结果无价值论的法益观26141.docx

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1、结果无价值论的法益观周光权教授商榷张明楷 20012-04-18 10:16:41来来源：中中外法学学20012年年第1期期 关键词: 行为无无价值论论；结果果无价值值论；法法益概念念；方法法论 内容提要: 不存存在所谓谓不考虑虑行为的的纯粹的的结果无无价值论论，作为为构成要要件要素素，行为为是不可可或缺的的内容。但但是，行行为的实实质意义义在于侵侵害或者者威胁法法益，而而不是违违反伦理理、缺乏乏社会的的相当性性或者违违反行为为规范。符符合构成成要件的的行为侵侵害或者者威胁了了刑法所所保护的的法益时时，就具具有刑法法上的违违法性（结结果无价价值论的的法益观观）。在在刑法面面前，国国民不是是被动

2、的的客体，更更不是预预防他人人犯罪的的工具，而而是权利利主体。国国民有权权利阻止止、防卫卫侵害法法益的行行为，即即使意外外致人伤伤亡的行行为，国国民也有有权阻止止、防卫卫。因此此，只能能将故意意、过失失作为责责任要素素，而不不能将故故意、过过失作为为违法要要素。 周光权教教授在中中外法学学20011年年第5期上发发表了行行为无价价值论的的法益观观一文文（以下下简称周周文），一一方面修修改了他他以前的的行为无无价值论论观点，另另一方面面对结果果无价值值论提出出了若干干批评意意见。尽尽管周文文向结果果无价值值论迈进进了一大大步，但但不无商商榷之处处。 一、关关于“一元的的结果无无价值论论” 周文为

3、为了说明明“行为无无价值论论是新规范范违反说说和法益侵侵害导向向性说的统一一体”（第9445页），首首先将矛矛头指向向所谓“一元的的结果无无价值论论”。周文文的说法法是：“像一元元的结果果无价值值论那样样，只将将法益置置于违法法性评价价的核心心，完全全不考虑虑行为本本身的不不妥当性性的主张张，存在在诸多显显而易见见的缺陷陷，是令令人难以以接受的的。”（第9445页）问问题是，谁谁主张的的一元的的结果无无价值论论“完全不不考虑行行为本身身”？ 如所周周知，行行为无价价值论与与结果无无价值论论原本是是在违法法性领域域的分歧歧，但是是，由于于构成要要件是违违法类型型，所以以，表明明违法性性的要素素当

4、然成成为构成成要件要要素。结结果无价价值论认认为，违违法性的的实质是是法益侵侵害（包包括危险险），所所以构成成要件的的要素都都是表明明法益侵侵害的要要素。结结果无价价值论并并不是“完全不不考虑行行为本身身”，而是是不在伦伦理、社社会的相相当性、规规范违反反的意义义上考虑虑行为本本身，只只是在法法益侵害害的意义义上考虑虑行为本本身。 周文还还使用了了“纯粹的的结果无无价值论论”的概念念。周文文在注脚脚3中指出出： 二元的的行为无无价值论论的对手手是纯粹粹的结果果无价值值论。其其实，在在日本及及我国部部分学者者看来，为为了防止止结论过过于极端端，对结结果无价价值论还还需要进进行各种种修正。但但是，

5、我我认为，如如果对纯纯粹的结结果无价价值论可可以进行行某种修修正（二二元的结结果无价价值论），那那么，其其理论是是否还站站在结果果无价值值论的阵阵营，值值得质疑疑。个别别学者虽虽然宣称称自己的的理论是是结果无无价值论论的，但但是，其其方法论论和结论论可能都都是行为为无价值值论的。所所以，这这里所批批评的是是典型的的、纯粹粹的结果果无价值值论。（第第9455页） 笔者对对此存在在若干疑疑问： 第一，纯纯粹的结结果无价价值论究究竟是什什么含义义？如果果说与一一元的结结果无价价值论是是同义语语，那么么，可以以肯定，不不存在“完全不不考虑行行为本身身”的纯粹粹的结果果无价值值论。 第二，日日本及我我国

6、部分分学者对对结果无无价值论论进行的的各种修修正，究究竟指什什么？是是对结果果无价值值论本身身的修正正，还是是在结果果无价值值论的前前提下或或者基础础上，对对某些具具体问题题存在不不同看法法？此外外，哪位位结果无无价值论论者的“方法论论和结论论可能都都是行为为无价值值论的”？为什什么在其其中加上上一个“可能”？这些些都需要要周文回回答。 第三，即即使结果果无价值值论者的的某些观观点与行行为无价价值论相相同，也也不意味味着结果果无价值值论者采采取了所所谓二元元论。如如所周知知，结果果无价值值论与行行为无价价值论并并不是在在任何问问题上都都存在分分歧。例例如，就就不能犯犯的判断断而言，结结果无价价

