证据很容容易在较短的的时间内失去去和破坏。三三是在感知方方式上，电子子证据必须借借助于电子设设备，并且不不能脱离特定定的系统环境境，

4、这一特性性就是说电子子证据若没有有相应的播放放、显现、传传送设备，无无论再真实都都不能被人所所感知。这一一特性也决定定了电子证据据是一种隐蔽蔽的证据，一一旦脱离了特特定的电子设设备和系统环环境将无法阅阅读或者说将将变得不可知知2。除了以以上所列以外外，电子证据据的容易被修修改和删除也也是电子证据据的一个特点点，因为电子子证据被修改改后其复制件件很难予以识识别，所以给给法院审理带带来了认定的的难题。目前我国的的司法实践中中也越来越多多的遭遇到电电子证据的问问题，各地法法院也在逐渐渐应用电子证证据来审理案案件，但电子子证据给我们们的司法实践践提出的挑战战也是巨大的的，比如说在在一个案件的的审理过程

5、中中发现，一份份传真文件是是关键的定案案证据，但是是由于传真的的时间相隔较较久，电信部部门已经把记记录删除，而而双方都意识识到此份传真真件的重要作作用，原告方方会极力主张张该分证据的的真实性和关关联性，而被被告方必然会会以传真件不不是原始证据据来抗辩，也也可能拿出一一份与原告不不同的文件主主张他所持有有的才是原始始证据，并且且主张合理怀怀疑原告曾经经篡改过证据据，此时涉及及到的问题就就是电子证据据的原件与复复制件如何认认定，此外还还有如电子证证据是否遭受受过增删改动动，如何判断断电子证据的的证明力大小小以及真实性性等等问题。概括起来，电电子证据给法法院审理带来来的挑战主要要是两个方面面：一是在

6、法法院审理中依依据不足的问问题，作为证证据的认定，应应当有法律做做出明确的规规定，但由于于电子证据是是新进由于经经济发展、科科技进步才进进入到司法程程序中来的，所所以法律还没没能及时的做做出完善的规规定。二是认认定电子证据据存在的困难难。实践已经经给我们提出出了很多尖锐锐的问题，比比如在上举的的案例中如何何认定电子证证据的原件?还有比如电电子证据与其其他传统证据据相比证明力力大小如何?如何确定电电子证据是否否遭受过增、删删、篡改?甚甚至对于什么么是电子证据据也还存在着着争议。二、电子证证据的法律定定位电子证据的的定位是解决决电子证据问问题首先遇到到的难题，正正如加拿大学学者加顿所言言：“在审判

7、判中适用电子子证据的最大大挑战在于，不不能轻易地将将其划归为传传统的证据类类型”3。一一般来说，电电子证据的法法律定位问题题至少应当包包含两个层面面的含义，一一是是否应当当赋予电子数数据以法律地地位的问题，二二是赋予电子子数据以何种种法律地位的的问题。对于于前一个问题题，目前学界界和实务界均均持肯定态度度，应该赋予予电子数据以以证据地位，正正如我国证据据法学者何家家弘先生所言言：“因为否否认世界电子子化或信息化化的潮流不仅仅极不明智，而而且极不现实实”，所以各各国都给予电电子证据以证证据地位，我我国目前对于于这一问题也也已达成共识识。对于赋予电电子证据何种种法律地位存存在争议，比比如有人坚持持

8、把电子证据据划归于视听听资料中，所所持的主要理理由有两点：一是在现行行证据法律框框架下，视听听资料是为我我国立法和司司法机关所接接受和采纳的的，我国现行行的三大诉讼讼法中都规定定有视听资料料这一证据形形式，最高人人民法院、最最高人民检察察院的相关司司法解释中也也把电子证据据归于视听资资料之下4;二是电子证证据与录音录录像等视听资资料的特征相相同，都是以以电磁或其他他形式而非文文字符号存储储在非纸质的的介质上，都都需要借助一一定的工具或或者经过特定定的转化后才才能被人们直直接感知。我我认为，把电电子证据归入入视听资料有有待商榷，因因为立法和司司法机关当初初拟定法律、出出台司法解释释时并未能预预见

