潍坊律师：企业间借贷合同的效力认定及责任承担46432.docx

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1、潍坊律师：企业间借贷合同的效力认定及责任承担关键词： 企业借贷/合同效力/民事责任内容提要： 企业间借贷合同符合合同法原理，现行政策及有关立法并未一概否定其效力，原有司法解释缺乏法律依据，现已着手修改，并已先行对部分企业之间变相借贷合同的效力予以认可，因此，应确认企业间借贷合同的效力。从经济学上说，利息就是货币的时间价值;在法律上，利息是由作为主债权的金钱债权而产生的法定孳息。因此，在责任承担上，利息的性质决定着在企业间借贷合同中，除本金债权外，利息债权也应予以保护，对此相关判例已经先行一步，期待司法解释能够根据合同法的规定予以明确，以便统一司法尺度。一、企业间间借贷合同的的概念及种类类(一)

2、企业业间借贷合同同的概念企业间借贷贷合同，是指指金融机构之之外的企业法法人相互之间间或者企业法法人与非法人人其他组织之之间以及非法法人其他组织织相互之间所所订立的，由由一方向另一一方给付一定定数量的货币币，并要求接接受给付的一一方在约定的的期间内归还还相同数量的的货币，同时时支付一定数数量的利息(资金占用费费)或利润的的合同。上述述金融机构指指银行、信用用社、信托投投资公司、金金融租赁公司司、证券公司司、保险公司司、基金公司司、财务公司司等。(二)企业业间借贷合同同的种类根据贷款款通则第661条的规定定：“企业之之间不得违反反国家规定办办理借贷或变变相借贷融资资业务。”非非金融企业之之间的借贷

3、形形式总体上分分为两类，一一是以借款合合同的形式直直接体现的借借贷合同，二二是非借款合合同方式所形形成的变相借借贷合同。1前者的的表现形式是是双方以协议议形式直接确确定借贷关系系，协议内容容把借款数额额、利息、还还款期限、违违约责任等都都加以明确。有有的还设定了了保证、抵押押等担保条款款，并有担保保人参与签订订协议。后者者的表现方式式则比较模糊糊和复杂，大大致又可以细细分为以下几几种：1. 联营营形式的借贷贷当事人签签订联营协议议，虽约定共共同经营某一一项目，但内内容却约定其其中一方只负负责出资和监监督资金使用用情况，不参参与具体经营营活动，不论论经营项目盈盈亏，出资方方均按期收回回本息，或按

4、按期收取固定定利润。这种种出资人不承承担亏损的保保底条款被最最高人民法院院的司法解释释认定为借贷贷关系。22包括合作作开发房地产产合同约定提提供资金的当当事人不承担担经营风险，只只收取固定数数额货币的，应应当认定为借借款合同。32. 投资资形式的借贷贷法律上的的投资，一般般是指取得股股权并承担相相应的经营风风险。但有的的投资合同，投投资者并不对对所投资的项项目或对被投投资的企业法法人承担经营营风险，也不不以所投入的的资金对被投投资法人承担担民事责任，无无论被投资项项目盈利或亏亏损，均要按按期收回本息息或固定利润润。在这种情情况下，出资资人所投入的的资金并非股股权而是债权权，这种投资资关系在司法

5、法实践中被认认定为借贷关关系。3. 存单单表现形式的的借贷最高高人民法院关关于审理存单单纠纷案件的的若干规定第第6条规定，在在出资人直接接将款项交与与用资人使用用，或通过金金融机构将款款项交与用资资人使用，金金融机构向出出资人出具存存单或进帐单单、对帐单或或与出资人签签订存款合同同，出资人从从用资人或从从金融机构取取得或约定取取得高额利差差的行为中发发生的存单纠纠纷案件，为为以存单为表表现形式的借借贷纠纷案件件。4. 票据据形式的借贷贷根据票票据法第110条规定，票票据的签发、取取得和转让，应应当遵循诚实实信用的原则则，具有真实实的交易关系系和债权债务务关系。票据据的取得，必必须给付对价价，即

6、应当给给付票据双方方当事人认可可的相对应的的代价。因此此，我国法律律禁止纯粹融融资性票据， 当前银行承承兑汇票一统统天下，商业业承兑汇票微微乎其微。当当然从释放自自有资金的角角度讲，通过过签发出票、背背书转让实现现的票据支付付功能本身也也蕴涵了融资资功能，形成成本质上的企企业借贷。5. 融资资租赁形式的的借贷融资资租赁是指有有金融业务经经营权的出租租人(一般指指金融租赁公公司或信托公公司)根据承承租人对供货货人或出卖人人的选择，从从出卖人那里里购买租赁物物，提供给承承租人使用，承承租人按期向向出租人支付付租金。承租租人只有在合合同期满并付付清租金之后后，才取得租租赁物的所有有权。但在市市场经营