7、值论既既可能采采取客观观危险说说，也可可能采取取具体危危险说，1还可能采取修正的客观危险说。2但是，具体的危险说、修正的客观危险说并不是对结果无价值论的修正，更不是向行为无价值论靠近，只是对不能犯的判断提出的主张，而且这种主张与结果无价值论并不矛盾。如果说结果无价值论的某种观点与行为无价值论相同，就意味着“结果无价值论存在缺陷”，那么，行为无价值论的某种观点与结果无价值论相同时，也意味着“行为无价值论存在缺陷”。而且，如所周知，结果无价值论产生在行为无价值论之前。按照周文的逻辑，当行为无价值论的结论与结果无价值论的结论相同时，首先应当肯定“行为无价值论存在缺陷”。再如，周文在注释7指出： 赞成

8、结结果无价价值，就就应该在在因果关关系上坚坚持彻底底的条件件说。但但是，由由于条件件说所确确定的因因果关系系范围过过于广泛泛，况且且，在出出现介入入因素的的场合，用用条件说说不能很很好地处处理案件件，所以以，各种种修正理理论开始始出现。这这些理论论的出现现，似乎乎与结果果无价值值论背离离，而更更多地体体现了行行为无价价值的思思路。（第第9477页） 在本文文看来，这这一说法法并无道道理。首首先，结结果无价价值论主主张因果果违法论论，认为为行为造造成了法法益侵害害结果时时，该行行为就是是违法的的。所谓谓行为造造成了法法益侵害害结果，意意味着行行为与结结果之间间具有因因果关系系。至于于如何认认定因

9、果果关系，则则是另一一问题。但但是，一一方面，条条件关系系并不等等于因果果关系。所所以，认认为结果果无价值值论应当当坚持彻彻底的条条件说，是是缺乏根根据的。另另一方面面，在认认定行为为与结果果之间的的因果关关系时，对对条件说说的限定定或者修修正，并并没有背背离结果果无价值值论所主主张的任任何观点点。其次次，对条条件说的的限定或或者修正正，抑或或采取客客观归责责理论，反反而是以以法益保保护为导导向的。德德国学者者罗克信信（Cllauss Rooxinn）教授授指出： 从法益益保护原原则出发发经过一一定的必必然发展展衍生出出了客观观归责理理论因为如如果刑法法希望保保护法益益免受人人为的侵侵害，恰恰

10、恰只有有藉此理理论方能能实现：刑法禁禁止威胁胁法益存存在的不不允许危危险的制制造，并并且将以以法益侵侵害的形形式违反反禁止规规定的实实现该种种危险的的情形评评价为刑刑事不法法。因此此，构成成要件行行为始终终都是以以实现人人为制造造的不允允许危险险的形式式存在的的法益侵侵害行为为。33 第四，退退一步说说，即使使结果无无价值论论进行了了某种修修正，形形成了所所谓的“二元的的结果无无价值论论”，也不不能得出出“其理论论不是还还站在结结果无价价值论的的阵营”的结论论。周文文明显是是二元论论的观点点，却仍仍然认为为自己站站在行为为无价值值论的阵阵营，并并且声称称自己的的法益观观是“行为无无价值论论的法

11、益益观”，而不不是二元元的行为为无价值值论的法法益观。既既然如此此，就不不能认为为结果无无价值论论经过某某种修正正就不再再属于结结果无价价值论的的阵营。 周文指指出：“行为和和法益损损害共同同决定违违法性的的有无及及其程度度。”（第9445页）可可是，行行为在什什么意义义上与法法益损害害共同决决定违法法性的有有无与程程度呢？如果说说行为只只是在规规范违反反的意义义上决定定违法性性的有无无及其程程度，那那么，行行为的意意义就仅仅仅在于于说明行行为违反反规范，何何来“行为无无价值论论的法益益观”？如果果说行为为引起了了法益损损害因而而决定违违法性的的有无及及其程度度，那么么，就完完全是结结果无价价

12、值论了了。 二、关关于“脱离行行为讨论论法益侵侵害的缺缺陷” 周文将将批判对对象限定定为“典型的的、纯粹粹的结果果无价值值论”，这种种典型的的、纯粹粹的结果果无价值值论，大大概就是是周文所所言的脱脱离行为为讨论法法益侵害害的结果果无价值值论。但但是，如如前所言言，结果果无价值值论并不不是脱离离行为讨讨论法益益侵害，而而是将行行为的意意义限定定为对法法益的侵侵害或者者威胁。所所以，周周文所批批评的“典型的的、纯粹粹的结果果无价值值论”是根本本不存在在的。笔笔者的感感觉是，周周文按照照自己批批判的需需要设定定了结果果无价值值论的观观点。尽尽管如此此，接下下来还是是要对周周文所提提出的几几点批判判作

