《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》疑难问题668.docx

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1、法发200940号最高人民法院印发关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见的通知各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：现将最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见印发给你们，请结合当地实际，认真贯彻落实。二九年七月月七日最高人民法院关关于当前形势势下审理民商商事合同纠纷纷案件若干问问题的指导意意见当前，因全球金金融危机蔓延延所引发的矛矛盾和纠纷在在司法领域已已经出现明显显反映，民商商事案件尤其其是与企业经经营相关的民民商事合同纠纠纷案件呈大大幅增长的态态势；同时出出现了诸多由由宏观经济形形势变化所

2、引引发的新的审审判实务问题题。人民法院院围绕国家经经济发展战略略和“保增长、保保民生、保稳稳定”要求，坚持持“立足审判、胸胸怀大局、同同舟共济、共共克时艰”的指导方针针，牢固树立立为大局服务务、为人民司司法的理念，认认真研究并及及时解决这些些民商事审判判实务中与宏宏观经济形势势变化密切相相关的普遍性性问题、重点点问题，有效效化解矛盾和和纠纷，不仅仅是民商事审审判部门应对对金融危机工工作的重要任任务，而且对对于维护诚信信的市场交易易秩序，保障障公平法治的的投资环境，公公平解决纠纷纷、提振市场场信心等具有有重要意义。现现就人民法院院在当前形势势下审理民商商事合同纠纷纷案件中的若若干问题，提提出以下

3、意见见。一、慎重适用情情势变更原则则，合理调整整双方利益关关系1、当前市场主主体之间的产产品交易、资资金流转因原原料价格剧烈烈波动、市场场需求关系的的变化、流动动资金不足等等诸多因素的的影响而产生生大量纠纷，对对于部分当事事人在诉讼中中提出适用情情势变更原则则变更或者解解除合同的请请求，人民法法院应当依据据公平原则和和情势变更原原则严格审查查。2、人民法院在在适用情势变变更原则时，应应当充分注意意到全球性金金融危机和国国内宏观经济济形势变化并并非完全是一一个令所有市市场主体猝不不及防的突变变过程，而是是一个逐步演演变的过程。在在演变过程中中，市场主体体应当对于市市场风险存在在一定程度的的预见和

4、判断断。人民法院院应当依法把把握情势变更更原则的适用用条件，严格格审查当事人人提出的“无法预见”的主张，对对于涉及石油油、焦炭、有有色金属等市市场属性活泼泼、长期以来来价格波动较较大的大宗商商品标的物以以及股票、期期货等风险投投资型金融产产品标的物的的合同，更要要慎重适用情情势变更原则则。3、人民法院要要合理区分情情势变更与商商业风险。商商业风险属于于从事商业活活动的固有风风险，诸如尚尚未达到异常常变动程度的的供求关系变变化、价格涨涨跌等。情势势变更是当事事人在缔约时时无法预见的的非市场系统统固有的风险险。人民法院院在判断某种种重大客观变变化是否属于于情势变更时时，应当注意意衡量风险类类型是否

5、属于于社会一般观观念上的事先先无法预见、风风险程度是否否远远超出正正常人的合理理预期、风险险是否可以防防范和控制、交交易性质是否否属于通常的的“高风险高收收益”范围等因素素，并结合市市场的具体情情况，在个案案中识别情势势变更和商业业风险。4、在调整尺度度的价值取向向把握上，人人民法院仍应应遵循侧重于于保护守约方方的原则。适适用情势变更更原则并非简简单地豁免债债务人的义务务而使债权人人承受不利后后果，而是要要充分注意利利益均衡，公公平合理地调调整双方利益益关系。在诉诉讼过程中，人人民法院要积积极引导当事事人重新协商商，改订合同同；重新协商商不成的，争争取调解解决决。为防止情情势变更原则则被滥用而

6、影影响市场正常常的交易秩序序，人民法院院决定适用情情势变更原则则作出判决的的，应当按照照最高人民法法院关于正正确适用中中华人民共和和国合同法若干问题的的解释（二）服服务党和国家家工作大局的的通知（法法20099165号号）的要求，严严格履行适用用情势变更的的相关审核程程序。二、依法合理调调整违约金数数额，公平解解决违约责任任问题5、现阶段由于于国内宏观经经济环境的变变化和影响，民民商事合同履履行过程中违违约现象比较较突出。对于于双方当事人人在合同中所所约定的过分分高于违约造造成损失的违违约金或者极极具惩罚性的的违约金条款款，人民法院院应根据合同同法第一百一一十四条第二二款和最高人人民法院关关于

