2022年有关我国犯罪构成理论的反思与重构.docx

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1、2022年有关我国犯罪构成理论的反思与重构摘要：我国刑法学界虽然对犯罪构成的表述各异，但其共同点就是指犯罪成立的条件，因此，犯罪构成与犯罪成立几乎是等同的概念。但是，随着新刑法对罪刑法定原则的确定，该原则不仅具有“入罪”的一面，其在“出罪”的一面更应引起学界的重视，特殊是在我国这样有着重刑传统的国家。在比较大陆法系和英美法系犯罪构成体系的基础上，针对我国犯罪构成体系出罪功能之欠缺，提出自己的初步看法。关键词：犯罪构成 犯罪成立 入罪出罪犯罪构成理论是个“老生常谈”的问题，但是，在当今中国，如何建构一套适合刑事立法和司法实践的犯罪构成理论体系，是摆在刑法工作者面前的一大难题。这是因为，作为刑法体

2、系中最具基础性的问题，犯罪构成涉及的是一个从立法到司法，从理论到实践，从运作到观念的全方位问题，特殊是刑法观念上的革新，更是给犯罪构成理论带来了具有确定性的影响。现代刑法理念认为，“一个国家应付犯罪并不须要刑事法律，没有刑法也并不阻碍国家对犯罪的有效打击和镇压，而且，没有立法的犯罪打击可能是更加刚好、有效、敏捷和便利的。”这一点可以轻易地从中外刑法发展史中得到印证，那么，我们为什么须要刑法?这是因为，刑法要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规定的是犯罪及其刑罚，但针对的对象却是国家，这是罪刑法定原则的观念蕴涵和犯罪构成理论的精神指引。一、现有犯罪构成体系存在的问题犯罪构成是我国刑法

3、规定的，确定某一详细行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。从语义学的角度进行分析，犯罪构成应当是推断犯罪成立与否的基础和依据。但是，无论是刑事立法，还是刑事司法，抑或刑法探讨，均存在着一系列无法自圆其说的冲突，给我国刑法界在犯罪成立的推断问题上造成重重冲突。1、与行为的社会危害性的同义反复有学者指出，我国的犯罪构成理论“在部分和整体的关系上存在逻辑混乱的现象。”事实上，该理论在形式与内容、本质与现象的关系上也存在着逻辑上的混乱。在理论逻辑上，犯了同义反复的错误。该理论认为犯罪构成确定着行为的社会危害性及其程度，社会危害性只能通过犯罪构成的各个要件得以体现。

4、在此，社会危害性是被确定的，但在论述犯罪的特征时，却指出“社会危害性是犯罪构成的基础。假如行为不具有严峻的社会危害性，那就不行能存在犯罪构成”；在论述详细构成要件时，也将社会危害性当成确定性的东西，如该理论认为，犯罪客体是被犯罪所侵害的社会关系，犯罪主体是实施危害社会的人，犯罪客观方面包括危害社会的行为、危害社会的结果，犯罪主观方面是行为人实施其行为时对危害社会的结果所持的心理看法。可见，是否属于犯罪构成要件，关键在于查明行为是否具有社会危害性。这样，社会危害性就成了先验的、既定的东西。社会危害性确定于犯罪构成的各个要件，犯罪构成的各个要件又确定于社会危害性的有无。究竟是犯罪构成确定社会危害性

5、，还是社会危害性确定犯罪构成?传统犯罪构成理论的结论明显并不能令人满足。2、在正值行为的说明上无法自给通行刑法理论认为，正值行为是表面上似乎符合犯罪构成，事实上并不符合犯罪构成，且有利于社会。这样的论述并没有揭示正值行为和犯罪构成的关系。所谓“好像符合”、“似乎符合”其原来的意义就是“不符合”，既然行为不符合犯罪构成要件，那么依据犯罪构成理论就可以推断出行为是否构成犯罪，又何必在犯罪构成之外进一步对正值行为问题予以探讨?例如，意外事务、不行抗力、未成年人、精神病人的行为，可以说是“好像”、“似乎”符合犯罪构成，但事实上并不符合，因此其行为的非犯罪性无需在犯罪构成理论之外予以探讨。但正值行为并非

6、如此，它们在形式上符合或类似于犯罪构成，但因为其他一些因素的存在，才解除了行为的社会危害性，因而也才须要在犯罪构成理论之外对其特地予以探讨。可见，正值行为在形式上“符合”或“类似”有关犯罪的犯罪构成，并非好像、似乎这样的术语能够概括。司法实践中，造成司法人员只要认定某一案件在形式上已经具备了犯罪构成的全部要件，就毅然对其定罪，而不考察或忽视其是否属于解除社会危害性的正值行为。虽然有的司法人员在考察时，也可能进一步分析行为是否属于正值行为，但这也只是阅历使然，并没有在理性深处形成自觉的相识并成为一种良好的习惯。这与传统犯罪构成理论在正值行为的处理上的缺陷不能说没有关系。3、刑法中“但书规定”造成