13、些回回应。 （一）关关于“不全面面” 1周周文指出出： 在很多多犯罪中中，都不不得不承承认行为为的无价价值。刑刑法对许许多犯罪罪构成要要件的规规定，其其不法都都以客观观的主体体要素或或特殊的的行为方方式作为为其成立立条件。例例如，身身份犯的的身份，这这一要素素明显属属于客观观不法要要素，但但难以划划入结果果无价值值的范畴畴，而必必须将其其列入行行为无价价值的讨讨论要素素。再比比如，我我国刑法法规定了了大量单单位犯罪罪，作为为主体存存在的单单位就是是行为要要素。（第第9455页） 其实，结结果无价价值论不不可能忽忽视身份份要素。但但应注意意的是，由由于犯罪罪的实体体是违法法与责任任，所以以，身份

14、份要么是是违法身身份，要要么是责责任身份份。就违违法身份份而言，身身份的意意义不在在于说明明行为的的规范违违反性，更更不在于于说明行行为的反反伦理性性与缺乏乏社会的的相当性性，而在在于说明明法益侵侵害。例例如，受受贿罪中中的国家家工作人人员身份份，就是是表明行行为侵害害了职务务行为不不可收买买性的要要素。再再如，国国家机关关工作人人员的身身份，就就是表明明滥用职职权行为为侵害了了国家机机关公务务的合法法、公正正、有效效执行以以及国民民对国家家机关公公务的客客观、公公正、有有效执行行的信赖赖的要素素。违法法身份当当然是不不法要素素，周文文所说的的身份“难以划划入结果果无价值值论的范范畴”的观点点

15、，显然然是难以以成立的的。此外外，不管管是单位位犯罪中中的行为为主体还还是自然然人犯罪罪中的行行为主体体，本身身都是违违法要素素。这不不是结果果无价值值论与行行为无价价值论的的分歧所所在。 周文指指出：“刑法分分则对许许多单位位犯罪的的自然人人的处罚罚轻于个个人犯该该罪的情情况，实实际上也也是认可可单位这这一主体体要素对对违法性性有影响响。”（第9445页）可可是，这这一说法法并不表表明结果果无价值值论的缺缺陷。其其一，刑刑法分则则中，对对单位犯犯罪中的的自然人人的处罚罚同于个个人犯该该罪的情情形，远远远多于于对单位位犯罪的的自然人人的处罚罚轻于个个人犯该该罪的情情形。周周文以少少数否认认多数

16、的的做法，难难以被人人接受。换换言之，倘倘若认为为，刑法法分则中中“对单位位犯罪的的自然人人的处罚罚轻于个个人犯该该罪”就是行行为无价价值论的的结论，那那么，刑刑法分则则中更多多的“对单位位犯罪的的自然人人的处罚罚同于个个人犯该该罪”，就否否认了行行为无价价值论的的结论。其其二，仔仔细考察察就会发发现，刑刑法分则则对少数数单位犯犯罪的自自然人的的处罚轻轻于个人人犯该罪罪的情况况，要么么是为了了限制死死刑（如如刑法第第2000条），要要么是因因为对单单位判处处了罚金金而不再再对其中中的自然然人判处处罚金（如如刑法第第1588条），要要么是特特定的单单位犯罪罪时自然然人所起起的作用用较小（如如刑法

17、第第1800条）。显显然，这这些规定定与行为为无价值值论、结结果无价价值论没没有直接接关系。其其三，行行为主体体之所以以成为违违法要素素，也是是因为行行为主体体通过实实施侵害害法益的的行为造造成了法法益侵害害的结果果。周文文显然是是想说明明，行为为主体是是在行为为无价值值意义上上对违法法性有影影响。可可是，如如果说行行为主体体本身影影响所谓谓主观恶恶性，那那就不是是所谓行行为无价价值论的的法益观观，而是是主观主主义理论论；如果果说行为为主体本本身影响响行为的的规范违违反，则则是难以以成立的的，因为为违反规规范的是是行为而而不是主主体本身身。 2周周文指出出： 根据结结果无价价值论的的逻辑思思路

18、进行行司法判判断，在在实践中中，容易易导致一一些错误误。例如如，对侵侵害人身身权利的的犯罪，司司法人员员往往从从有无死死亡结果果发生出出发，反反过去看看被告人人是否实实施有意意地促成成他人死死亡的行行为，来来决定是是否成立立故意伤伤害致死死，从而而不当地地扩大了了故意伤伤害罪的的适用范范围，在在一定程程度上混混淆了故故意伤害害罪和过过失致人人死亡罪罪的界限限，使得得过失致致人死亡亡罪的适适用空间间被压缩缩，行为为人轻轻轻拍打被被害人身身体的某某个部位位、推搡搡被害人人、打人人耳光等等诱发被被害人死死亡的，都都可能被被错误评评价为故故意伤害害罪，这这明显是是不妥当当的。（第第9466页） 笔者的

