公司法与公司治理结构.docx

《公司法与公司治理结构.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《公司法与公司治理结构.docx（4页珍藏版）》请在淘文阁 - 分享文档赚钱的网站上搜索。

1、 海量免费资料尽在此公司法与公司治理结构张承耀 关于公公司法 19994年中华人人民共和和国公司司法公公布实施施，标志志着中国国企业改改革进入入了一个个新的阶阶段。日日本是从从18990年开开始学习习西方发发达国家家，引进进公司制制度的。从这个个角度讲讲，中国国比日本本相差了了一百多多年。应应该说，中国的的公司法法基本上上是抄国国外现成成的，而而且在治治理结构构形式方方面特别别与日本本的接近近。换句句话说，中国的的公司法法主要是是以日本本的商法法（公司司法）为为“模特”的。 回顾这这些年来来，人们们对公司司以及公公司法存存在着不不少模糊糊的认识识。 首先，“公司”这个概概念就相相当混乱乱。早在

2、在19994年中华人人民共和和国公司司法公公布实施施之前，中国就就已有了了1000万多家家各式各各样的“公司”。6年年的时间间过去了了，那些些已经叫叫了“公司”的企业业是否应应该在指指定的期期间内按按“公司法法”登记？似乎这这是一个个不言而而喻的事事情，但但是，并并没有这这样一个个时间表表。难道道如此严严肃的法法律公式式就是“有=没没有”？ 改革开开放以来来，“法人”成为了了一个时时髦的名名词。其其实，法法人的本本质在于于拥有独独立的资资产；而而在这点点上，普普遍存在在着错误误的认识识。例如如，中中华人民民共和国国国有工工业企业业法指指出“企业为为一法人人”，但同同时强调调“企业资资产归全全民

3、所有有”。说企企业是一一法人却却没有独独立的资资产，这这就完全全违背了了法人科科学。 现在的的中国，“公司法法”与“企业法法”同时并并存，二二者相互互矛盾和和对立，那么，国有企企业究竟竟是哪个个法的法法人？再再如，原原国家体体改委发发布的“股份合合作制指指导意见见”中说“股份合合作制企企业为一一法人”，它到到底是哪哪个法的的法人？如果说说股份合合作制为为公司制制与合作作制之间间的企业业形态的的话，那那么，现现在中国国还没有有合作社社法，又又从哪里里来的股股份合作作制？看看来，企企业的法法律环境境亟待完完善，正正所谓“磨刀不不误砍柴柴工”。 其次，在人们们的日常常交谈中中，甚至至于在重重要的文文

4、件中，都常常常出现这这样的命命题：“股东以以出资额额为限对对公司债债务承担担有限责责任”。实际际上，这这种说法法是不正正确的。因为从从理论上上讲，与与公司债债权人相相对应的的债务人人是公司司法人本本身，公公司必须须用全部部资产来来尝还债债务。换换句话说说，股东东与公司司债权人人并没有有直接的的债权债债务关系系。因此此，正确确的表述述应该是是“股东对对公司有有出资的的义务，当企业业经营不不善、债债权人要要求公司司破产时时，股东东的最大大损失以以出资额额为限”。这样样，与“有限责责任”相比，“有限损损失”的提法法可能更更为确切切。 第三，关于“国有独独资公司司为特殊殊的有限限公司”的规定定值得探探

5、讨，并并不是每每个国家家都将公公司区分分为股份份公司与与有限公公司两种种形态。日本的的有限公公司比股股份公司司法（商商法）晚晚了300年，是是专门为为小企业业特别是是“夫妻老老婆店”预备的的企业体体制。目目前，有有限公司司却成为为了国有有企业改改革的主主要形态态，国有有企业为为什么一一定要向向“夫妻老老婆店”看齐呢呢？ 关于出出资者人人数，中中国公司司法规定定，有限限公司的的出资者者为两个个人以上上，但并并没有比比例上的的限制，因此，某一方方仅持11股也可可以；既既然没有有说“夫妻不不可以”，那就就是说夫夫妻也可可以。对对于这类类“一人公公司”问题，中国是是从国家家的特殊殊性出发发的，认认为国

6、家家1人可可以而别别人不可可以。其其实，国国外也遇遇到过类类似问题题，即股股东名义义上为多多个人但但实际上上是1个个人，究究竟是应应该严格格检查出出资者各各自的独独立性呢呢？还是是应该默默认这一一事实而而抓住有有限责任任维护债债权人权权益的本本质呢？许多国国家都选选择了后后者。因因为假如如1000个人每每人出资资1万元元设立了了一个资资本金为为1000万元的的公司AA，另外外有一个个1人出出资10000万万元设立立的资本本金为110000万元的的公司BB，对于于债权人人来说，后者承承担风险险的能力力更大一一些，故故而愿意意投资于于后者。因此，许多国国家对于于有限公公司甚至至于股份份公司都都允许