9、到今天信信息科技发展展如此迅速，从从法理上讲，这这是法律的稳稳定性所必然然导致的相对对的滞后。事事实上，纵观观电子证据在在现如今的发发展，电子证证据的范围已已经远远超出出当初立法者者所预见的视视听资料的范范围，正如本本文开篇所给给出的电子证证据的定义和和范围，电子子证据包含现现在法律中的的视听资料才才是比较客观观的。还有把电子子证据归于书书证说的观点点，持书证说说的人主要认认为书证说符符合电子商务务发展的需要要，而且得到到了我国合合同法的支支持，该法第第11条规定定：“书面形形式是指合同同书、信件及及数据电文(包括电报、电电传、传真、电电子数据交换换和电子邮件件)等可以有有形的表现所所载内容的

10、形形式”，由此此推断出电子子证据是书证证的一种。我我认为把电子子证据归于书书证有一定道道理，电子证证据确实有以以文字形式记记载案件事实实信息的，比比如电子合同同、通过网络络传输的文件件等等。但是是把所有的的的电子证据都都归于书证有有失偏颇，仅仅根据显示的的方式决定证证据定性过于于武断，而且且正如书证说说的反对者提提出的理由：主张书证说说很难解决电电子证据的原原件问题，我我国民事诉诉讼法第668条规定：“书证应当当提交原件”。而而多数情况下下电子证据是是自动生成、传传输、交换的的，有时候则则是作者在没没有底稿的情情况下直接录录入的。在这这种情况下，很很难认定哪是是电子证据的的原件5。笔者认为应应

11、当把电子证证据作为一种种独立的证据据固定下来。因因为“任何一一种传统的证证据都无法将将电子证据完完全囊括进去去，电子证据据在司法活动动中将起到越越来越大的作作用，而法律律应有一定的的前瞻性，因因此应将电子子证据增加为为一种独立的的证据类型”66。此外，还还应当取消“视视听资料”这这种证据，将将其内容纳入入电子证据中中，因为“视听资料的主体部分分是指建立在在音像技术上上的证据，而而音像技术基基本上归属于于信息技术的的范畴”7。笔笔者认为独立立证据说是相相当有说服力力的一种观点点，因为电子子证据在司法法活动中作用用日益凸显，为为了司法活动动的需要，确确立电子证据据独立的收集集、认定规则则，并将电子

12、子证据确立为为一种独立的的证据种类并并无不可。从从长远计，采采取独立证据据说能够为将将来确立电子子证据的调查查、审理、认认定等提供前前提，这是解解决电子证据据问题的最终终办法。三、我国目目前解决电子子证据问题的的措施我国的民民事诉讼法中中虽无关于电电子证据的完完整规定，但但是近年以来来实践中遇到到的问题却绝绝不在少数，法法院在审判实实践中可以运运用的法律依依据显得有些些捉襟见肘。我我国目前专门门规定电子数数据问题的法法律只有中中华人民共和和国电子签名名法，该法法于20055年4月1日日施行，该法法专门规定了了数据电文的的书面形式、原原件、保存要要求以及可采采性等问题，为为我国今后的的电子证据应

13、应用开辟了道道路。如该法法规定的“非非歧视原则”应应当是适用于于任何诉讼的的，民事诉讼讼也不例外。该该法第3条第第2款规定：“当事人约约定使用电子子签名、数据据电文的文书书，不得仅因因为其采用电电子签名、数数据电文的形形式而否定其其法律效力。”第第7条又进一一步规定：“数数据电文不得得仅因为其是是以电子、光光学、磁或者者类似手段生生成、发送、接接收或者储存存的而被拒绝绝作为证据使使用。”由这这两条规定可可以看出，无无论是数据电电文本身，还还是使用数据据电文、电子子签名的文书书，在可采性性问题上不受受差别待遇，即即使用与传统统证据完全一一致的标准。所所以，我国的的电子签名名法可以作作为现阶段法法

14、院审理民事事案件重要法法律依据，但但是电子签签名法的立立法目的毕竟竟是为了消除除电子商务和和电子政务发发展过程中遇遇到的法律障障碍，对于大大量复杂的民民事诉讼，实实在有必要制制定专门的和和完善的电子子证据规则。其他关于电电子证据的规规定如最高人人民法院关关于民事诉讼讼证据的若干干规定把电电子证据归入入视听资料，规规定了一些可可采性标准，如如第22条规规定：“调查查人员调查收收集计算机数数据或者录音音、录像等视视听资料的应应当要求被调调查人提供有有关资料的原原始载体。提提供原始载体体确有困难的的可以提供复复制件。提供供复制件的调调查人员应当当在调查笔录录中说明其来来源和制作经经过”。以上都是现现