19、的观点刚刚好相反反。头践践中混淆淆故意伤伤害罪相相过天致致人死亡亡罪界限限的现象象，正是是行为无无价值论论乃至主主观主义义理论造造成的。 第一，从从法益侵侵害角度度来说，凡凡是致人人死亡的的行为，都都是“杀人”行为。所所谓的故故意伤害害致死，并并不是说说其行为为不是杀杀人，只只是说行行为人对对死亡没没有故意意而已。如如果说故故意伤害害致死的的行为不不是杀人人行为，就就难以解解释为什什么被害害人死亡亡了。过过失致人人死亡，在在客观上上也是“杀人”，这是是不言而而喻的。在在被害人人的死亡亡由行为为人的行行为造成成时，首首先要判判断行为为人对死死亡有没没有故意意，如有有，则认认定为故故意杀人人罪，不

20、不需要考考虑其他他犯罪；如无，则则进一步步判断行行为人是是否有伤伤害的故故意，如如有，且且行为人人对死亡亡具有预预见可能能性，则则认定为为故意伤伤害（致致死）罪罪；如果果没有伤伤害故意意，则再再判断行行为人对对死亡有有无过失失，如有有，则认认定为过过失致人人死亡罪罪；如无无，则认认定为意意外事件件。不难难看出，按按照结果果无价值值论的观观点，不不存在混混淆此罪罪与彼罪罪的问题题。 第二，行行为无价价值论将将故意、过过失纳入入违法要要素，进进而成为为构成要要件要素素，于是是，将故故意杀人人行为、故故意伤害害致死与与过失致致人死亡亡视为性性质不同同的行为为。在认认定犯罪罪时，首首先追问问行为性性质

21、是什什么？答答案只能能是行为为的性质质取决于于故意、过过失内容容不同（因因为客观观内容完完全相同同）。同同样，不不管行为为造成了了何种结结果，关关键在于于行为人人具有什什么样的的故意与与过失，故故意、过过失的内内容成为为区分上上述犯罪罪的关键键。司法法机关正正是在这这种思路路下混淆淆了故意意伤害罪罪和过失失致人死死亡罪的的界限。最最为典型型的是，即即使行为为不可能能致人死死亡，但但只要行行为人承承认自己己想杀人人，也会会被认定定为故意意杀人罪罪。 第三，按按照结果果无价值值论的观观点，“行为人人轻轻拍拍打被害害人身体体的某个个部位、推推搡被害害人、打打人耳光光等诱发发被害人人死亡的的”，也不不

22、成立故故意伤害害罪，只只能认定定为过失失致人死死亡罪或或者意外外事件。4换言之，将上述行为认定为故意伤害罪，是司法实践没有合理判断故意与过失、没有妥当区分刑法上的故意与日常生活中的故意所致，而不是结果无价值论的缺陷。 周文指指出： 行为无无价值论论沿着“行为结果”的逻辑辑出发思思考问题题，并没没有否定定刑法的的任务是是保护法法益。正正是为了了更加周周延地保保护法益益，在评评价上，才才应当以以行为为为出发点点；在手手段上，才才应当将将禁止一一定行为为的规范范（或者者命令实实施一定定行为的的规范）明明确地告告诉公众众，同时时对违反反规范的的行为进进行处罚罚，引导导公众遵遵守规范范，通过过规范来来约

23、束人人的行为为，使之之在规范范的指引引下过一一种有规规律的生生活。因因此，越越是要更更好地保保护法益益，就越越是应该该强化公公众的规规范感觉觉和规范范意识，促促使或者者强制其其不实施施违反规规范的行行为。（第第9466页）。 这是当当今的规规范违反反说的核核心所在在。亦即即，为了了保护法法益，必必须维护护旨在保保护法益益的规范范的有效效性；只只要行为为方式、手手段违反反了规范范，即使使现实上上没有侵侵害、威威胁法益益，也必必须认定定为违法法行为；因为该该行为虽虽然在此此时此地地没有造造成法益益侵害，但但在彼时时彼地会会造成法法益侵害害；将此此时此地地的行为为认定为为违法行行为，就就有利于于预防

24、彼彼时彼地地的类似似行为；所以，行行为无价价值论并并没有否否定刑法法的任务务是保护护法益。概概言之，只只要某种种行为方方式在彼彼场合可可能造成成法益侵侵害，那那么，即即使在此此场合不不可能造造成法益益侵害，任任何人也也不得实实施。可可是，行行为是否否可能造造成法益益侵害，是是不可能能离开时时间、地地点与其其他条件件的。相相同的行行为方式式在不同同条件下下，所起起的作用用完全不不同：在在没有发发生火灾灾的影剧剧院大喊喊“发生火火灾了”和在发发生了火火灾的地地方大喊喊“发生火火灾了”，意义义完全不不同。前前者是扰扰乱公共共场所秩秩序的法法益侵害害行为，后后者是保保护法益益的行为为。显然然，单纯纯考