7、适用中华华人民共和国国合同法若干干问题的解释释（二）（以以下简称合合同法解释（二二）第二二十九条等关关于调整过高高违约金的规规定内容和精精神，合理调调整违约金数数额，公平解解决违约责任任问题。6、在当前企业业经营状况普普遍较为困难难的情况下，对对于违约金数数额过分高于于违约造成损损失的，应当当根据合同法法规定的诚实实信用原则、公公平原则，坚坚持以补偿性性为主、以惩惩罚性为辅的的违约金性质质，合理调整整裁量幅度，切切实防止以意意思自治为由由而完全放任任当事人约定定过高的违约约金。7、人民法院根根据合同法第第一百一十四四条第二款调调整过高违约约金时，应当当根据案件的的具体情形，以以违约造成的的损失

8、为基准准，综合衡量量合同履行程程度、当事人人的过错、预预期利益、当当事人缔约地地位强弱、是是否适用格式式合同或条款款等多项因素素，根据公平平原则和诚实实信用原则予予以综合权衡衡，避免简单单地采用固定定比例等“一刀切”的做法，防防止机械司法法而可能造成成的实质不公公平。8、为减轻当事事人诉累，妥妥当解决违约约金纠纷，违违约方以合同同不成立、合合同未生效、合合同无效或者者不构成违约约进行免责抗抗辩而未提出出违约金调整整请求的，人人民法院可以以就当事人是是否需要主张张违约金过高高问题进行释释明。人民法法院要正确确确定举证责任任，违约方对对于违约金约约定过高的主主张承担举证证责任，非违违约方主张违违约

9、金约定合合理的，亦应应提供相应的的证据。合同同解除后，当当事人主张违违约金条款继继续有效的，人人民法院可以以根据合同法法第九十八条条的规定进行行处理。三、区分可得利利益损失类型型，妥善认定定可得利益损损失9、在当前市场场主体违约情情形比较突出出的情况下，违违约行为通常常导致可得利利益损失。根根据交易的性性质、合同的的目的等因素素，可得利益益损失主要分分为生产利润润损失、经营营利润损失和和转售利润损损失等类型。生生产设备和原原材料等买卖卖合同违约中中，因出卖人人违约而造成成买受人的可可得利益损失失通常属于生生产利润损失失。承包经营营、租赁经营营合同以及提提供服务或劳劳务的合同中中，因一方违违约造

10、成的可可得利益损失失通常属于经经营利润损失失。先后系列列买卖合同中中，因原合同同出卖方违约约而造成其后后的转售合同同出售方的可可得利益损失失通常属于转转售利润损失失。10、人民法院院在计算和认认定可得利益益损失时，应应当综合运用用可预见规则则、减损规则则、损益相抵抵规则以及过过失相抵规则则等，从非违违约方主张的的可得利益赔赔偿总额中扣扣除违约方不不可预见的损损失、非违约约方不当扩大大的损失、非非违约方因违违约获得的利利益、非违约约方亦有过失失所造成的损损失以及必要要的交易成本本。存在合同同法第一百一一十三条第二二款规定的欺欺诈经营、合合同法第一百百一十四条第第一款规定的的当事人约定定损害赔偿的

11、的计算方法以以及因违约导导致人身伤亡亡、精神损害害等情形的，不不宜适用可得得利益损失赔赔偿规则。11、人民法院院认定可得利利益损失时应应当合理分配配举证责任。违违约方一般应应当承担非违违约方没有采采取合理减损损措施而导致致损失扩大、非非违约方因违违约而获得利利益以及非违违约方亦有过过失的举证责责任；非违约约方应当承担担其遭受的可可得利益损失失总额、必要要的交易成本本的举证责任任。对于可以以预见的损失失，既可以由由非违约方举举证，也可以以由人民法院院根据具体情情况予以裁量量。四、正确把握法法律构成要件件，稳妥认定定表见代理行行为12、当前在国国家重大项目目和承包租赁赁行业等受到到全球性金融融危机

12、冲击和和国内宏观经经济形势变化化影响比较明明显的行业领领域，由于合合同当事人采采用转包、分分包、转租方方式，出现了了大量以单位位部门、项目目经理乃至个个人名义签订订或实际履行行合同的情形形，并因合同同主体和效力力认定问题引引发表见代理理纠纷案件。对对此，人民法法院应当正确确适用合同法法第四十九条条关于表见代代理制度的规规定，严格认认定表见代理理行为。13、合同法第第四十九条规规定的表见代代理制度不仅仅要求代理人人的无权代理理行为在客观观上形成具有有代理权的表表象，而且要要求相对人在在主观上善意意且无过失地地相信行为人人有代理权。合合同相对人主主张构成表见见代理的，应应当承担举证证责任，不仅仅应