7、一一人设立立。这是是先一般般后特殊殊的办法法。实际际上，对对于国家家单独设设立的企企业，完完全可以以不必取取得公司司的形态态，而可可以成为为某种公公法人或或特殊公公法人。 第四，中国公公司法规规定，董董事长为为法定代代表人（法人代代表）。这是对对以前体体制即厂厂长、经经理为最最高负责责人体制制（所谓谓的“厂长负负责制”）的否否定。在在现代公公司制中中，股东东为委托托人，董董事为代代理人；董事层层为决策策层；经经理层为为执行层层。这样样，从基基本关系系上讲，董事长长与股东东更为近近便。所所以，公公司法才才如此规规定。接接下来的的问题是是，如果果总经理理与董事事长不是是一个人人，总经经理又负负责对

8、外外从事业业务活动动，那么么，每次次都由董董事长委委托，那那就很不不方便了了。将董董事长与与总经理理“合二而而一”是一种种解决问问题的办办法，这这样做既既解决了了两个人人之间容容易产生生“内耗”的矛盾盾，又符符合了公公司法的的规定。但是，两个人人变成一一个人又又如何监监督？ 第五，关于“监事会会”的设置置，国外外公司有有3种典典型的治治理结构构：美国国模式为为股东大大会董董事会两两级，并并没有什什么监事事会。在在董事会会内部设设立有审审计委员员会，大大多由外外部董事事担任。他们负负责内部部审计、设定董董事薪酬酬，并与与外部审审计机构构合作。德国为为另外一一个极端端，为股股东大会会监事事会董董事

9、会三三级结构构。股东东大会任任命监事事会成员员，监事事会任命命董事会会成员。前者对对内代表表企业，后者对对外代表表企业。日本模模式则是是兼而有有之。它它也为股股东大会会董事会会两级，但与董董事会平平行设立立监事若若干人（而没有有监事会会）。这这些人以以个人为为单位活活动，每每人有33项权利利，即检检查权随时时检查经经理人员员的工作作；股东东大会召召集权根据据情况，监事一一人就可可以召集集临时股股东大会会；代表表权在以代代表董事事为诉讼讼对象时时，由监监事代表表公司。中国似似乎与日日本最为为接近，但在董董事后面面又加上上了一个个“会”字，它它是议决决机构吗吗？人们们不得而而知。其其结果，中国公公

10、司的监监督效果果比日本本的更差差。应该该说，这这是中国国公司法法的一个个“败笔”。在这这里，“照葫芦芦画瓢”或者“东施效效颦”都是无无济于事事的。 第六，现在中中国有一一个名词词，叫做做“股份制制改造”。但是是，事实实与概念念不尽相相同。特特别是中中国的上上市公司司具有特特定的股股东结构构，看上上去好像像是“子公司司上市”。公司司成为了了变相的的自己持持股。这这种超稳稳定结构构既有好好的一面面，更有有坏的一一面。企企业如何何自我监监督、自自我激励励？关联联交易令令人吃惊惊。一些些上市公公司的业业绩成为为大股东东手中任任意雕刻刻的大理理石。“吃财政政”、“吃银行行”、“吃社会会”留下了了不好的的

11、名声。东北一一总厂制制企业，搞股份份公司时时由集团团公司为为其大股股东，从从股市上上筹集了了数亿元元资金。第二年年，将112亿资资产与等等额负债债同时剥剥离到集集团公司司。在集集团公司司内对主主要车间间进行了了改革，13000人下下岗，后后来上岗岗7000多人，经营效效果明显显提高。这是对对股份公公司“转换机机制”的绝妙妙讽刺。在国外外对国有有企业搞搞的是“股份制制改造”，在中中国搞的的却是“改造股股份制”。 总之，公司治治理结构构不可以以离开股股东结构构来谈，换句话话说，治治理结构构是股东东结构的的“影子”。目前前，中国国似乎进进入了一一个“证券丑丑闻”时代。俗话说说得好，“时势造造英雄”。

12、我们们不应该该责怪那那些证券券丑闻的的“前台表表演者”，而应应该注意意产生这这些“英雄”的社会会背景和和历史条条件。 第七，在目前前的中国国，“企业集集团”可以说说是最为为混乱的的概念之之一。早早在改革革开放初初期，我我们看到到国外有有企业集集团，就就引进了了这一概概念，结结果造成成行政性性集团的的泛滥。在19993年年党的十十四届三三中全会会的决定定中指出出，必须须在各个个企业产产权清晰晰的基础础上组建建企业集集团。后后来“母子公公司体制制”被宣传传成了企企业集团团的典型型模式，而且基基本上是是政府独资公公司上上市公司司这种结结构。实实际上，这种情情况与国国外大企企业体制制是大相相径庭的的。