25、虑行行为方式式或者手手段本身身的作用用是不合合适的，只只有在特特定背景景下考虑虑行为与与法益侵侵害的关关系，才才能明确确行为的的意义。更更为重要要的是，将将特定的的行为手手段本身身作为禁禁止对象象，意味味着只要要在彼时时彼地可可能发生生侵害结结果的行行为，即即使在此此时此地地不可能能发生侵侵害结果果，国民民也不得得实施，这这显然极极大地限限制了国国民的自自由。 3周周文指出出： 对交通通规则有有足够注注意者驾驾车撞死死他人的的情形，从从法益侵侵害说的的角度看看，具体体的行为为（驾车车撞人）现现实地导导致他人人生命权权丧失这这一后果果发生，即即便不存存在行为为的无价价值，行行为人也也应当受受到处

26、罚罚。但是是，从行行为规范范违反说说的角度度看，只只要行为为人按照照交通规规则的要要求驾驶驶，即使使发生再再重的法法益侵害害后果，行行为人也也并未违违反行为为规范，行行为的无无价值不不存在，对对行为人人也不能能进行刑刑罚处罚罚。（第第9466页） 这种表表述多少少有些模模棱两可可，委实实让反驳驳者左右右为难。 其一，笔笔者想追追问的是是，“对交通通规则有有足够注注意者驾驾车撞死死他人的的情形”，客观观上是否否违反了了交通规规则，主主观上有有没有过过失？如如果都得得出肯定定结论，结结果无价价值论者者才会主主张行为为人应当当受到处处罚。如如果其中中之一是是否定的的，结果果无价值值论者就就不会主主张

27、行为为人应当当受到处处罚。顺顺便指出出的是，只只要行为为人违反反交通规规则致人人死亡，即即使主观观上没有有过失，也也因为侵侵害了法法益而存存在结果果无价值值，只是是没有责责任而已已。 其二，在在行为人人遵守交交通规则则驾驶车车辆的情情况下，致致人死亡亡的结果果就不能能归属于于行为人人的驾驶驶行为，不不能认定定该行为为造成了了法益侵侵害结果果。这不不是因为为缺乏行行为无价价值，而而是因为为缺乏结结果无价价值，所所以并不不违法。换换言之，并并不是任任何法益益侵害结结果都表表明结果果无价值值；只有有能够归归属于行行为人的的行为的的法益侵侵害结果果，才是是结果无无价值中中的结果果。 其三，交交通规则则

28、都是为为了防止止伤亡等等事故而而制定的的。例如如，之所所以有禁禁止超速速驾驶、禁禁止闯红红灯、禁禁止逆向向行驶等等交通规规则，就就是因为为这些行行为可能能产生法法益侵害害结果。换换言之，违违反交通通规则的的行为，都都是有造造成伤亡亡结果的的危险行行为，这这不是行行为无价价值的根根据。 （二）关关于“不经济济” 在本部部分，周周文通过过一个案案例，批批判了结结果无价价值论。但但是，不不得不说说的是，周周文误解解或者曲曲解了结结果无价价值论。周周文指出出： A参加加旅行社社，在导导游C带领游游客到某某旅游商商店购物物时，将将价值22万元的的古玩偷偷偷放入入B的背包包中（AA试图在在B回到旅旅馆后，

29、再再从同住住一室的的B的背包包中偷取取该财物物），不不知情的的B背着背背包外外出时被被店员查查获，按按照结果果无价值值论，BB有盗窃窃的违法法行为，具具有违法法性，只只是由于于其在当当时没有有故意而而否定其其责任。（第第9477页） 对此，有有以下几几点值得得说明： 其一，违违法性是是具体的的，而不不是抽象象的。具具有盗窃窃罪的违违法性的的行为，并并不具有有杀人罪罪的违法法性。倘倘若认为为，A将古玩玩放人BB的背包包时，AA的盗窃窃行为已已经既遂遂，任何何结果无无价值论论者都不不说B的行为为具有盗盗窃罪的的违法性性；如若若认为，A将古玩放入B的背包时，A的盗窃行为并未既遂，结果无价值论者会认为

30、，B的行为属于类型化的掩饰、隐瞒犯罪所得的客观行为，因而具有掩饰、隐瞒犯罪所得罪的违法性，只是因为没有责任而不成立该罪。但周文对两种不同犯罪的违法性不加区别，一概用“违法性”说明，恐怕不合适。 其二，应应当说，在在违法性性阶段所所要解决决的是行行为是否否具有违违法性的的问题，在在有责性性阶段所所要回答答的是是是否具有有责任的的问题，而而不是一一个笼统统地解决决有无可可罚性的的问题。周周文声称称“说B的行为为违法，没没有任何何实际意意义”。事实实上，周周文只是是考虑了了B是否可可罚的问问题，而而忽视了了被害人人在刑法法上的权权利主体体地位。换换言之，肯肯定B的行为为具有盗盗窃罪（A盗窃未遂时）或