13、当举证证证明代理行为为存在诸如合合同书、公章章、印鉴等有有权代理的客客观表象形式式要素，而且且应当证明其其善意且无过过失地相信行行为人具有代代理权。14、人民法院院在判断合同同相对人主观观上是否属于于善意且无过过失时，应当当结合合同缔缔结与履行过过程中的各种种因素综合判判断合同相对对人是否尽到到合理注意义义务，此外还还要考虑合同同的缔结时间间、以谁的名名义签字、是是否盖有相关关印章及印章章真伪、标的的物的交付方方式与地点、购购买的材料、租租赁的器材、所所借款项的用用途、建筑单单位是否知道道项目经理的的行为、是否否参与合同履履行等各种因因素，作出综综合分析判断断。五、正确适用强强制性规定，稳稳妥

14、认定民商商事合同效力力15、正确理解解、识别和适适用合同法第第五十二条第第（五）项中中的“违反法律、行行政法规的强强制性规定”，关系到民民商事合同的的效力维护以以及市场交易易的安全和稳稳定。人民法法院应当注意意根据合同同法解释（二二）第十四四条之规定，注注意区分效力力性强制规定定和管理性强强制规定。违违反效力性强强制规定的，人人民法院应当当认定合同无无效；违反管管理性强制规规定的，人民民法院应当根根据具体情形形认定其效力力。16、人民法院院应当综合法法律法规的意意旨，权衡相相互冲突的权权益，诸如权权益的种类、交交易安全以及及其所规制的的对象等，综综合认定强制制性规定的类类型。如果强强制性规范规

15、规制的是合同同行为本身即即只要该合同同行为发生即即绝对地损害害国家利益或或者社会公共共利益的，人人民法院应当当认定合同无无效。如果强强制性规定规规制的是当事事人的“市场准入”资格而非某某种类型的合合同行为，或或者规制的是是某种合同的的履行行为而而非某类合同同行为，人民民法院对于此此类合同效力力的认定，应应当慎重把握握，必要时应应当征求相关关立法部门的的意见或者请请示上级人民民法院。六、合理适用不不安抗辩权规规则，维护权权利人合法权权益17、在当前情情势下，为敦敦促诚信的合合同一方当事事人及时保全全证据、有效效保护权利人人的正当合法法权益，对于于一方当事人人已经履行全全部交付义务务，虽然约定定的

16、价款期限限尚未到期，但但其诉请付款款方支付未到到期价款的，如如果有确切证证据证明付款款方明确表示示不履行给付付价款义务，或或者付款方被被吊销营业执执照、被注销销、被有关部部门撤销、处处于歇业状态态，或者付款款方转移财产产、抽逃资金金以逃避债务务，或者付款款方丧失商业业信誉，以及及付款方以自自己的行为表表明不履行给给付价款义务务的其他情形形的，除非付付款方已经提提供适当的担担保，人民法法院可以根据据合同法第六六十八条第一一款、第六十十九条、第九九十四条第（二二）项、第一一百零八条、第第一百六十七七条等规定精精神，判令付付款期限已到到期或者加速速到期。关于正确适用中中华人民共和和国合同法若若干问题

17、的解解释（二）服服务党和国家家的工作大局局的通知 2009年4月月27日法200091655号各省、自治区、直直辖市高级人人民法院，解解放军军事法法院，新疆维维吾尔自治区区高级人民法法院生产建设设兵团分院：最高人民法院院关于适用中华人民共共和国若干干问题的解释释（二）（法法释200095号）业业经最高人民民法院审判委委员会第14462次会议议讨论通过，现现已公布。为为保证各级人人民法院严格格适用该司法法解释第二十十六条的程序序，特别是在在当前正处于于国际金融危危机的情况下下，充分发挥挥其在统一司司法标准、保保障和服务金金融业健康稳稳定运行、保保持经济平稳稳较快发展方方面的积极作作用，特通知知如

18、下：一、 进一步增强强为大局服务务的针对性和和有效性保持经济平稳较较快发展是当当前党和国家家的工作大局局。当前，国国际金融危机机的冲击还在在蔓延，而且且对实体经济济的影响还可可能进一步加加深，保持经经济平稳较快快发展的任务务异常艰巨。受受国际金融危危机快速蔓延延和世界经济济增长明显减减速的影响，我我国经济运行行中出现的问问题和合同履履行困难都可可能转化为各各类案件进入入司法领域，并并给人民法院院的审判工作作尤其是合同同纠纷案件的的审判工作带带来新的挑战战。各级人民民法院要紧紧紧围绕工作大大局，充分发发挥审判职能能作用，在审审判各种类型型合同纠纷案案件过程中，正正确适用合同同法及其司法法解释，促