15、阶段我国解解决电子证据据问题的主要要依据，除此此以外也再少少有规定，像像电子证据的的证明力标准准、真实性标标准等重要问问题都缺乏规规定。目前我我国关于电子子证据法律的的规定特点可可以概括为效效力位阶较低低，没有形成成完整体系。四、解决电电子证据应用用困境的方法法对于电子证证据在案件审审理过程中的的应用困境主主要有两个方方面前文已经经述及，对于于这两个问题题解决的方法法并不一致，分分述如下：对于法律依依据的问题，立立法是最恰当当的解决办法法，就目前的的现实情况来来分析，妥帖帖的办法应当当是修订我国国民事诉讼讼法，在民民诉法中详尽尽具体的规定定电子证据的的可采性和证证明力等一系系列标准，以以使法院

16、在处处理具体案件件的时候有坚坚强的法律依依据。同时，已已经颁行的特特别法如前文文述及的电电子签名法应应当在诉讼中中予以采用，与与民事诉讼讼法相辅为为用，在民诉诉法中规定电电子证据的取取证、举证、质质证以及可采采性、证明力力等完善的规规则体系，而而在特别法中中则规定电子子证据的定义义等一些较为为基础的条款款。当然，立立法并不是能能够一蹴而就就的，需要经经过较为漫长长的过程才能能实现，目前前在立法不能能迅速通过的的情形下，可可以继续用司司法解释的形形式指导实践践，待到立法法时机成熟再再加以整合。法院的工作作是要在审查查判断证据的的基础上运用用证据证明案案件事实，达达到法律真实实和客观真实实尽量合一

17、的的目标。为达达到法律真实实与客观真实实这一目标，法法院审判中应应有完整的取取证、质证、认认证规则。而而民事诉讼的的特点是当事事人自己提供供大部分的证证据，所以对对于证据的认认定就成为法法院关键的工工作，电子证证据为审判工工作带来的挑挑战也多来自自于这个方面面，其中，可可采性和证明明力无疑是核核心内容。笔笔者以下提出出一些粗疏的的建议，一是是希望能在将将来的立法中中确定下来，二二是希望认定定电子证据的的原则可以为为现实的司法法审判实践所所采纳。关于电子证证据定义，笔笔者认为采用用广义说较好好，即电子证证据是借助于于现代化信息息技术形成的的一切证据，主主要包括与现现代通讯技术术有关的电子子证据，

18、与计计算机技术或或网络技术有有关的电子证证据，与广播播技术、电视视技术、电影影技术、录音音录像技术、摄摄像技术以及及幻灯技术有有关的电子证证据8。关于于电子证据的的定位，根据据本文前述的的论证，建议议将电子证据据作为一种独独立的证据，把把视听资料包包含在电子证证据之中规定定。关于电子证证据可采性的的认定，电子子证据的可采采性标准应当当包含关联性性标准、合法法性标准和真真实性标准，这这一点与其他他证据并无两两样。但是在在认定电子证证据是否可采采上，关联性性、合法性与与真实性的地地位不尽相同同。具体而言言，电子证据据是否具有关关联性与传统统证据相比并并无特殊之处处。是否具有有合法性则特特别体现在其

19、其生成、传递递、存储、显显现等方面，所所以体现在立立法内容中应应当规定电子子证据的生成成、传递、存存储、显现等等环节不合法法，且其不合合法程度足以以影响证据真真实性的，可可以将其排除除。而其是否否具有真实性性则最为特殊殊，因为电子子证据容易被被篡改、电子子证据所依附附的电子信息息系统易受到到攻击，而篡篡改又不留痕痕迹，所以真真实性无疑具具有最特别的的意义。电子子证据的真实实性认定上首首先需要明确确的一点是在在多大程度上上对公共系统统有合理的信信任，现代社社会发展迅速速，信息化浪浪潮不可避免免，人们生活活、工作都离离不开如电信信、银行等公公共网络系统统，笔者认为为如果没有强强有力的证据据证明则应