31、者掩饰、隐瞒犯罪所得罪（A盗窃既遂时）的违法性是具有意义的。亦即，只有肯定B的行为违法，才能肯定被害人（包括店员）有权查获、索回古玩。假如像周文那样，认为B的行为是合法的，那么，当被害人发现古玩在B背包中时，反而不能向B查获、索回，这显然不合适。因为只要肯定B的行为是合法的，任何人都无权向B索要古玩。 其三，周周文所主主张的经经济做法法是，故故意、过过失等主主观要素素都在违违法性阶阶段一起起判断。但但是，事事实表明明，从客客观到主主观、从从违法到到责任的的判断，才才一是最最经济、最最合理的的。 周文指指出： 如果不不考虑一一般人主主观上避避免结果果发生的的可能性性，对因因果关系系的限定定就是难

32、难以进行行的，司司法资源源的浪费费在所难难免。结结果无价价值论者者试图借借助于法法益概念念来限定定处罚范范围的初初衷也必必然落空空，那种种认为坚坚持法益益侵害说说就能够够保障人人权，实实现个人人主义和和自由主主义的主主张，就就是似是是而非的的说法。（第第9477页） 可是，周周文的说说法让人人难以理理解。“一般人人主观上上避免结结果发生生的可能能性”是指什什么？如如果是故故意、过过失，那那么，为为什么要要用故意意、过失失限定因因果关系系？行为为与结果果之间是是否存在在因果关关系，是是不可能能通过一一般人主主观上避避免结果果发生的的可能性性判断的的。如果果是期待待可能性性，那么么，为什什么要用用

33、期待可可能性限限定因果果关系？德日的的三阶层层体系及及其行为为无价值值论者，也也不是用用一般人人主观上上避免结结果发生生的可能能性限定定因果关关系。 周文还还指出：“德日的的阶层式式犯罪成成立要件件理论也也是深入入司法官官员的人人心的，也也是具有有实践理理性的，不不是停留留在纸面面上的、图图好看的的东西。如如果采用用这种判判决形式式，违法法性是否否能够先先于有责责性被排排除就是是比较重重要的。”（第947页）可是，这段话并不说明谁经济、谁妥当。结果无价值论没有也不可能在违法性之前判断有责性。在德国、日本，行为无价值论者与结果无价值论者基本上都采取阶层式犯罪成立要件理论，区别在于故意、过失是违法

34、要素还是责任要素。德国近些年来将故意、过失作为违法要素，但这种做法基本上导致违法性的判断成为可罚性的判断，从而使德国学者认为，“德国刑法体系的最新发展又失去了区分不法与罪责所产生的好处”。5 其实，所所谓经济济与不经经济的判判断，也也是值得得进一步步讨论的的。按照照周文的的观点，在在违法性性阶段判判断故意意、过失失就是经经济的，等等到责任任阶段才才判断故故意、过过失就是是不经济济的。可可是，不不管在哪哪个阶段段，都是是需要判判断的，何何来经济济与不经经济之分分。再者者，德日日的三阶阶层体系系是对认认定所有有犯罪路路径的归归纳，其其中的违违法性阶阶层完全全是为少少数存在在违法阻阻却事由由的案件件

35、而设立立的。三三阶层是是认定犯犯罪的顺顺序，而而不是出出罪的顺顺序。当当一个三三岁小孩孩将另一一儿童推推人水池池溺死时时，司法法机关不不会仔细细判断构构成要件件符合性性与违法法性，而而会直接接以缺乏乏责任为为由而不不立案。 周文指指出： 在刑法法只处罚罚某些犯犯罪的故故意犯（例例如故意意毁坏财财物罪），不不处罚过过失行为为（过失失毁坏财财物罪）的的场合，依依据行为为无价值值论很容容易否认认该过失失行为的的违法性性。但是是，按照照结果无无价值论论会先认认定过失失毁坏财财物行为为具有违违法性，再再否定其其有责性性。问题题是过失失毁坏财财物行为为本身就就不是刑刑法要类类型化地地加以处处罚的行行为，即

36、即刑法对对过失毁毁坏财物物行为本本身就能能够容忍忍，说它它具有刑刑法意义义上的违违法性既既没有依依据，也也没有意意义，同同时造成成判断上上的不经经济，无无罪结论论的形成成也太晚晚。（第第9488页） 显然，周周文在判判断行为为的违法法性时，只只是将违违法性与与可罚性性联系起起来，将将国民当当作被动动的客体体，而不不考虑国国民（尤尤其是被被害人）在在刑法上上的权利利主体地地位。一一个可能能造成法法益侵害害结果的的行为，即即使行为为人没有有故意、过过失等责责任要素素，国民民也是可可以制止止、阻止止或者防防卫的。例例如，即即使狩猎猎者甲根根本不可可能预见见到前方方是人而而事实上上向人开开枪时，其其他