19、进进合同交易顺顺利进行，更更加重视增强强为大局服务务的针对性和和有效性，积积极维护国际际金融安全，增增强司法服务务的效果。越越是在企业遇遇到困难的时时候，越要重重视发挥诉讼讼调解的作用用。要着眼于于从根本上化化解合同纠纷纷，多做调解解工作，在依依法、自愿的的前提下，努努力争取案结结事了，力求求从源头上化化解矛盾，为为促进经济平平稳较快发展展创造良好司司法环境。二、严格适用中中华人民共和和国合同法若若干问题的解解释（二）第第二十六条为了因应应经济形势的的发展变化，使使审判工作达达到法律效果果与社会效果果的统一，根根据民法通则则、合同法规规定的原则和和精神，解释释第二十六条条规定：合同同成立以后客

20、客观情况发生生了当事人在在订立合同时时无法预见的的、非不可抗抗力造成的不不属于商业风风险的重大变变化，继续履履行合同对于于一方当事人人明显不公平平或者不能实实现合同目的的，当事人请请求人民法院院变更或者解解除合同的，人人民法院应当当根据公平原原则，并结合合案件的实际际情况确定是是否变更或解解除。对于上述解释条条文，各级人人民法院务必必正确理解、慎慎重适用。如如果根据案件件的特殊情况况，确需在个个案中适用的的，应当由高高级人民法院院审核。必要要时应报请最最高人民法院院审核。特此通知。朱树英老师:关关于审理建设设工程施工合合同纠纷案件件适用法律问问题的解释疑疑难问题解析析问题一：根据司司法解释第第

21、4条的规定定，我们是否否可以这样理理解：施工合合同被认定无无效后，人民民法院可以凭凭职权收缴当当事人已经取取得的非法所所得，而如果果是仲裁案件件，仲裁委员员会则无权收收缴。 答：我个人人认为仲裁处处理该类案件件是同样应当当把司法解解释第四条条规定作为法法律依据的。因因为合同法法民法通通则都有对对无效合同当当事人非法所所得进行收缴缴的相关规定定，如果收缴缴这部分非法法所得在法院院处理时可行行，在仲裁时时不处理，在在理论上是讲讲不通的，在在实践中也是是行不通的。 这个问题题与法院和仲仲裁在处理优优先受偿权时时碰到的问题题有些相似。当当时，在最高高院颁布有关关工程价款优优先受偿权的的司法解释后后，也

22、有人提提过相同的问问题，即该司司法解释规定定行使优先受受偿权的拍卖卖工程应由法法院处理，那那么仲裁案件件时能否判优优先受偿权？当时有人就就说仲裁不能能裁，因为合合同法第2886条规定是是“人民法院依依法拍卖”。而实际上上，仲裁庭还还是可以裁决决的,只是裁裁决完了要由由法院去执行行，而且仲裁裁对收缴非法法所得做出裁裁决后由法院院去执行，和和仲裁裁决本本来就由人民民法院执行也也是不相冲突突的。 问问题二：施工工合同签订后后，双方以补补充协议的方方式对中标的的合同价款进进行调整，如如果当时双方方都认为补充充协议确未违违反双方的真真实意思表示示，而过后承承包人又以补补充协议违反反招投标法为为由，要求认

23、认定补充协议议无效，这时时如何确定合合同价款？ 答答：这本身就就是黑白合同同的认定问题题。司法解解释规定，中中标合同备案案后，当事人人不得就合同同中实质性内内容另行约定定，应以中标标合同为准。当当然，这并不不是说合同签签订后就不能能变更了，按按合同法的的规定，合同同签订后当然然可以变更，只只是补充协议议对实质性内内容进行变更更后也需要再再次备案，只只有进行了重重新备案后才才能作为依据据。这个问题题就像是夫妻妻结婚后可以以离婚可以再再结婚一样，这这是你的自由由，只是每次次都要去履行行登记手续，未未履行这个手手续就是非法法的。当然，黑黑白合同和是是否是真实意意思表示不能能相提并论。在在实践中，有有

24、的黑合同并并非当事人的的真实意思表表示，是承包包人出自无奈奈或者为了中中标或承包工工程而不得已已而为的。我我认为司法法解释第221条规定的的本意是限制制当事人以真真实意思为由由规避法律和和政府的相关关规定，这是是法律对当事事人的不正确确的“真实意思”的干予。因因此，履约过过程中如要签签订与中标合合同实质性内内容发生变更更的补充协议议的关键是要要有法定的变变更事由并同同样办理备案案手续。 问题三：建建设工程示示范合同中中关于确定变变更价款的331.2款中中约定：承包包人在双方确确定变更事项项后的14天天内，不向工工程师提出变变更工程价款款报告时，视视为该项变更更不涉及合同同价款的变更更。据此提出