7、过程程中，有的出出租人并不具具有金融业务务经营权，其其出资向借贷贷人购买租赁赁物后，在提提供给承租人人使用的同时时，把租赁物物的所有权也也一并出让给给承租人，承承租人只须承承担一次性或或分期付清租租金的义务。这这种形式上的的租赁关系，其其实质是借贷贷关系。6. 补偿偿贸易方式的的借贷补偿偿贸易是指一一方在信贷的的基础上，从从国外另一方方买进机器、设设备、技术、原原材料或劳务务，约定在一一定期限内，用用其生产的产产品、其他商商品或劳务，分分期清偿贷款款的一种贸易易方式。其主主要特点是： (1)贸贸易与信贷结结合，一方购购入设备等商商品是在对方方提供信贷的的基础上，或或由银行介入入提供信贷。(2)

8、贸易与与生产相联系系。设备进口口与产品出口口相联系，出出口机器设备备方同时承诺诺回购对方的的产品，大多多数情况下，交交换的商品是是利用其设备备制造出来的的产品。(33)贸易双方方是买卖关系系，设备的进进口方不仅承承担支付的义义务，而且承承担付息的责责任，对设备备拥有完全的的所有权和使使用权。但有有的补偿贸易易合同，则是是直接约定由由一方向另一一方提供资金金，另一方必必须限期归还还或分批归还还本金，并无无偿提供一部部分货物作为为利息或利润润。有的还约约定接受资金金一方必须以以优惠价向对对方提供货物物，对购销关关系双方另行行结算。这种种一方向另一一方提供货币币并要求对方方归还货币的的合同，在本本质

9、上仍是借借贷合同。7. 委托托理财形式的的借贷委托托理财，顾名名思义，是指指委托人将自自己拥有的财财产或财产权权利委托他人人管理、处分分以获取收益益，受托人获获取报酬的行行为。广义的的委托理财关关系包括委托托代理和信托托。委托代理理是指受托人人以委托人名名义经营管理理委托财产，所所有后果也由由委托人承担担。信托则是是受托人以自自己的名义管管理和处分信信托资产。通通常情况下，一一些非金融机机构或没有经经过许可的一一般的有限公公司作为受托托人的以各种种方式吸引机机构投资者投投资于证券、信信托、国债、基基金、外汇、期期货、黄金等等理财产品，当当事人双方在在合同中约定定，委托人将将资产交由受受托人进行

10、投投资管理，受受托人无论盈盈亏均保证委委托人获得固固定本息回报报，超额投资资收益均归受受托人所有的的(即约定保保证本息固定定回报条款) ，属于“名名为委托理财财、实为借贷贷关系”之情情形，应认定定双方成立借借款合同关系系。8. 买卖卖赊欠形式的的借贷企业业之间在进行行商品和劳务务交易时常常常会由于各自自的生产和经经营周期与交交易对方的周周期不对称，出出现资金的一一时短缺，使使交易受阻。在在买方暂时缺缺乏可用资金金，而卖方又又确信其资信信可靠的情况况下，就会自自发产生赊销销商品、延期期付款的商业业信用行为。在在实际交易过过程中，则是是采取卖方收收回价格优惠惠承诺或买方方直接支付逾逾期付款利息息的

11、方式处理理。这种自发发的商业信用用活动解决了了商品交易中中资金短缺的的困难，从形形式上看，它它只是商品交交易方式的一一种变通，但但从实质上看看，它是一种种金融活动，是是卖方为买方方提供了一笔笔购买货物的的资金，其实实质仍是借款款合同。9. 空买买空卖形式的的借贷所谓谓“空买空卖卖”是指买卖卖双方都没有有货款进出，只只就进出之间间的差价结算算盈亏。其表表现形式一般般为，买卖合合同当事人双双方中，“买买方”向对方方“预付货款款”后，到了了一定的期限限，又向对方方收回“货款款”及利息或或“违约金”，双双方都不打算算交付和接收收所“买卖”的的货物，或者者根本就不存存在所“买卖卖”的货物。由由此可见，双