37、国民民都可以以阻止甲甲的行为为。同样样，即使使乙过失失毁坏他他人财物物，国民民也是可可以阻止止其行为为的。显显然，要要肯定国国民有权权制止、阻阻止或者者防卫某某种行为为，就必必须肯定定该行为为是违法法的。按按照行为为无价值值论的逻逻辑，由由于甲不不具有过过失、乙乙不具有有故意，所所以，其其行为并并不违法法，而是是合法行行为。可可是，这这种观点点难以回回答这样样的问题题：国民民为什么么有权阻阻止合法法行为？哪些合合法行为为是国民民有权阻阻止的，哪哪些合法法行为是是国民无无权阻止止的？ 周文还还说： 如果将将结果无无价值论论认为过过失毁坏坏财物也也具有违违法性的的观点贯贯彻到底底，会得得出见死死不

38、救、通通奸、同同性恋、单单纯吸毒毒等行为为都具有有刑事违违法性的的不合理理结论。而而刑法对对类似行行为原本本就没有有类型化化地加以以禁止的的意思，认认定其具具有违法法性与刑刑法的最最后手段段性相悖悖。（第第9488页） 在本文文看来，这这种说法法明显违违反事实实。如所所周知，通通奸、同同性恋、单单纯吸毒毒等行为为的非罪罪化，完完全是法法益侵害害说（结结果无价价值论）的的功劳。正正如行为为无价值值论者所所言：“结果无无价值论论的功绩绩，在于于明确了了违法判判断的内内容及违违法要素素的范围围，必须须由该刑刑罚法规规所预定定的规制制目的、保保护目的的予以限限定。”6由于刑刑法的目目的是保保护法益益，

39、故刑刑法将违违反该目目的的事事态作为为禁止的的对象，违违法性的的本质就就是侵犯犯法益；通奸、同同性恋、单单纯吸毒毒等行为为没有侵侵害法益益，当然然不能由由刑法禁禁止。至至于见死死不救是是否成立立犯罪，与与行为无无价值论论、结果果无价值值论没有有直接关关系。德德国刑法法规定了了见死不不救罪，可可结果无无价值论论在德国国并不是是通说；日本刑刑法没有有规定见见死不救救罪，可可结果无无价值论论在日本本基本上上是通说说。 （三）关关于“不清晰晰” 周文指指出：“法益概概念的含含义从来来都不清清楚。”（第9448页）倘倘若说这这是结果果无价值值论的缺缺陷，那那么，也也难以解解释周文文“行为无无价值论论的法

40、益益观”的标题题。换言言之，如如果说结结果无价价值论的的法益概概念不清清楚，行行为无价价值论的的法益概概念也不不会清楚楚。 周文提提出的第第一个出出路是：“充分认认识到某某些所谓谓的法益益，实际际上是规规范关系系、规范范秩序，从从而将法法益保护护和规范范维护有有机统一一起来，将将对法益益的解释释转化为为对规范范关系的的解释。”（第948页）可是，当法益概念说不清楚时，将它和规范维护统一起来，就更说不清楚。况且，将法益的解释转化为规范关系的解释，就不需要法益概念了。此外，周文所称的规范关系，又何尝不是法益。例如，环境犯罪的法益就是人类生存环境，比规范关系容易理解。 周文提提出了的的第二个个出路是

41、是：“充分考考虑法益益与行为为的关系系对犯犯罪的判判断，在在将法益益侵害后后果作为为评价对对象时，行行为的种种类与手手段，以以及行为为人的主主观目的的、动机机等意思思要素，也也应当考考虑在内内，才较较为妥当当，思考考才不会会出差错错。”（第9449页）然然而，行行为的种种类与手手段，以以及行为为人的主主观目的的、动机机等意思思要素，并并不是使使法益概概念更清清晰的要要素，而而是表明明行为是是否符合合构成要要件或者者责任要要件的要要素。相相反，一一个犯罪罪的成立立需要什什么样的的行为，则则是由法法益决定定的。例例如，故故意杀人人罪与过过失致人人死亡罪罪的保护护法益是是生命，因因而要求求行为具具有

42、足以以致人死死亡的紧紧迫危险险（后者者进一步步要求造造成死亡亡结果）。故故意毁坏坏财物罪罪的保护护法益是是财产，因因而要求求行为人人实施使使他人财财物的价价值减少少或者丧丧失的行行为。由由此看来来，不是是行为的的种类使使法益清清晰，而而是法益益限定行行为的种种类与性性质。 （四）关关于“不自洽洽” 1周周文指出出：“纯粹的的法益侵侵害说不不能贯彻彻到底。”“如果坚持彻底的法益侵害说，对不能犯，尤其是在对象不能的场合，只能得出明显不合理的无罪结论，这就是旧客观说的立场。”（第949页）如前所述，对旧客观说的修正，并不是对结果无价值论的修正，旧客观说并不是结果无价值论的全部，也不是结果无价值论的核