25、出以下问题：承包人在114天内没有有提交变更价价款的专项报报告,但有双双方签字确认认的变更事项项记录，月进进度款的报告告中也包括了了该月发生的的变更工程价价款金额，这这是否可视为为承包方未违违反上述合同同的约定？ 答答：这涉及到到变更的签证证确认及具体体操作问题。有有的变更签证证只是确定一一个事实，上上面写着“情况属实”甚至“收到”，这和确定定合同变更的的具体金额价价款是不同的的概念。因此此，我认为关关键是看变更更的签证手续续应该如何规规范操作。如如果对签证具具体价款变更更已经作了明明确约定的，那那就作为合同同结算依据加加进去就是了了；如果签证证只是确定了了具体事实而而未确定变更更价款的，那那

26、么就以图纸纸为依据来确确定变更价款款，按照司司法解释第第16条和第第19条来操操作，也即当当事人对变更更的价款不能能协商一致，可可以提交鉴定定单位确定。这这里要注意的的是，有些合合同约定要在在7天内提出出变更的价款款，但还要看看双方是否对对7天期限作作了明确约定定。如果没有有，则可以看看合同是否有有默示条款。如如果没有合同同约定也没有有默示条款，那那么7天期限限就不应限制制当事人，即即便过了7天天期限，仍可可继续提出变变更价款请求求，其适用的的是时效依据据，即不超过过二年。 问问题四：依据据解释第200条规定的内内容，如果当当事人仅仅约约定了竣工结结算的期限，而而没有约定承承包商提交决决算报告

27、后，发发包人在约约定期限内不不予答复，视视为认可竣工工结算文件的，如何处处理？另：“不予答复”如何理解？ 答答：司法解解释第200条的立法用用意是有效制制约逾期不结结算工程价款款，鼓励双方方对结算期限限的法律后果果作明确约定定，以体现“过期视为认认可”这样一种原原则,这对制制约某些发包包人以拖延决决算为手段达达到拖延支付付工程款的目目的是有重要要意义的。但但如果合同仅仅仅约定了期期限而没有约约定逾期后的的法律后果过期视作作认可，实际际上等于没有有充分利用“司法解释”这一精神，自自然视为没有有约定。关于于不予答复复 的理解解，我认为是是发包人对承承包人申报的的结算价款的的同意与否是是否作了答复复

28、。而且，如如果发包人不不同意结算，要要注意其限制制条件是“没有正当理理由”。如果发包包人有正当的的理由没有同同意承包人的的结算，则不不能当然视为为“不予答复”。 问题五：签订订合同时无设设计图纸,是是边设计边施施工的合同，但但合同又约定定了一口价价，那么结结算工程款发发生争议时，是是依据解释第第22条，不不予对工程造造价进行鉴定定，还是依据据解释第166条2款，参参照定额重新新审价？答：这种既没有有设计图纸，也也没有计价的的设计依据，却却又以固定价价格承发包工工程的情况是是根本违反建建设程序中的的基本规则的的。我认为，如如果实际情况况就是如此，则则应适用按实实结算的原则则，即按司司法解释第第1

29、6条的规规定处理。只只要干活了，就就要计价。边边施工边设计计的工程，施施工中的图纸纸就是你的计计价图纸，如如果没有设计计图纸就按照照承包人实际际施工量来计计算对价。这这种所谓的一口价是是没有标的的的，如果在确确定“一口价”的时候没有有任何图纸，那那就没有包干干依据，应当当全部打开，予予以鉴定，对对实际发生的的工程量计价价，叫做约约而不定，包包而不实 ，因为包干干的标的就是是设计图纸。如如果确定“一口价”的计价方式式时没有图纸纸，那么就只只能按照施工工过程中提供供的图纸来按按实计算。 问题六：合同没没有约定计息息，但有滞纳纳金计付标准准，可以吗？司法解释释第17条条规定：当事事人对工程欠欠款利息

30、计付付标准有约定定的，按约定定处理。如果果当事人在合合同中没有约约定利息计付付标准，而约约定了滞纳金金计付标准，对对于这种情况况如何适用?标准是否有有限制? 答：这里有很多多个概念，利利息、滞纳金金、违约金、赔赔偿金、双倍倍利息等等，这这和合同法法有关违约约责任的规定定是相符的。违违约责任的承承担方式基本本有两种，一一种是补偿性性的，一种是是惩罚性的。当当事人可以根根据合同的具具体情况自由由约定刚才说说的这几种违违约责任的承承担方式。问问题是所涉及及的利息和滞滞纳金标准，如如果当事人对对这两种违约约金有具体约约定都要从约约定。此外还还有个法律问问题，当事人人约定了比较较高的违约金金后，当需要要