20、当当赋予这些公公共系统以合合理的信任，如如果陷入无休休止的对信息息系统数据的的可靠性、真真实性怀疑，整整个社会就会会陷入混乱，甚甚至崩溃。具具体到电子证证据的真实性性的认定，至至少应当包括括以下两个原原则：一是有有证据证明计计算机系统在在关键时刻处处于正常状态态的，则推定定电子证据具具有真实性，予予以采纳;二二是经过鉴定定未遭篡改的的电子证据，一一般予以采纳纳。关于电子证证据的证明力力，证据的证证明力大小取取决于确实性性与充分性。其其中，确实性性标准也称为为可靠性标准准，指证据的的实际可靠程程度，即一种种实质上的真真实性标准，它它是判断电子子证据证明力力的难题;充充分性标准是是指对案件事事实的

21、认定必必须以具有充充分证明力的的证据为根据据9。另外，电电子证据还会会涉及完整性性的问题，即即某一电子证证据在形成后后遭受过增、删删也会影响其其证明力。因因此，法庭在在认定电子证证据的证明力力时，应当对对其可靠性、完完整性以及充充分性进行综综合审查，同同时考虑待证证事实等因素素，基于自由由裁量原则赋赋予其应有的的证明力。在在可靠性标准准的审查上，应应当重点考察察电子证据的的生成、存储储、传递、收收集等环节是是否发生过删删改、伪造110。此外，由由于电子证据据的特殊性，法法官对于电子子证据可靠性性的认定有很很大难度，所所以除了以上上直接认定以以外，还可以以通过推定的的方法来进行行认定，从国国际上

22、电子证证据法规定看看，主要有三三种情况进行行电子证据可可靠性的推定定：一是通过过认定某一电电子证据所依依赖的计算机机系统具有可可靠性，而推推定该证据具具有可靠性;二是通过认认定某一电子子证据是由不不利于己方的的当事人提供供或者保存的的，而推定该该证据具有可可靠性;三是是通过某一电电子证据是在在正常的业务务活动中生成成并保管的，而而推定该证据据具有可靠性性。大多数有有电子证据立立法的国家的的电子证据法法都有类似的的规定11。在在充分性标准准的审查上，当当事人提供的的电子证据足足以证明案件件真实情况的的，则法庭应应当裁定其具具有充分性。在在完整性标准准的审查上，应应当包含电子子证据本身的的完整性和

23、电电子证据所依依赖的电子系系统的完整性性两层含义。对对电子证据的的完整性主要要是考察该证证据是否遭受受过增加或者者删减，对电电子系统完整整性的认定主主要是通过推推定的方式来来确定，如电电子系统在正正常运行则推推定其具有完完整性，再如如电子证据是是由第三方在在正常业务活活动中保存的的，来推定电电子系统的完完整性。在电子证据据的证明力审审查上，还有有一个非常重重要的问题就就证明力高低低的问题，就就同一待证事事实存在若干干份证据时如如何确定电子子证据的证明明力大小。它它包括两个方方面，一是电电子证据与其其他证据相比比，如何界定定证明力大小小的问题，一一般来说电子子证据的证明明力等同于相相应的传统证证

24、据;二是存存在多份电子子证据时如何何界定证明力力大小的问题题。对比传统统证据的证明明力大小规则则，至少可以以确立以下参参考性规则：一是经过公公证的电子证证据的证明力力大于非经公公证的电子证证据;二是在在正常业务活活动中生成、制制作的电子证证据的证明力力大于为诉讼讼目的而制作作的电子证据据;三是由不不利于己方保保存的电子证证据证明力最最大，由中立立第三方保存存的电子证据据证明力次之之，由有利于于己方保存的的电子证据证证明力最小。关于电子证证据的原件与与复制件的认认定。按照一一般意义上的的理解，电子子证据原件应应指电子数据据首先固定于于其上的介质质，除此以外外，任何根据据此信息复制制而得来的电电子证据均属属于电子证据据复制件。但但这样的理解解对于电子证证据这一特殊殊证据局限太太大，势必极极大影响到电电子证据的证证明能力。在在此问题上，借借鉴美国的立立法模式，采采用“拟制原原件说”能够够较好的解决决问题，把电电子证据的原原件界定为电电子数据本身身，或者制作作者或者发行行者意图使其其具有同等效效力的复本，它它不局限于信信息首先固定定的媒介物，而而是对于当事事人而言具有有法律效力的的并具有最终终完整性的数数据。直接源源于该电子证证据的打印输输出物或者其其他形式可感感知的输出物物，只要能准准确反映该记记录内容，均均可以视为电电子证据的原原件。