7、的冲突无论是大陆法系还是英美法系，虽然其犯罪构成理论在体系上存在着较大差别，但有一点是共同的，即犯罪构成是犯罪成立的唯一依据。一种行为只有符合犯罪构成才能成立犯罪，除此之外没有其他成立犯罪的标准。这是罪刑法定原则的必定要求，也是犯罪构成制度设立的初衷。在刑法中确立这样一种关系，并以此来指导司法实践，是刑事法治现代化的标记。按理说，该观念在我国的贯彻不应存在问题，“犯罪构成作为推断犯罪是否成立的规格或标准，既是第一的，也是最终的，因此，它是唯一的标准。”我国刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和平安，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵扰国有财

8、产或者劳动群众集体全部的财产，侵扰公民私人全部的财产，侵扰公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚惩罚的，都是犯罪”明确规定了犯罪的概念。接着，在该条结尾作了闻名的“但书规定”，即“但是行为显著稍微危害不大的，不认为是犯罪。”据此，有学者认为，“新刑法在关于犯罪的定义中，存在社会危害性标准。在一个定义中同时运用了相互冲突、排斥的两个标准来界定犯罪，势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中的完全彻底体现，使犯罪这个基本的定义乃至整个刑法典的科学性大打折扣。”因此，犯罪构成标准的确立，也是刑法典的科学性的必定要求。二、外国刑法犯罪构成体系的比较探讨1、大陆法系的“递进

9、式解除理论”犯罪构成是近代资产阶级启蒙思想的产物，它得以被确立为犯罪成立的依据只能是罪刑法定之后的事。17世纪末18世纪初，资产阶级的启蒙思想家们针对封建欧洲罪刑擅断践踏人权的黑暗事实，振聋发聩地提出“天赋人权”、“罪刑法定”等LI号，并因此引导了人类历史上划时代的资产阶级革命。随着革命的成功，资产阶级利用手中驾驭的政权，在法律中明文规定了罪刑法定原则。由此，建立一套科学的定罪标准体系成为时代的使命，早期的犯罪构成理论应运而生。由德国刑法学家贝林格创立，经过麦耶、麦兹格等人的发展，尤其是在犯罪构成理论传人日本后经小野清一郎等闻名法学家的探究和完善，大陆法系已形成了一套逻辑结构严密的犯罪构成理论

10、体系。根据这套理论，要推断一种行为是否构成犯罪，首先要看该行为是否符合犯罪的构成要件，然后再确定其是否具备违法性阻却事由，如正值防卫、紧急避险等，最终还要对行为人是否具备责任阻却事由(主要指责任实力)和是否具有有意和过失及有无期盼可能性进行推断，方能最终确定是否构成犯罪。2、英美法系的“双层次结构理论”在英美法系，受一般法传统的影响，刑事法规范大量依靠判例来传承，因而没有在刑法理论中建立起像大陆法系那样系统的犯罪构成理论体系。但是，在长期司法实践中，法律家们总结出了一套双层次的犯罪构成体系，即“犯罪本体要件”和“责任足够条件”。其中，“犯罪本体要件”包括犯罪行为和犯罪心态；“责任足够条件”指的

11、是对正值防卫、紧急避险、未成年等状况的推断，只要具备了这些状况之一，符合犯罪本体要件的行为就不构成犯罪，故该状况又称为“合法辩护事由”。行为要成为负刑事责任的犯罪，除了要符合犯罪本体要件(犯罪行为和犯罪心态)外，还应不能进行合法辩护，即不具备合法辩护事由。只要符合犯罪的本体要件且能够解除合法辩护的行为才能构成犯罪。3、对我国犯罪构成理论体系的反思确立犯罪构成的目的就是为了明确什么行为能够成立犯罪，从而划清罪与非罪的界限，因此，从理论上讲，一切符合犯罪构成的行为都应成立犯罪，这样有利于确保犯罪成立的法定性，使罪刑法定制度落到实处。从实践中看，在推断某种行为是否构成犯罪时，我国司法人员的思维逻辑与

12、大陆法系、英美法系存在很大不同，除了要考虑是否符合各个构成要件外，还必需考虑：(1)是否属于刑法第十三条但书的规定；(2)是否属于解除社会危害性的行为。但是，细考之下，其推断过程是不科学的。例如，但书规定中的“情节显著稍微”，是指符合犯罪构成但情节显著稍微的行为，还是情节显著稍微不符合犯罪构成要件的行为?明显是前者，否则，依照罪刑法定的要求，不符合犯罪构成要件的行为确定不是犯罪，没必要谈什么情节是否“显著稍微”，这样看，但书规定是自相冲突的。而假如承认但书规定的是符合犯罪构成的行为，等于承认存在符合犯罪构成而不成立犯罪的状况，也就是说，行为即使符合了犯罪构成也不能确定其是否成立犯罪，这样又导致