31、依约定追究究责任时一方方当事人认为为约定的标准准过高要求降降低的，按合合同法第1114条规定定是可以申请请人民法院或或仲裁庭降低低的。至于是是否降低，如如何降低，则则要由双方各各自举证以影影响法官或仲仲裁员的自由由心证。因此此关于标准的的高低应从合合同的具体情情况出发由当当事人自己约约定，就标准准而言不应该该有限制，只只要当事人自自己有约定即即可。 问题七：当事人人双方在合同同签订时没有有对工程逾期期竣工的违约约责任作具体体约定，在案案件处理时如如何适用该解解释？答：问题涉及的的情况可能是是这样：当事事人在适用建建设工程施工工合同示范文文本时，对对通用条款第第35条“违约”条款具体处处理时，没

32、有有按要求在专专用条款中对对逾期竣工的的违约金作具具体约定，造造成合同对逾逾期竣工的违违约责任约定定不明确。对对此种情况的的处理，应当当适用法律的的规定。合合同法第七七章“违约责任”对此作有一一系列相应规规定。司法法解释第88条“发包人的解解除权”对承包人逾逾期竣工的违违约责任规定定可以解除合合同，第100条“解除合同后后的处理原则则”规定：“建设工程施施工合同解除除后，已经完完成的建设工工程质量合格格的，发包人人应当按照约约定支付相应应的工程价款款；已经完成成的建设工程程质量不合格格的，参照本本解释第三条条规定处理。因因一方违约导导致合同解除除的，违约方方应当赔偿因因此而给对方方造成的损失失

33、。”只是损失计计算的标准实实践较难掌握握，处理时可可以由当事人人自行举证证证明损失的大大小，也可以以要求按利息息计算。司司法解释第第18条规定定了三种具体体处理的利息息起算标准，分分别是：1、建建设工程已实实际交付的，为为交付之日； 2、建设设工程没有交交付的，为提提交竣工结算算文件之日； 3、建设设工程未交付付，工程价款款也未结算的的，为当事人人起诉之日。我我认为针对这这一问题的答答案，就是按按司法解释释的第188条规定处理理。 问题八：建筑施施工企业转让让、出借资质质或允许他人人以本企业的的名义承揽工工程，因实际际施工人的原原因（如质量量、工期、材材料），转包包施工企业被被裁承担连带带责任

34、后，可可否向实际施施工人起诉？能否得到支支持？答：司法解释第第25条规定定，因质量出出现问题的，转转包施工企业业和实际施工工企业对发包包人应承担连连带责任。这这一规定体现现了质量第一一的法定地位位，质量是否否合格高于合合同约定的至至高意义。如如果因为工程程质量问题转转包施工企业业被诉要求承承担连带责任任的，转包施施工企业有权权要求法院在在诉讼过程中中将实际施工工人作为共同同被告追加进进来；如果在在诉讼中没有有被追加的，转转包施工企业业在承担了连连带责任后，可可以向实际施施工人追偿。我我认为，如果果质量问题确确实是实际施施工人的原因因所致，转包包施工企业承承担责任后仍仍然享有诉权权，这是由连连带

35、责任的含含义所规定的的。至于建设设材料问题和和工期问题，要要看具体情况况而定。如果果工程质量问问题是因材料料或者因工期期延误（实践践中有这样的的情况）导致致出现缺陷的的，也即材料料、工期与质质量问题有因因果关系，而而材料和工期期是由实际施施工人负责的的，则也可追追究实际施工工人的追偿责责任；如果两两者之间没有有因果关系，则则不属于司司法解释第第25条规定定的情况，应应另当别论。 问题九：只要建建筑质量合格格，合同无效效，按司法法解释第22条的规定，承承包人请求参参照合同约定定支付工程价价款的，应予予支持。是否否可以类推，不不管施工企业业有没有资质质，只要建筑筑质量合格，都都可以承揽工工程，这是

36、否否在客观上鼓鼓励违法？这这一规定是否否与建筑法法相抵触？这应当如何何解释？答：司法解释释第2条规规定得不出这这种结论，更更没有暗示说说你没有资质质也可以承揽揽工程的意思思。如果发生生了司法解解释第2条条规定的这种种情况，应该该按已完工程程质量是否合合格作为分水水岭进行挂钩钩处理。司司法解释留留了一个空间间，司法解解释第5条条有一个配套套的规定，该该规定说：“承包人超越越资质等级许许可的业务范范围签订建设设工程施工合合同，在建设设工程竣工前前取得相应资资质等级，当当事人请求按按照无效合同同处理的，不不予支持。”这条规定所所谓的没有资资质的当事人人事实上是有有承包工程的的实际能力的的，这叫资质质