13、国外外大企业业一般上上部为一一上市公公司，并并没有什什么上级级主管部部门，下下部有许许多子公公司，多多数为有有限公司司或封闭闭的股份份公司。这是一一种“上开下下闭”的“倒三角角”结构。相反，中国却却是“上闭下下开”的“正三角角”结构，而且把把它当成成唯一的的模式。应该说说，这种种与日本本财阀企企业组织织的情况况非常相相似，只只不过日日本财阀阀企业早早先是家家族有有限公司司股份份公司的的结构，上个世世纪200年代，有限公公司就已已经转换换为上市市公司了了。这些些家族企企业尚且且知道股股东多元元化可吸吸收社会会资金，中国的的国有企企业为什什么就做做不到？ 关关于公司司治理结结构 在现代代市场经经济

14、中，国家既既是国有有企业的的所有者者，又是是一般管管理者。关于国国家如何何当好所所有者和和一般管管理者，特别是是国有独独资公司司治理结结构方面面，还存存在着许许多模糊糊的认识识。 第一，“国务院院直接任任命总经经理”。对于于国有控控股公司司或国有有独资公公司，如如果让它它们取得得有限公公司形态态，又只只有一人人股东，那就没没有必要要设立什什么股东东大会了了。当时时的国有有全行业业控股公公司试点点单位要要求规定定国务院院直接任任命董事事长，这这显然与与公司法法的程序序相矛盾盾。其原原因是，这里的的董事长长为一“部级干干部”，而多多数董事事都不是是。这样样，从新新体制程程序上看看，应该该由董事事选

15、董事事长，而而从传统统体制看看，就是是由上级级任命下下级，于于是“董事选选举董事事长”演绎成成了“董事长长选董事事”。 不仅如如此，这这些试点点单位还还要求规规定国务务院直接接任命总总经理。这与公公司法更更加表现现出直接接的矛盾盾，因为为公司法法规定由由董事会会聘任总总经理。他们的的理由是是总经理理也为一一“部级干干部”，同为为一级干干部，董董事长如如何任命命总经理理？这充充分表现现出新旧旧体制的的格格不不入。现现在，有有的人干干脆提出出，这些些公司可可以不设设董事会会，那还还叫“公司”干什么么？为什什么不设设立为公公法人而而非要勉勉强地往往私法人人上套？ 第二，“加强领领导班子子建设”。传统

16、统体制的的“领导班班子”的概念念被引进进到现代代公司制制之中则则出现了了问题。“领导班班子”是董事事会一个个决策层层次的意意思，而而现代公公司至少少有3层层，董事事会上有有股东会会，下有有总经理理。董事事为股东东的最亲亲近者、忠实可可靠者，总经理理为能人人，他的的流动性性也较大大。总经经理本事事再大也也不一定定成为董董事，更更不一定定会变成成大股东东。对国国有企业业来说，其所有有性质表表现在股股东层，董事层层完全可可以请民民间企业业家参与与，例如如新加坡坡国有控控股公司司淡马锡锡公司公公务员与与民间企企业家一一半对一一半；英英国水道道公司的的董事由由国家任任命，其其职责是是寻找最最优秀的的总经

17、理理，结果果在国内内找到了了一位最最优秀的的民间企企业家来来干。这这些做法法都没有有影响国国有的性性质。中中国国家家足球队队聘请米米卢当总总教练，这至少少是中国国队冲出出亚洲的的重要因因素之一一。那么么，中国国国有企企业的总总经理可可不可以以是外国国人？国国有独资资公司的的董事是是否可以以为外国国人？如如果可以以的话，那么，这些人人也要国国务院任任命？ 第三，“关键在在于选好好一把手手”。改革革开放初初期我们们就已经经得出经经验，选选择好“一个人人”至关重重要。但但是，只只有选择择还完全全不够。当初选选于志安安不对？选褚时时健不对对？当然然，这些些所谓的的“企业家家”出事情情还有结结构上的的原

18、因，褚时健健在企业业任职的的同时，还兼任任地方烟烟草专卖卖局的局局长，于于志安也也兼任地地方经委委的副主主任。企企业经营营者应该该拿年薪薪，政府府官员就就应该拿拿月薪。 实际上上，所谓谓的“一把手手”是旧体体制的概概念，就就是在“企业法法”中，也也主要给给了厂长长经理114项权权利；而而现代企企业制度度的治理理结构具具有层次次性，是是一种民民主议决决与个人人决策相相结合的的体制，任何人人都没有有至高无无上的权权力。股股东选择择了董事事并不可可完事大大吉、高高枕无忧忧，还要要激励和和监督董董事。本本来，董董事会就就是要发发挥集体体决策的的功能，假如“一把手手”高于董董事会，那又怎怎样体现现“民主