43、心内容。对旧客观说进行修正，也不存在与结果无价值论的矛盾，更不是所谓结果无价值论转向了行为无价值论。 周文指指出： 对于某某种行为为是否有有必要进进行处罚罚，要看看行为是是否违反反行为规规范，从从而可能能被其他他人效仿仿，并对对规范的的有效性性形成冲冲击。一一个举枪枪杀人的的行为，一一定是具具有违法法性的行行为，只只是在碰碰巧被害害人刚刚刚死亡的的场合，法法益实害害没有发发生。但但是，这这样的行行为如果果换一个个时间、地地点“重演”，很难难说结果果不会发发生，因因而法益益危险仍仍然存在在。因此此，将极极度危险险的“杀害”行为类类型化地地评价为为杀人行行为，并并给予处处罚，有有助于提提示行为为本

44、身的的不值一一提，有有助于重重构被破破坏的规规范，因因而类似似行为只只能成立立未遂犯犯。（第第9499页） 但是，这这一观点点存在两两大疑问问。其一一，在此此时、此此地的行行为，为为什么要要放在彼彼时、彼彼地去判判断有无无法益危危险？既既然在此此时、此此地针对对特定的的死人开开枪，不不可能导导致活人人死亡，就就应当否否认其违违法性。为为了不让让他人效效仿而认认定该行行为成立立未遂犯犯，显然然是将行行为人当当作预防防犯罪的的工具了了。其二二，根据据周文的的观点，在在某种行行为在此此时、此此地不可可能发生生法益侵侵害结果果时，只只要在彼彼时、彼彼地能发发生法益益侵害结结果，也也必须宣宣告这种种行为

45、的的违法性性。于是是，国民民只能实实施在任任何时候候都不可可能导致致法益侵侵害结果果的行为为，这明明显限制制了国民民的自由由，因而而不可取取。 2周周文指出出：“将刑法法目的定定位于法法益保护护，也可可能不当当地扩大大违法处处罚范围围。”（第9449页）可可是，从从上述不不能犯的的论述以以及众所所周知的的偶然防防卫的处处理可以以看出，结结果无价价值论明明显限制制了违法法处罚范范围，何何以不当当扩大违违法处罚罚范围。周周文指出出：“某些有有客观法法益损害害的行为为，按照照法益保保护说可可能被认认定为犯犯罪行为为，但按按照规范范违反说说显然不不能对其其以犯罪罪加以处处理。”（第9550页）但但是，

46、从从周文转转述的雅雅科布斯斯（Jaakobbs）教教授所举举之例来来看，并并不能证证明他的的观点。诚诚然，与与行为无无价值论论将故意意、过失失纳入违违法要素素相比，结结果无价价值论因因为将故故意、过过失作为为责任要要素，可可能对违违法行为为认定较较为宽泛泛。但是是这并不不意味着着法益保保护说的的处罚范范围宽泛泛。结果果无价值值论只是是从违法法性角度度说明哪哪些行为为是刑法法所禁止止的，是是国民可可以阻止止、制止止的。但但是，成成立犯罪罪还需要要责任要要素。换换言之，结结果无价价值论并并没有将将责任要要素纳入入违法要要素。正正确的表表述应当当是，“某些有有客观法法益损害害的行为为，按照照法益保保

47、护说可可能被认认定为违违法行为为”，而不不是直接接被认定定为犯罪罪行为。反反之，行行为无价价值论则则将故意意、过失失这样的的心理要要素归入入违法要要素，导导致违法法几乎等等同于犯犯罪。7这这是行为为无价值值论的缺缺陷所在在。行为为无价值值论不能能因为其其将违法法与犯罪罪相等同同，88就认认为结果果无价值值论将违违法与犯犯罪相等等同。周周文还指指出： 根据行行为规范范违反说说，犯罪罪就应该该如此界界定：实实施某一一行为，侵侵害他人人权利，根根据社会会中存在在的规范范关联性性，认为为是造成成了损害害的行为为。换言言之，违违法性意意味着行行为通过过规范违违反造成成法益侵侵害。这这样的违违法性概概念，

48、不不是要否否定法益益的重要要性，而而是强调调刑法只只有在行行为对法法益的侵侵害或者者威胁达达到了违违反行为为规范的的程度时时才能实实施惩罚罚。（第第9500页） 人们很很难理解解，其中中的规范范违反究究竟指什什么？如如果说规规范违反反是指行行为符合合构成要要件，那那么，结结果无价价值论完完全赞成成。因为为刑法对对法益的的保护，也也必然受受罪刑法法定原则则的制约约，不符符合构成成要件的的行为，就就不是刑刑法所禁禁止的行行为，当当然没有有刑法上上的违法法性。可可是，这这与规范范违反没没有关系系。如果果说规范范违反是是构成要要件符合合性之外外的内容容，则意意味着符符合构成成要件的的行为侵侵害了法法益还不不具有违违法性，而而必须介介人规范范违反这这一中间间要素才才具有违违法性，则则有自相相矛盾之之嫌。因因为在符符合构成成要件与与法益侵侵害之外外另要求求规范违违反，必必然导致致将维护护规范效效力作为为刑法目目的。然然而，即即使承认认刑法具具有行为为规制机机能，也也应当否否认刑法法的目的的与任务务是维护护规范效效力。因因为行为为规制机