37、处于浮动情情况。如本来来是三级企业业现在已转为为两级企业，在在没有完全取取得相应资质质之前完成了了工程，虽然然没有资质，但但是质量是完完全合格的，司司法解释针对对的是这种特特殊情况，而而丝毫没有放放松资质条件件的意思。这个问题不能反反推结论。与与此相似的问问题是总分包包之间是否可可以适用司司法解释第第2条规定，我我个人认为转转包或违法分分包造成合同同无效，其处处理的原则仍仍看已完工程程的质量是否否合格而定。司司法解释是是说承包人如如果认为工程程质量合格，可可以要求发包包人按照合同同约定计价。我我的理解是如如果因为转包包或违法分包包造成合同无无效，承包人人仍可以以工工程质量合格格为由要求按按合同

38、约定的的计价方式计计价，也就是是说，不论是是何种原因导导致工程合同同无效，其处处理原则都是是与已完工程程的质量是否否合格直接挂挂钩处理。问题十：请问招招投标完成后后，确定了固固定价，但签签订合同时又又改为可调价价的，所签合合同是否有效效？此时备案案与不备案是是否有什么不不同？答：这个问题提提得非常内行行，虽然问题题只有几句话话。我认为这这个问题既涉涉及到合同效效力，又涉及及黑白合同以以哪一个计价价方式为准的的界限，这是是一个很重要要的问题。首先，要看固定定价和可调价价哪一个规定定在合同中并并经过了备案案。通常情况况是经中标确确认的计价方方式即固定价价才能获得备备案。如果是是这样，那么么答案是以

39、备备案的固定价价为结算依据据，假如提问问人的意思是是指中标时约约定了固定计计价方式而后后来又改为可可调价方式，备备案单位没有有发现并作了了备案的，那那么就出现备备案了一个非非中标合同的的情况。备案案了，但不是是中标合同，则则不属于司法法解释第211条规定的范范畴。因为，司司法解释为黑黑白合同的区区别界限要求求既中标又备备案，如果备备案的不是中中标合同，则则不能以司法法解释第211条规定处理理。据我所知知在中标后签签约前改变中中标计价方式式，通常在行行政主管部门门是难以获得得备案的。因因此，这一问问题中备案不不备案是否有有不同，其答答案是肯定不不同的。此外，招标完成成时如果已确确定了固定价价，又

40、改变为为可调价的，这这是违反法律律强制性规定定的。招标标投标法第第46条规定定：“招标人和中中标人应当自自中标通知书书发出之日起起三十日内，按按照招标文件件和中标人的的投标文件订订立书面合同同。招标人和和中标人不得得再行订立背背离合同实质质性内容的其其他协议。”合同的计价价方式属于实实质性内容，因因此，中标的的实质性内容容被改变，违违反了法律的的强制性规定定，其行为不不应得到法律律保护。我理理解司法解释释第21条黑黑白合同的处处理依据，正正是这一条法法律规定。 问题十一：施施工单位在未未取得开工许许可证的情况况下进行施工工，并已完工工，双方签订订的建设施工工合同无效，那那么双方的责责任如何认定

41、定？对违章建建筑的工程款款，施工单位位能否要求发发包方支付工工程款？答：首先这个问问题的命题本本身是不成立立的。没有法法律依据说没没有施工许可可证合同就是是无效的。办办理施工许可可证的规定在在建筑法的第第8条，此条条规定使用的的法律词语是是“应当”而不是“必须”，并不属于于强制性规定定，因此，没没有施工许可可证开工只涉涉及行政处罚罚，并不必然然导致合同的的无效。没有有开工许可证证在行政责任任方面，可能能受到行政部部门的处罚，其其责任应由承承发包双方分分担，因为开开工前要办理理施工许可证证，是承发包包双方共同应应当明知的。其其次，施工许许可证在认定定工程开工时时，也有作为为界限的法律律意义，如办

42、办理了施工许许可证，那么么在当事人对对开工日期发发生争议时，可可以施工许可可证发放时间间作为依据。此此外，没有办办理施工许可可证，工程并并不就是违章章建筑。即使使工程是违章章建筑，只要要质量合格，工工程价款照算算，不存在发发包人因此免免除工程价款款的承担问题题，工程款还还是应当支付付的。 问题十二：甲方方未按照合同同约定支付形形象进度款，乙乙方是否可在在竣工时拒绝绝交付竣工资资料，按合合同法666条行使后履履行抗辩权？如果可以，在在发生纠纷时时，甲方反诉诉乙方延误工工期，乙方应应否承担违约约责任？若发发包人在诉讼讼期间，已向向承包人支付付全部工程款款，那么，实实际施工人起起诉发包人索索要工程款