12、双方实施的实实际上也是一一种借款行为为。10. 虚虚拟回购形式式的借贷有有的在签订买买卖标的物(常见的有债债券等，也可可以是其他一一切法律上可可以转让的权权益)合同后后，卖方从买买方取得货币币，但并不把把标的物交给给对方，或者者根本没有标标的物。但到到了合同约定定的期限，卖卖方又以更高高的价格把并并不存在的标标的物从买方方模拟“买回回”。这里，双双方给付和收收回的只有货货币，并无其其他标的物，因因此这也是一一种借贷，严严格来讲这是是属于上一种种情形中的“空空买空卖”形形式的借贷的的一种特殊情情形。中国人人民银行19994年2月月15日发布布的信贷资资金管理暂行行办法规定定，证券回购购的期限、交

13、交易对象与同同业拆借相同同。因此，放放出回购款，未未收回有价证证券，实际上上与金融机构构之间的拆借借无异。属于于“假回购，真真拆借”。在在实践中，无无效的证券回回购交易是作作为有效的同同业资金拆借借行为来对待待的。这种做做法得到了“国国发 19996 220号”文批批转中国人民民银行关于进进一步做好证证券回购债务务清偿工作请请示的通知的的认可。该文文认定：“证证券回购实际际上已演变为为资金拆借”。当当然，认定为为资金拆借的的前提应当是是证券回购双双方当事人均均属金融机构构。如果当事事人一方或者者双方不是金金融机构，则则属于“假回回购、真借贷贷”，是一种种变相的借贷贷行为。二、企业间间借贷合同的

14、的效力(一)企业业间借贷合同同的效力的不不同认识及处处理关于企业间间借贷合同的的效力问题，目目前主流的观观点认为是无无效的。理由由是尽管民民法通则、合合同法、原原经济合同同法和借借款合同条例例等法律、法法规均未对企企业间借贷的的合法性及效效力问题作出出明确规定，但但对此问题历历来的政策特特别是部门规规章是不允许许的。中国人人民银行19996年6月月28日发布布并于19996年8月11日实施的贷贷款通则第第2条规定：本通则所称称贷款人，系系指在中国境境内依法设立立的经营贷款款业务的中资资金融机构。对对于“依法设设立”，贷贷款通则第第21条又明明确规定：贷贷款人必须经经中国人民银银行批准经营营贷款

15、业务，持持有中国人民民银行颁发的的金融机构构法人许可证证或金融融机构营业许许可证，并并经工商行政政管理部门核核准登记。其其中第61条条也规定：“各各级行政部门门和企事业单单位、供销合合作社等合作作经济组织、农农村合作基金金会和其他基基金会不得经经营存贷款等等金融业务。企企业之间不得得违反国家规规定办理借贷贷或者变相借借贷融资业务务。”据此贷贷款人应当是是金融机构，是是指在中国境境内设立的中中资商业银行行、信托投资资公司、企业业集团财务公公司、金融租租赁公司、城城乡信用合作作社及其他经经营贷款业务务的金融机构构。基于以上上规定，最高高人民法院在在关于对企企业借贷合同同借款方逾期期不归还借款款的应

16、如何处处理问题的批批复(法复复1996615号)中作出规定定：“企业借借贷合同违反反了有关金融融法规，属无无效合同。”正正因为如此，在在司法实践中中，法院基本本上全部将企企业间的借贷贷或变相借贷贷合同确认为为无效合同，具具体理由则包包括以下几方方面：对于直接以以借款合同形形式表现出来来的企业间借借贷，法院一一般认为其违违反国家有关关金融管理法法规(即贷贷款通则)而无效。4但是，可可能出于对贷贷款通则效效力层次的考考虑，有的法法院适用合合同法第552条第(四四)项之规定定，以损害社社会公共利益益为由认定合合同无效。5有的法法院也直接适适用民法通通则第588条第一款第第五项之规定定，以违反法法律或

17、者社会会公益的民事事行为属无效效民事行为的的规定而确认认合同无效。6对于变相借借贷合同的处处理，有关法法律、法规及及司法解释的的适用更是纷纷繁多样。对对于名为联营营实为借贷的的合同，法院院一般援引最最高人民法院院关于审理理联营合同纠纠纷案件若干干问题的解答答(法经经发 11990 27号)第第4条第(二二)项的规定定直接确认合合同无效。由由于该条司法法解释的内容容是“明为联联营，实为借借贷，违反了了有关金融法法规，应当确确认合同无效效。”因此，司司法实践中，也也有法院径直直以双方协议议违反了有关关金融法规为为由，确认合合同无效。7以委托理财财形式表现出出来的企业间间借贷，这类类合同一般都都有保