13、了与罪刑法定原则的相互冲突。从上可以看出，我国的犯罪构成制度在某些方面的确存在问题，不但导致犯罪构成与犯罪成立之间关系混乱的局面，还不行避开地给其他理论之间的协调带来冲突。从根本上说这是由犯罪构成内部构造紊乱造成的，变更这种局面必需借鉴大陆法系和英美法系的合理性因素，对我国传统犯罪构成内部结构进行改造。三、犯罪构成理论的借鉴与发展我国的犯罪构成理论是在20世纪50年头全面学习苏联的基础上形成的，而前苏联的犯罪构成理论是在借鉴、汲取和批判大陆法系国家犯罪构成理论的基础上形成的。学者们致力于创建一种“实质的犯罪构成理论”，即主客观相统一的犯罪构成理论，于是，犯罪构成理论以犯罪客体、犯罪客观方面、犯

14、罪主体和犯罪主观方面的结构体系呈现在世人面前。但是，随着学者们的不断探究和实践检验，犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四个要件在演化中须要渐渐被给予越来越多内容，但由于众多因素的杂糅，四要件的功能不行避开出现冲突。尤其致命的是，四要件作为主动认定的结构，缺乏消极认定的功能，导致正值防卫、紧急避险、情节显著稍微等正值化事由游离于犯罪构成之外，最终也无法在其体系内找到自己的出路，因而，对其改造势在必定。笔者认为，在刑法的人权保障功能日益得到重视的今日，犯罪构成体系不仅要有人罪功能即确定成立犯罪的行为类型，还应有出罪功能即对仅仅是表面上符合构成要件的行为而不具有社会危害性或者应受刑罚性

15、的行为不以犯罪论处，具体分析如下。1、人罪功能：以犯罪构成为依据，强调行为的刑事违法性特征。“犯罪概念和犯罪构成是抽象和详细的关系”因此，犯罪构成应是对犯罪概念的解读和详细说明。在犯罪特征问题上，我国刑法学界形成了以社会危害性、刑事违法性和应受刑罚性为通说的主流观点，即“三性说”，并进而认为，社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征，而应受刑罚性是犯罪的法律后果。这种理论是站不住脚的。首先，假如把“应受刑罚性”理解为犯罪的法律后果，那么，将犯罪的法律后果理解为犯罪的特征就不得不承认其在逻辑上存在问题；其次，“刑事违法性”指的是“行为违反刑事法规，也可以说是，行为符合刑法规定的犯罪

16、构成。”而犯罪构成不仅应反映行为的刑事违法性，还应反映行为的社会危害性，其本身就足以涵盖这两方面的内容。在此，笔者主见对“刑事违法性”作形式的理解，即仅指主客观方面在形式上符合刑法分则的规定，但不包括对其进行的社会危害性或者应受刑罚性的价值推断，否则，单凭“刑事违法性”这以特征就足以包含另两方面内容，足以说明什么是犯罪，另外两个特征显得多余。只要行为具有刑事违法性，即符合刑法分则的规定，就可以推定其成立犯罪，除非有下文要详述的反例存在。2、出罪功能：对具备刑事违法性的行为，在依次进行社会危害性(客观危害)和应受刑罚性(主观恶性)推断，假如不能于客观危害和主观恶性方面予以解除，就理应构成犯罪。传

17、统刑法理论中，社会危害性的认定依靠于行为的刑事违法性，即刑法是否禁止这个行为。但反过来，刑事违法性的认定，也因为行为具有社会危害性，因此，“这种所谓实质相识由此也就成了一种文字嬉戏般的东西。”而且，有学者断言，“社会危害性”作为一个政治概念，在刑法规范中没有存在的必要，如何看待这个问题呢?社会危害性不是不行一进入刑法的规范领域，而是要有相应的规范制度予以接纳。在大陆法系的犯罪构成体系中，行为只要符合“构成要件该当性”要件，就一般地推出其具有“违法性”(这里地违法性主要指实质内容，与我国的理解不一)，除非其具有违法性阻却事由。我国对其推断的逻辑思维过程也可以相应予以借鉴，实现从正面认定到反面解除的转化，这里，正值防卫，紧急避险等一系列正值化事由顺理成章地可以在是否具有“社会危害性”方面予以探讨。也就是说，我们的刑法理论可以以规范的正值化事由把社会危害性纳入刑法领域。如前所述，“应受刑罚性”不能理解为犯罪的法律后果，而应理解为实质意义上的应否或是否值得作为犯罪惩罚的性质。这样，刑法就必需具备“值得作为犯罪惩罚”性质的“应受刑罚性”(归咎实力)。在认定犯罪过程中，可以把主观罪过、责任实力等内容纳入这部分，同样以反面解除的方法实现刑法的出罪功能。即符合“刑事违法性”的行为一般可推定具有“应受刑罚性”，但假如行为人不具备责任实力或者没有主观罪过，就不能以犯罪论处。