19、决决策”的意义义？因此此，不适适当地突突出“一把手手”的位置置是不正正确的。 第四，“找到了了一个好好人”。不仅仅片面地地突出一一个人的的作用不不正确，在如何何找到这这“一个人人”的程序序上也有有问题。重庆特特钢亏损损了，从从邯钢找找来两个个人，一一个人任任董事长长兼总经经理，一一个人任任党委书书记。企企业果然然变好了了，但这这是不是是普遍的的办法？重庆市市政府什什么责任任？同样样，东北北制药119966年、119977年两年年连续亏亏损，沈沈阳市派派人到企企业调查查，2880名中中层干部部有800的人人认为，原来被被调走的的副厂长长陈钢同同志再回回来最好好了，结结果陈钢钢同志回回来后效效果不

20、错错。市里里领导高高兴了，觉得自自己有功功劳。且且不说当当初为什什么走了了，单说说这种办办法是不不是一般般的办法法？同样样是职工工意见，有一个个企业经经营得一一塌糊涂涂，上级级派人来来问职工工谁担任任厂长最最好，职职工一致致认为现现在的厂厂长最好好，因为为只有他他能保证证企业在在亏损的的情况下下给职工工多发工工资。这这样的人人还能不不能用？所以，这些年年来，我我们在某某种情况况下可能能找到一一个“好人”，但是是始终没没有找到到一个“好办法法”。 第五，“经营者者激励靠靠年薪制制”。应该该说，经经营者年年薪制是是对月薪薪制的否否定，其其方向是是与股东东利益相相一致，这与“多劳多多得”的原则则也是

21、一一致的。记得改改革开放放初期，对经营营者的奖奖励很不不规范，随意性性太大。在后来来的“年薪制制”试点中中也遇到到许多问问题，例例如，不不知道给给谁有的试试点对象象只有董董事长，有的是是董事长长总经经理，有有的是董董事长总经理理党委委书记，还有的的有董事事长总总经理党委书书记工工会主席席；再就就是不知知道从哪哪里出，也不知知道给多多少。许许多地方方是与职职工平均均工资奖奖金相挂挂钩，这这就完全全挂错了了。实际际上，“年薪制制”不是一一个好概概念，因因为它忽忽视或掩掩盖了结结构性问问题。似似乎是国国营企业业、国有有企业、股份公公司、上上市公司司任何企企业都可可以搞。各类企企业好比比不同的的动物，

22、虽然都都是动物物，但器器官构造造不同，走兽有有四肢，飞禽有有翅膀，不要勉勉为其难难。 第六，“对经营营者要强强化监督督机制”。不可可以将监监督机制制与约束束机制完完全割裂裂开来。这里所所谓的“监督”是一种种直接的的约束，而所谓谓的“约束”则为间间接的监监督。约约束包括括股东约约束、经经济约束束（持股股）、市市场约束束（竞争争环境）、破产产约束等等等。在在这多项项约束之之中，特特别要提提出的是是资本市市场的约约束。如如果有潜潜在大股股东时刻刻关注有有获利空空间的企企业，而而且可能能收购成成功，就就是对经经营者最最大的威威胁。传传统国有有企业公公开性太太差，就就是上市市公司股股东结构构也不合合理，

23、因因而造成成经营者者行为不不合理。对经营营者监督督与约束束不力不不是因为为改错了了，而是是改革不不到位、不彻底底。在这这个问题题不能含含糊不清清。总之之，不能能片面夸夸大“监督”的作用用，从根根本上讲讲，“信息不不对称”是绝对对存在的的，监督督不是万万能的、有效的的，必须须有约束束的力量量起作用用。监督督是直接接的约束束，约束束是间接接的监督督。离开开各种的的约束，监督是是没有效效果的。 第七，“改善经经营环境境”。当初初“拨改贷贷”与现在在的“贷改投投”都是变变换企业业经营条条件。企企业债务务太高了了不好，多低为为好？越越低越好好？没有有最好？天津的的“大无缝缝”有外债债10亿亿多美元元，这样样的企业业也搞“债转股股”？应该该说，“债转股股”是债权权人最不不情愿的的选择。在确定定对象的的情况下下改换交交易条件件不是市市场经济济的表现现，而与与计划经经济内部部交涉别别无两样样。市场场经济的的特点是是根据条条件改换换交易对对象，在在企业就就是出资资者确定定条件挑挑选经营营者，其其他关于于出口退退税等情情况也很很相似。特别是是不同地地方政府府之间搞搞“优惠政政策大战战”，这与与真正的的市场经经济相差差甚远。 （作者者系中国国社会科科学院工工经所研研究员） 中国国经济快快讯周刊刊 220022年第三三十六期期