18、底条款款，受托人无无论盈亏均保保证委托人获获得固定本息息回报，因此此有法院认为为，应以合合同法第552条第(三三)项关于“以以合法形式掩掩盖非法目的的的合同无效效”的规定，认认定该合同无无效。最高院院在一起上诉诉案中确立了了上述思路;并且对一审审法院以合合同法第552条第(三三)、(四)项为依据确确认合同无效效予以纠正。8名为买买卖债券(但但并未进行债债券买卖) ，实为资金金拆借，最高高人民法院认认为，也属于于以合法形式式掩盖非法目目的，从而依依据商业银银行法等法法律的相关规规定确认合同同无效。99此外，对于于以投资协议议、以货易货货和预付购销销、融资租赁赁合同等形式式，实为企业业之间借贷的的

19、合同，法院院一般也按照照合同法第第52条第(三)项的规规定确认无效效。由上可以看看出，对于企企业之间借贷贷，虽然在确确认无效的处处理方面，不不同法院的认认识是一致的的，但在援引引法律上差别别比较大。笔笔者认为，之之所以会造成成引用法律上上的较大差异异，是因为在在法律或者行行政法规层次次上，尚无条条款明确禁止止此种行为。企业之间的的借贷违法，究究竟是违反了了什么法律的的禁止性规定定? 有观点点认为，在合合同法实施施以后，根据据国务院非非法金融机构构和非法金融融业务活动取取缔办法第第5条“未经经中国人民银银行依法批准准，任何单位位和个人不得得擅自设立金金融机构或者者擅自从事金金融业务活动动”的规定

20、，来来认定企业之之间不得进行行借贷行为。由由于该办法在在性质上应当当属于行政法法规，也是禁禁止性的规定定，因此，根根据合同法法第52条条第(五)项项“违反法律律、行政法规规的强制性规规定的”合同同无效，企业业之间的借贷贷合同，就属属于违反了行行政法规的强强制性规定，应应当认定为无无效。还有观观点认为，企企业之间的借借贷，应当认认定无效。其其无效的理由由，还可以从从损害社会公公共利益角度度考虑，即以以违反合同同法第522条第(四)项的规定，确确认企业之间间的借款合同同无效。这是是因为，企业业之间的借贷贷，扰乱了国国家的金融秩秩序，影响国国家宏观金融融政策的运行行，有违合合同法第77条“当事人人订

21、立、履行行合同，应当当遵守法律、行行政法规，尊尊重社会公德德，不得扰乱乱社会经济秩秩序，损害社社会公共利益益的规定”，因因此，可以认认定企业之间间的借贷损害害了社会公共共利益，而确确认其借款合合同无效110.但也有学者者对企业间借借贷合同的效效力认定及法法律适用提出出了相反的观观点，认为应应确认企业间间的借贷合同同有效。具体体理由是：1.不能以以“违反法律律、行政法规规的强制性规规定”推定无无效从法院原有有判决无效的的理由来看，一一般都认为是违反合合同法第552条第(五五)项，但实实际上对该类类合同的处理理援引合同同法第522条第(五)项的规定是是十分牵强的的，这是因为为： (1)从法理层次次

22、上讲，借贷贷行为是一种种合同行为，借借贷关系即为为合同关系。企企业间借贷终终归属于私法法范畴，规避避金融监管的的“绕行”不不能使其变为为无效; (2)从法律律层次上讲，合合同法中规规定，借款合合同是指借款款人向贷款人人借款，到期期返还借款并并支付利息的的合同。合合同法并没没有明确禁止止企业作为贷贷款人。中中华人民共和和国银行业监监督管理法第第19条规定定，未经国务务院银行业监监督管理机构构批准，任何何单位或者个个人不得设立立银行业金融融机构或者从从事银行业金金融机构的业业务活动。但但企业之间的的借贷并不属属于银行法律律中所指的“贷贷款”业务，借借款对象根本本不具备银行行贷款业务中中借款对象的的

23、广泛性和不不特定性。而而一般的具有有经营性和特特许性的特征征，以发放贷贷款为营业目目的，并获取取利润，经营营贷款业务应应经过批准;(3)从行行政法规层次次上讲，国务务院颁布的非非法金融机构构和非法金融融业务活动取取缔办法第第4条规定，未未经中国人民民银行批准“非非法发放贷款款”即是非法法金融业务活活动。贷款，系系指经主管机机关批准的金金融机构，以以社会公众为为服务对象，以以还本付息为为条件，出借借货币资金使使用权的经营营行为。显然然此“贷款”与与彼“贷款”也也是有区别，不不应混淆金融融业务与一般般的借贷行为为的区别; (4)从部部门规章层次次上讲，惟一一的明确禁止止企业间借贷贷的部门规章章即1