43、的的诉讼案件，发发包人能否免免责？答：工程合同是是有履行顺序序的，合同同法第2669号规定：“建设工程合合同是承包人人进行工程建建设，发包人人支付价款的的合同。”因此，承包包人应先履行行完工义务，发发包人应后履履行付款义务务。但是在形形象进度款方方面，当承包包人完成了一一个阶段形象象进度，发包包人应当支付付相应形象阶阶段的进度款款。如果发包包人未支付的的是进度款，则则承包人就享享有抗辩权，可可以不履行继继续施工的义义务。有否后履行抗辩辩权及如何行行使应该看合合同约定，示示范文本对这这个问题有明明确的规定。示示范文本第226条第4款款规定：“发包人不按按合同约定支支付工程进度度款的，双方方又未达

44、成延延期付款协议议的，承包人人可以停止施施工，由发包包人承担违约约责任。”该条约定是参参照了国际承承包工程的FFIDIC文文本。该条约约定有一个关关键点，就是是承包人行使使中止或解除除合同的抗辩辩权，有一条条合同约定的的附随义务就就是应该通知知，如果承包包人用书面方方式通知了发发包人，发包包人仍不履行行，然后有权权行使抗辩权权，有权按照照合同约定中中止，还可以以进一步解除除合同。因此，这个问题题的答案是乙乙方如果依约约行使抗辩权权，就不应当当承担违约责责任。如果甲甲方反诉乙方方工期延误的的，因为甲方方未按期支付付进度款导致致乙方停工，则则乙方没有工工期延误问题题，工期依法法可以顺延。至至于如果

45、确有有证据证明发发包人在诉讼讼期间已经支支付了全部工工程款。这只只说明发包人人对自己的过过错采取了补补救措施，但但不因此可以以免除之前的的违约责任；如果甲方在在诉讼期间已已经支付了全全部工程款，针针对付款责任任可以免责，但但违约责任仍仍不能因此免免除。 问题十三：依据据司法解释释第15条条规定，工程程质量鉴定合合格的，施工工方因停工造造成的损失可可不可以向发发包人主张？答：这个问题也也是一个提得得很好的操作作问题。司司法解释第第15条是这这样规定的：“建设工程竣竣工前，当事事人对工程质质量发生争议议，工程质量量经鉴定合格格的，鉴定期期间为顺延工工期期间。”这个规定仅仅说了工期可可以顺延，但但常

46、识告诉我我们，施工方方停工就会造造成损失，那那么这部分除除工期顺延之之外的损失该该如何处理呢呢？施工合同同在示范文本本中对这个问问题其实是有有明确规定的的。我现在来来读一下示范范文本通用条条款的第188条“重新检验”约定：“无论工程师师是否进行验验收，当其要要求对已经隐隐蔽的工程重重新检验时，承承包人应按要要求进行剥离离或开孔，并并在检验后重重新覆盖或修修复。检验合合格，发包人人承担由此发发生的全部追追加合同价款款，赔偿承包包人损失，并并相应顺延工工期。检验不不合格，承包包人承担发生生的全部费用用，工期不予予顺延。”我理解，这这就是司法法解释第115条的制定定依据。至于于示范文本通通用条款中的

47、的约定为什么么可以成为司司法解释的的制定依据，我我在这里集中中谈一下我的的观点。我们知道，司司法解释中中有不少规定定，要从法律律法规中找依依据，确实找找不到。例如如这15条，还还有第18条条：“利息从应付付工程价款之之日计付。当当事人对付款款时间没有约约定或者约定定不明的，下下列时间视为为应付款时间间：（一）建建设工程已实实际交付的，为为交付之日；（二）建设设工程没有交交付的，为提提交竣工结算算文件之日；（三）建设设工程未交付付，工程价款款也未结算的的，为当事人人起诉之日。”等。司法实践中存在的这些具体问题又客观要求有统一的答案，其答案在示范文本通用条款中却有相应的约定，而且还都符合行业的操作

48、习惯。示范文本的全称应是“建设工程施工合同示范文本”，有协议书，通用条款和专用专款三部分组成，现在业内正在使用的是于1999年12月24日由国家工商局和建设部共同以1999第313号文件公布施行的。示范文本中通用条款的法律地位属于行业交易习惯，由政府主管部门推荐使用具有一定的权威性。我国合同法第62条规定：“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”因此，司法解释制订过程中有不少具体问题的处理标准和原则采纳了示范文本的通用条款的约定。以本问题为例，其答案也就十分清楚，如果施工过程中因质量问题引起停工，看鉴定结果而定，如质量确属合格，则因此引起的所有损失由发包人承担，工期相应顺延；而如质量不合格，则作相反的处理。 问题十四：依据据司法解释释第24条条，施工行为为地与不动产产所在地的区区别是什么？答：这是一个应应引起重视的的理解问题，其其准确理解影影响案件的顺顺利进展。司司法解释第第24条其内内容只有一句句话：“建设工程施施工合同纠纷纷以施工行为为地为合同履履行地。”但如果不熟熟悉民事诉诉讼法的相