24、9966年下发的贷贷款通则第第61条明确确规定，“企企业之间不得得违反国家规规定办理借贷贷或者变相借借贷融资业务务”。证监会会近期下发关关于规范上市市公司与关联联方资金往来来及上市公司司对外担保若若干问题的通通知(证监监发2000356号号)规定，上上市公司不得得以下列方式式将资金直接接或间接地提提供给控股股股东及其他关关联方使用： (1)有有偿或无偿地地拆借公司的的资金给控股股股东及其他他关联方使用用; (2)通过银行或或非银行金融融机构向关联联方提供委托托贷款; (3)委托控控股股东及其其他关联方进进行投资活动动; (4)为控股股东东及其他关联联方开具没有有真实交易背背景的商业承承兑汇票;

25、(5)代控股股股东及其他他关联方偿还还债务; (6)中国证证监会认定的的其他方式。(5)从司法法解释的层次次上讲，最高高人民法院关关于对企业借借贷合同借款款方逾期不归归还借款的应应如何处理的的批复规定定：“企业借借贷合同违反反有关金融法法规，属无效效合同。”并并且规定约定定的利息应当当收缴国有。但但根据此后颁颁布的最高人人民法院关关于适用中中华人民共和和国合同法若干问题的的解释(一) (法释释1999919号)第4条规定定，“合同法法实施以后，人人民法院确认认合同无效，应应当以全国人人大及其常委委会制定的法法律和国务院院制定的行政政法规为依据据，不得以地地方性法规、行行政规章为依依据”。因此此

26、法院依据部部门规章判定定无效显然是是不适当的。2. 不应应以“损害社社会公共利益益”判定无效效有学者认为为，由于缺乏乏与国家产业业调控政策相相呼应，融资资自发，信息息隐蔽，容易易受高利润的的诱惑，极易易导致这些资资金流入受限限制行业，在在一定程度上上削弱了宏观观调控的效果果，不利于当当地产业结构构和信贷结构构的调整，也也容易出现风风险。另外，民民间融资参与与者众，涉及及面广，操作作方式不规范范，其分散性性和隐蔽性使使相关部门难难以监管，一一旦发生纠纷纷极易影响当当地的经济金金融稳定，存存在着社会不不稳定隐患。金金融服务的特特殊性质和国国家宏观调控控的必要性都都要求加强管管制。因此法法院依据公共

27、共利益理由判判决企业之间间借贷无效的的，比以违反反法律行政法法规的强制性性规定的理由由似乎更说得得过去。那么究竟什什么是“社会会公共利益”呢呢? 目前，我我国没有哪一一部法律和行行政法规能够够说清楚什么么是公共利益益。公共利益益的内涵和外外延很模糊，对对“公共利益益”一词的解解释权和话语语权在强势的的政府部门、司司法部门甚至至特殊的利益益集团手中。13对于于这个概念，在在理论界有原原则性解释和和具体性解释释两种定义方方法。原则性性定义方法认认为，社会公公共利益的概概念相当于各各国民法中的的公共秩序和和善良风俗的的概念，因此此人们惯常的的一种认识是是把我国民民法通则第第7条确定为为是公序良俗俗原

28、则144.徐国栋先生生在其著作民民法基本原则则解释一书书中，将之表表述为权利不不得滥用原则则，并认为这这是诚实信用用原则的反面面规范。它的的适用范围主主要是绝对权权之行使方面面，就是将绝绝对权限制在在社会利益许许可的范围之之内行使。具具体性定义方方法则是通过过列举方式将将违反公共利利益的合同分分为10种： (1)危危害国家公序序的行为; (2)危害害家庭关系的的行为; (3)违反性性道德的行为为; (4)非法射幸合合同; (55)违反人格格和人格尊重重的行为; (6)限制制经济自由的的行为; (7)违反公公平竞争的行行为; (88)违反消费费者保护的行行为; (99)违反劳动动者保护的行行为; (110)暴利行行为15.笔者认为为，企业间的的借贷合同实实际上很难与与原则性定义义方法中社会会公共利益的的概念联系在在一起，更无无法与具体性性解释方法中中所列举的十十种合同相对对应。因此法法院亦不应以以“损害社会会公共利益”判判定无效。文章来源：中顾顾法律网 (免费法律咨咨询，就上中中顾法律网）